网络提供者是否需要负共同侵权的连带责任(3)

　　三、网络服务提供者共同侵权连带责任适用之反思

　　(一)难以适用的“知道”

　　《侵权责任法》第36条第3款将网络服务提供者“知道”而不为作为承担侵权责任的主观过错要件。美国《第二次侵权法重述》将“知道”解释为：“明知”(“Know”)，“有理由知道”(“Have Reason to Know”)和“应知”(“Should Know”)三个层次。[8]我国《侵权责任法》第36条所指“知道”究竟是哪个层面的“知道”，立法者没有任何解释。侵权责任法草案第一次和第二次审议稿规定以“明知”作为主观要件。在起草过程中，有的意见建议将“明知”修改为“知道或者应当知道”，最终又将“明知”修改为“知道”。{5}185立法者之所以纠结于此，源于网络服务提供者对网络信息审查义务取舍的犹豫不决。肯定审查义务就会加重网络服务提供者的责任，否定审查义务又会在客观上增加了被侵权人获得侵权救济的难度，进而陷入两难境地，索性采用了这样一个模糊的概念。学界试图在理论上厘清这一模糊概念。有学者主张网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态，前者系“实际知道”……而后者系“推定知道”{10};另有学者主张《侵权责任法》第36条所指的“知道”应当解释为“明知”，只是针对不同类型的网络服务提供者和不同的权利保护对象，其“明知”的标准不同而已。{11}还有学者主张在一般情况下，知道规则的适用范围限于明知。但是，这并不排斥其在特殊情况下包括应当知道。{4}142-143立法上的模糊与理论上认知的不同，使得主观过错认定的难题全部抛给了审判实践。或许，通过“知道”来揭示网络服务提供者主观过错本身就是根本行不通的。

　　(二)原告人难以承担举证责任

　　就一般的侵权损害赔偿责任而言，原告需要就侵权行为、过错、因果关系、损害后果四个方面负举证责任。与一般侵权一样，网络侵权的受害人也需要就此四个方面负举证责任，但就被告人的主观过错而言，网络侵权案件中的原告人负有更具挑战性的举证责任。

　　被告人实施积极的侵权行为是对受害人现状的一种不利的改变，因行为的存在，至少被告人的过失可以不证自明，受害人往往无需单独证明作为侵权人的主观过错。在网络侵权中，网络服务提供者的行为是消极的对现状保持不变的不作为，要证明网络服务提供者有过错，需要证明两个环节：其一，证明被告知道网络侵权的事实，其二，证明被告基于故意或过失未及时删除。前者是后者的前提，前者存在，方有可能存在后者;但有前者，不当然意味着有后者。因为被告人知道网络侵权的事实时，还存在着被告主观上积极、客观上基于多种原因无法删除的可能。

　　“知道”是一种内心的确信，是一种心理活动。心理活动是看不见摸不着的东西，难以被别人查知，证明难度不言而喻。通常在无法查知被告人的内心确信或者心理活动情况下，原告人可以借助客观证据的分析证明被告人的主观过错。然而，在网络侵权案件中，受害人不熟悉网络服务提供者内部运营方式，且缺乏必要的专业知识，欲通过捕捉网络服务提供者网页上的蛛丝马迹，并将这种蛛丝马迹和运行者的主观联系起来，证明其主观过错，其难度可想而知。申言之，即便被告的“知道”可以证明，如果被告基于不可抗力或技术上的难题未及时删除，而不是基于主观上的故意或过失不作为，则被告的侵权责任不成立，因此，原告在证明了被告主观心理确信之后，尚需证明被告未及时删除基于其主观故意或过失。对于一个非专业技术人士，证明此点谈何容易。

　　(三)损害赔偿数额难以认定

　　就损害赔偿数额的认定，网络侵权较之现实一般侵权有立法者难以预料的难度。

　　1.依据《侵权责任法》第36条第3款难以认定损害赔偿额。网络侵权是以信息传播的方式对知识产权和人格权的侵犯。两种权利的侵犯均具有损害后果难以计算、难以衡量的特征。现实侵权如此，以信息传播方式的网络侵权更是如此。现实侵权中，对于人格权侵犯精神损害赔偿数额的认定最高人民法院提出了诸种参考因素：包括侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等[9];而对于知识产权侵权的损害赔偿数额的认定责令原告举证证明自己的损失，原告无法证明的，按照法定的赔偿标准确定。而无论是法定的赔偿标准，还是司法解释确定的认定数额的参考因素，均为损害赔偿额无法确定的一种无奈选择。

　　网络侵权较之现实侵权，侵权手段的不同，传播方式的不同，损害后果必定不同，损害赔偿额究竟如何认定，立法者并没有提出清晰、可操作的方案，但这不是立法者的无能，而是网络侵权的特殊性决定的。因此，暂且不论《侵权责任法》第36条第3款规定在网络服务提供者承担连带责任的份量上有何不妥，在损害赔偿额的认定上是不具有可操作性的。

　　2.依据《侵权责任法》第36条第2款难以认定损害赔偿额。《侵权责任法》第36条第2款规定网络服务提供者仅对其接到通知后未采取积极有效措施而引起的损害的扩大部分承担连带责任，这给审判实践损害赔偿额的认定提出了更大的难题。因未采取措施而扩大的损失在合同违约中可以计算，但在网络侵权中仅仅是貌似公平的一种说法，根本不具有可操作性。这一规定无非是将网络侵权造成的损失以网络服务提供者接到通知后未采取措施为时间节点分为两部分，前者由网络侵权人个人承担，后者由网络服务提供者与侵权人承担连带责任。本款适用的难题不仅仅在于受害人遭受多大损失的认定，更在时间节点的确定以及受害人遭受损失在时间节点前后的分布。该款规定的时间节点为接到通知后未及时采取措施之时。接到通知后的多长时间视为及时?及时认定的标准如何?立法均未有阐述，司法实践难以把握;即便是时间节点依强制性的方法予以认定(如接到通知后的第二天)，认定哪部分损失发生在节点之前，哪些损失发生在节点之后也是十分困难的事情。

　　通过网上传播他人隐私照片，受害人遭受的损失与信息传播范围成正比这应当是没有异议的定论，即信息传播的越广，给受害人造成的损失越大。如果通过点击率可以确定多少人获得此信息，但认定多少人在节点前获得此信息，多少人在节点后获得此信息，多少人通过查看点击率可以确定以外的方式获得此信息，仍然存在无法克服的技术难题。因此，就扩大的损失部分由网络服务提供者承担连带责任根本就是一个伪命题。