《商法的轨迹—从传统到现代》读书笔记

　　学习啦：《商法的轨迹：从传统到现代》收录的是作者2003年以来的研究成果，共计文章二十篇。下面请欣赏《商法的轨迹：从传统到现代》优秀读后感。

　　贴近经济潮流的发展

　　——评《商法的轨迹——从传统到现代》

　　壹

　　早在公元前18世纪，《汉谟拉比法典》中就已经出现了有关商业的规定。随着商品贸易的不断发展，10世纪以前，围绕集市的需要逐渐形成了集市交易管理和集市管理法律制度，这便是早期贸易法律制度的萌芽。通常所说的商法的起源，可以追溯至中世纪，即11-16世纪在地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿海随着商业的发展而发展起来的商人法。虽然这一时期的经济形式主要还是自给自足的自然经济，但对内的商品交换和对外的海外贸易也逐渐发展繁荣起来。同时，随着商品贸易的发展，商人的数目也越来越多，逐渐形成了一个全新的阶级。在上述因素的共同影响下，中世纪的商人法因此产生。14世纪以后，随着商业革命的展开，欧洲的资本流通范围及海外贸易均不断扩张，商业性质和经营方式都出现了巨大的变革。此后，民族国家的形成带来了商法的成文化、国家化，如法国1681年《海事条例》、德国1727年《普鲁士普通法》等。这一时期的商事立法在内容上带有浓重的商人法色彩，并为后来统一商法典的编纂提供了理论依据和渊源形态。19世纪以后，欧洲资产阶级革命的成功引发了社会关系的根本变革，这导致了欧洲大陆国家法典制定浪潮的兴起。同一时期，英美国家相继制定的大量以“商事条例”、“商法典”命名的法律，体现了“商法”或“商业法”观念的深入人心。

　　对于我国来说，由于“重农抑商”观念在封建时期始终占据主导地位，因此我国历史上不存在独立或集中的商事法制度。　清朝末年，清政府相继制定了《公司律》、《商人通例》、《破产律》、《公司注册试办章程》、《商标注册暂行办法》等商事单行法，但大多并没有得到真正的颁布或实行，就因辛亥革命而被废止了。1914年，民国政府制定颁行了《中华民国商律》，后来又改为采取民商合一的立法体例，并于1929年制定了兼含商法章节的民法典。l929年以后，国民政府又相继制定了一系列单行法，逐渐构建起旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局。

　　贰

　　徐学鹿先生这本《商法的轨迹——从传统到现代》，正是以新中国成立之后，我国商法的发展为开篇的。这本文集出版于徐学鹿先生八十岁寿辰之时，里面收录徐先生二十篇著作。内容主要涉及：中国商法的发展、转型、变革、性质、地位、现代化道路选择、法典的编纂及非法典化，和谐商法，软商法，商会，商人权利的救济，商法的创新、新机遇以及商法与民法的关系等。整本书中每一篇文章都是独立的，看似松散，但其中贯穿作者对商法的分析思想以及对商法发展的思考，整体思想是统一的，对我国商法从十一届三中全会后到如今的发展轨迹做了分析与梳理。由于全书内容较多，本文将重点内容整合成商法的性质、软商法和硬商法两部分，加以介绍和分析。

　　作者认为，商法是一种自然法。我们常说市场中存在“看不见的手”，这正是因为市场交易的发展有其内在的规律。这种规律是必然的，是始终存在的，是不以人的意志为转移的。虽然市场中的主体和商业行为数目庞大，但是将其进行归纳总结分析之后，我们就会发现，同类型的商业行为遵循的规则是有共性的。而商法正是这种规则的具体体现，是经济规律的反映，因此对于市场运行来说，商法也就是它的自然法。

　　同时，商法也是发现法。这一理论建立在承认商法是反应经济社会的客观规律的基础之上，认为商法并不是依靠人们的思想制定出来的，而是由人们发现的客观规律。显然，作为商行为的主体，商人无疑是这一规律的直接接触、归纳者。通过纷繁复杂的商业行为和贸易往来，商人不断的发现问题，解决问题，总结规律，最终形成了被普遍认可和接受的规律，也就是商法。商法并不是由商人“创造”出来的，而是由商人发现市场交易中存在的内在规律，进而被商人群体所接受、运用，形成统一的规则。这就使得立法者在制定相关法律的同时，需要尽可能的深入探查市场规律，尊重其发展趋势和走向，不能仅靠理论或思想而决定，否则可能导致规则与实际情况的冲突，影响市场经济的健康发展。

　　这些特征无一不体现出，商法并不是一种死板、呆滞的法律，而是需要随着市场的不断变化与发展而与时俱进的。市场发展本身具有很强的灵活性，很多时候，经济形势的走向并不能被有效的预测和掌握，甚至有时会发生完全性的颠覆。影响经济发展的因素不胜枚举，因此，希望用一种固定的市场规则来长久地对市场交易进行规范是不合理的，也是无法实现的。因此，商法的非法典化就成为我们不得不思考和重视的问题。事实上，法典无一不是其制定时社会经济环境的反映。与其他法律相比，商法所反映的经济关系的变化更为灵活和频繁，固定的法典显然无法随时适应市场经济的发展，但市场贸易需要规则，因而各种特别立法相继产生，不断着冲击着法典本身。虽然民法也存在着非法典化的趋势，但是由于社会生活的其他方面所产生的变化较为缓慢，因此商法的非法典化显得更为重要和迫切。