网络提供者是否需要负共同侵权的连带责任(4)

　　(四)连带责任适用的法律效果不利于受害人合法利益的保护

　　网络服务提供者共同侵权连带责任的立法初衷是最大限度地保护被侵权人的利益，但在很多情境下事与愿违。

　　1.原告因举证难致其所受损害难以获得救济。网络侵权案件中，原告所承担的举证责任远较一般侵权责任严峻得多，关于举证责任难的问题上文已有讨论，在此不再赘述。原告难以证明网络服务提供者有过错就无法认定网络服务提供者侵权责任的成立。加之损害赔偿额的难以确定，原告欲如愿获得赔偿将付出超额代价，故原告甘愿自认倒霉，也不愿提起诉讼主张自己的权利，原本为保护原告利益而做的制度设计，无法有效地保护被侵权人的利益。

　　2.移除后不承担任何责任对受害人不利。《侵权责任法》第36条以两款的篇幅对网络服务提供者与网络用户的连带责任做了规定。两款规定的区别是责任范围的不同：第2款规定侵权行为已发生，网络服务提供者接到被侵权人通知后未采取删除等必要措施的，对损害扩大的部分承担连带责任;第3款规定在网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施的情况下，就全部损害与该网络用户承担连带责任。两款在责任范围上的区别在理论上无可厚非，但在实践中，因原告人无法举证证明被告人知道，故第3款基本上不具有可适用性;原告人只能依据第2款主张责任，而第2款在立法设计上以被告不知为假定条件，因此对接到通知前发生的侵权损害，网络服务提供者不承担侵权责任;在接到通知后未积极采取必要措施的，方对扩大的损失承担责任，若被告采取了删除等补救措施则免除连带责任。

　　易言之，依第2款，被告接到通知后采取了必要措施，可以不承担任何责任。然而，删除真的能够避免损失或者避免损失的扩大吗?回答应当是否定的。张柏芝“艳照门”事件发生后，尽管网络服务提供者采取了必要的补救措施，但在必要措施采取后，艳照视频仍在私下广泛流传。网络侵权行为一经发生，想要避免损害的扩大或者恢复至损害没有发生的状态，是根本不可能的。这样一来，《侵权责任法》第2款实际上成为网络服务提供者的“避风港”，不利受害人的补偿。

　　四、网络服务提供者的责任在未来民法典中的界定

　　(一)民法典界定的理论缘由

　　网络用户实施侵权行为造成受害人的损害，这种损害无疑具有可救济性。但是因为网络侵权的隐蔽性，受害人难以确定侵权人的身份，无法向侵权人主张赔偿请求权，于是，《侵权责任法》基于政策考量允许受害人直接向因未尽注意义务而具有可归责原因的网络服务提供者提出诉讼请求。{12-13}不能否认的是，在难以查知侵权人的情况下，直接向网络服务提供者提出诉讼请求不失为保护受害人合法利益极好的方法。但是，向网络服务提供者主张共同侵权的连带责任所引发的理论上与适用上的诸多难题却是实际存在的。

　　为此，不乏学者主张适用补充责任，认为网络服务提供者补充责任相当于《侵权责任法》第37条2款规定的第三人侵权违反安全保障义务的侵权责任等类似的责任。{7}但安全保障义务的程度和范围的确定又是一个难题。2011年颁行的《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第30条试图解决这一问题：“如何判断网络服务提供者已尽到合理的注意义务：判断网络服务提供者是否已尽到合理的注意义务，可以综合考虑以下几个因素：1)网络服务提供者的信息管理能力……2)网络服务提供者对侵权信息是否存在选择、编辑、修改、分类列表及推荐等行为。3)侵权信息的明显程度。4)在链接侵权的情况下，可以考虑被控侵权人是否将被链接网站作为自己网站上的一个频道或栏目、与被链接网站间是否存在合作经营或利润分成等关系，以及对被链接网站具体内容的控制程度等。”从上述模糊的、不确定的、难以操作的考量因素看，将以上标准落实到具体案件中并形成判断仍然困难重重。

　　这样一来，界定网络服务提供者责任的性质便处于两难境地，未来民法典究竟应当如何抉择，这是我们当下应当思考的重要问题。网络服务提供者对侵权行为的发生有可归责的原因，而且，因网络用户的侵权行为获得了利益。网络服务提供者向受害人承担一定的“款项支付”的责任无疑具有无可辨驳的正当性，问题的关键是未来民法典对此责任应当如何定位，这不仅涉及民法理论的理顺、审判实践的操作，更涉及受害人利益的恢复。

　　抛开拿来主义思想的束缚，恢复对请求权适用顺序的考量，我们会发现：在网络用户侵权中网络服务提供者和受害人之间并不存在契约、类似契约、无因管理关系以及物权关系，受害人对网络服务提供者的请求权不具有契约关系、无因管理关系或物权关系等请求权基础，唯有值得考量的便是不当得利返还请求权了。不当得利归纳起来可分为二类：

　　一类为给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受利益，且此种利益的获得没有法律依据;

　　二类为非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的他方获得不当得利、因受益人实施的侵权行为而发生的不当的利益，以及由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利。

　　行为人利用网络平台侵犯他人知识产权或人格权等，就经济利益而言，直接获益的甚至不是侵权行为人，而是网络服务提供者。行为人将他人生活隐私通过网络平台传播，行为人除了享受被侵权人遭受人格侮辱的快感之外，没有任何经济收益，除非其受人指使有偿传播侵犯他人隐私权的信息，网络服务提供者因点击率大增而获得巨大收益。

　　在这个意义上说，网络服务提供者是最大的经济利益受益人，这种利益的获得是以被侵权人的人格权或知识产权遭受侵犯并以此而遭受损失为代价的，而且没有任何法律的依据。《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”受害人对网络服务提供者主张不当得利返还具有合理性。不仅如此，就请求权顺位考量而言，不当得利返还请求权位于侵权损害赔偿请求权之前，在两种请求权都可能存在的情况下，我们没有理由不适用不当得利返还请求权而适用侵权行为损害赔偿请求权。尤其是经过上述所做的反思，已经认识到侵权损害赔偿请求权具有诸多理论上以及适用上的难题与困境，与其让受害人在主张侵权损害赔偿请求权的过程中遭遇困难，不如一开始就适用不当得利返还请求权。由此，我们也更充分地验证了王泽鉴先生的请求权顺位考量理论的价值所在。鉴于此，未来民法典应当将网络服务提供者向受害人承担的款项支付责任界定为不当得利返还，即以不当得利返还取代侵权损害赔偿。

　　(二)民法典界定的现实意义

　　未来民法典将网络服务提供者的责任界定为不当得利返还，实际上不仅具有理论上的合理性与正当性，还具有重要的现实意义。

　　1.责任及数额的认定简便、快捷。网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务实施了对受害人的侵权，只要网络服务提供者因此获得了收益，在网络服务提供者与受害人之间便产生了不当得利之债，受害人因此对网络服务提供者享有不当得利返还请求权，网络服务提供者对受害人负有不当得利返还之责任。法院受理受害人的诉讼请求之后，无须对网络服务提供者是否知道侵权，是否积极采取必要的避免损害扩大的措施等进行认真审查;更无须受害人对网络服务提供者的主观过错负举证责任，只需证明侵权行为的存在以及网络服务提供者因侵权信息的传播而有所收获，法院即可认定债权债务关系的成立，于网络服务提供者未自动履行返还之义务时，便负有返还不当得利之责任。

　　在责任的认定上较之侵权损害赔偿责任减少了对网络服务提供者主观过错的证明这一最致命的环节，大大地减少了诉讼成本，在确保法律的正义价值的同时，又实现了法律的效益价值。相反，侵权损害赔偿责任在认定上的困难将使所有诉讼参与人承受过重的诉讼成本，即便判决无误也会因迟来的正义而导致正义目的的落空，影响判决的法律和社会效果。