《商法的轨迹—从传统到现代》读书笔记(2)

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　　硬商法与软商法是贯穿于整本书的重要概念。硬商法是指国家制定的法，软商法是从市场交易中被人们发现的那些反映客观规律的交易规则。现代商法扮演着现代市场交易规则的角色，其发展与制定必然与市场的动向密不可分。而软商法的实践，正是伴随着市场交易的产生而产生的。作者认为，软商法与硬商法是皮与毛的关系：“皮之不存，毛将焉附。”充分强调了软商法的重要地位。同时作者还指出，从强制商法到和谐商法的转型，同样需要依靠软商法得以实现。形成和谐商法是商法发展的必然要求，也是促进市场交易规则规范化的保障。

　　软商法是一个比较特殊的概念，它具有一定的制裁性，在实际运用中能够发挥实际作用，但是，它有不具有国家强制力作为后盾，仅仅是依靠市场规则而产生发展。公约、示范法、专业标准、商主体制定的章程或规范等，都是软商法的重要表现形式。显然，这些规则在市场交易中都扮演着重要的角色，市场交易的主体也会在交易过程中遵守这些规则。然而它们却并未以法律形式被确定下来，这是由于贸易过程中所遇到的问题不能被固定的法律所包含、规制而导致的。与其他软法相比，软商法具有其独特之处。比如从制定主体来说，软商法集中由企业组织、行业协会和学会制定，而其内容也相对单一，仅涉及市场交易方面。由于其形成的目的性较强，通常是针对具体的商业问题而产生的，因而其涉及范围也比较广。哪里有贸易问题，哪里就可能产生规制。市场交易中，由于硬法所能起到的作用十分有限，软商法的作用就尤其重要。事实上，由于法律制定通常滞后于社会经济的发展，交易规则的发展历史已久，其救济措施和实施机制都较为完整，因此虽无国家强制力的支持，软商法依然能够产生现实效果。

　　在市场交易的实践当中，软商法存在着不可替代的优势。效率是商业社会发展的核心，同时也是商法的核心。首先从成本角度来说，软商法和硬商法相比，立法、执法和司法成本都较低。软商法的制定一般是由社会组织在经济生活中通过发现问题、总结规律而制定的，由于社会组织身处其中，所制定的规则也更为合理，既节省了调查成本，也节省了国家的立法资源。在执法和司法方面也是如此，由于软商法较为贴合市场，需要国家介入的地方很少，其自身能够做到执行其决策和解决问题，节省了国家需要付出的资源。其次，公平也是市场规制中不可缺少的原则。硬商法具有较强的普适性和稳定性，这导致在遇到新问题和个别问题时，适用硬商法并不能有效的解决问题，强行适用还可能导致不合理的规制结果。在这方面，软商法具有很强的灵活性和广泛性，能够适用于各种不同的特殊情况，更有利于维护市场的公平运行。除此之外，软商法对硬商法的补充，以及两者之间的相互转化，都体现着软商法不可或缺的价值。

　　从一定程度上来说，软商法与社会规范具有类似之处，或者说，软商法就是社会规范的一种。其发挥作用的方式，通常体现为利用人们追求自身利益、维护自身形象的心理。这是一种商人为了在商业领域谋求更长久的发展，而自觉遵守的规则。由于缺乏国家强制力的支撑，软商法存在一定的局限性，这直接体现为其需要在得到普遍认可的领域得以适用，而这种“普遍认可”必然不能在过大的范围内实现。同时，信息的流通和成员间的实力都会对软商法的适用产生重要的影响。这些特征都导致了，软商法在发挥其作用时，更多的是以“施加压力、限制准入”的方式得以实现。商人为了在市场中继续良好的生存下去，不得不遵守这些规则。

　　市场经济发展对商法带来的灵活性的要求，和软商法在市场中的重要意义和地位是相辅相成的。硬商法是政府对市场进行宏观调控的直接体现，而软商法是社会组织在总结市场规律的基础上制定而成的。当市场规律和政府调控双双失灵时，制定软商法的社会组织——商会就需要发挥其特殊的市场调节功能了。商会存在的意义，在于维护行业的整体利益，在市场和政府双双失灵时，引导市场主体有序化经营。由于商会不以营利为目的，更具有中立性，并且其处于市场之中，能够及时的掌握经济发展方向和市场动态，适合承担起维护行业稳定的责任。

　　然而商会能够产生的作用始终是有限的，它仅能作为对市场自我调节和政府宏观调控的一种补充。从根本上来说，商会是一个社会团体组织，其所遵循的规章是商会内部自行设定的，规则的实施也没有强大的力量来保障，仅仅是靠内部成员的自律性和成员之间相关的利益性得以维系的，这种构架显然是不够稳定的。笔者认为，商会从理论上而言，是商业领域中重要的存在。它可以实现行业自律、自治，弥补其他调节方式所存在的不足。但是，这仅仅是我们对商会功能的一种理论分析和美好愿望，在我国市场经济发展的实践当中，商会能否发挥如此强大、稳定的作用尚且存疑。我国商会发展存在商会立法缺失、没有统一管理;公众认可度不高、不信任商会;以及商会本身发展不健全，内部存在诸多问题等情况。公众在大多数情况下对政府的信任度更高，认为“出了问题找政府”，从而使得商会无用武之地。并且，商会毕竟处于市场贸易的环境当中，在没有相关法律或法律并不完善的情况下，商会很有可能受利益相关者的影响，出现定位偏移、腐败等现象，这些都使得在实践中，商会并不能发挥出我们期待的效果。