关于律师的湖南省中级职称论文(2)
关于律师的湖南省中级职称论文
关于律师的湖南省中级职称论文篇二
海峡两岸律师制度比较分析
摘要：海峡两岸律师制度同宗同源，但由于政治、历史及其他因素的影响，又存在诸多差异，本文对两岸律师体制从资格取得、执业限制、律师定位及权利义务等方面作比较，为律师的长远发展提供借鉴。
关键词：海峡两岸律师体制应试资格
作者简介：朱瑞清，西南大学法学院。
中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-047-03
近年来，海峡两岸的经济、文化交流日益频繁，两岸频频互派交换生也让年青一代更加了解彼此。但是由于两岸多年的实际状况，使得两岸的法律制度和法治理念不尽相同。通过对比两岸的律师体制，可以为两岸的律师体制提供借鉴。笔者有幸在我国台湾地区交换一个学期，期间尽可能了解台湾地区律师制度的运作，与大陆的律师制度做一个对比。
一、执业前考试及培训的比较
(一)取得律师资格的比较
两岸律师制度都对律师资格作了明确规定，都把具有律师资格作为执业的必备条件;两岸取得律师资格的途径是相同的，一条是通过考试取得律师资格;另一条是对符合法定条件的人员由法定机关考试授予律师资格。大陆2002年改革后的司法考试可以同时适用于法官、检察官、律师等职业，而台湾地区依然需分开考，法官、检察官、律师等并不是用同一套试题，但是考试时间会错开，题目均由“考试院”命制。而两岸律师资格制度的不同点则具体体现在以下几方面：
第一，律师的应试资格不同。大陆在2005年之前，取得律师资格的人员必须具有高等院校法学专科以上学历或同等专业水平或者是高等院校其他专业本科以上学历;在2005年之后，不论什么专业，不论什么学历，均可报考，应试资格大大放宽。台湾地区在2002年修改“律师法”之前规定，参加律师资格考试的人员，应当是公立或在指定机关备案注册的私立专科以上学校或经台湾省教育部或考试主管机关承认的，国外专科以上学校的法律系科毕业，并有毕业证书者或者是经过相当的同类高等核定考试，成绩及格者。但是2002年修改后的律师法，仅规定，经律师考试及格并经训练合格者，得充律师。新的律师法也没有对律师的应试资格作出严格限制，但是一般实际的做法是，非法学专业的学生报考律师，只需修满法学院的课程20学分即可。所以，就律师报考资格而言，两岸都经历了由严到宽的过程。
第二，考试科目和考试题型有差异。大陆的司法考试由原来的14门核心课程增加到16门，以民法、刑法、行政法、民诉、刑诉、行诉为重点，一般每年新通过的法律都是考察的重点。题型是三卷选择和一卷主观题，考试不允许携带法典。台湾的律师考试依然以“六法全书”为核心，一般台湾的法律变动都会体现于法典中，比如“第23条之一”，很少出单独的新法，所以更加侧重考察法学的理论学说，以主观题为主。值得关注的是，一般要求参加考试的考生关注最前沿的学说，以及最高院的判例和大法官会议解释。答案需要学说、判例、涵射等互相照应。2011年改制后，加上客观题，并且加上新的考试科目《法学英文》，以应对现实中对律师国际视野的要求。与大陆不同的是，台湾的律师考试可以携带不附判例的法典。
(二)执业前的培训
两岸的律师在正式执业前都需进行“岗前培训”，但是两岸对于培训的要求却不尽相同。大陆要求律师在执业前“实习”，具体由律协监督，根据大陆的《律师法》，律协的职责之一就是“组织管理申请律师址业人员的实习活动，对实习人员进行考核”。但是律师在执业前的实习质量确实难以保证，很多时候通过司法考试的人并未真正实习，而只是在某一律师事务所“挂名”。台湾的律师在取得律师资格后须完成职前训练，然后再向各法院登录。职前训练的方式等有关事项，由法务部征询律师公会联合会意见，订立职前训练规则。职前训练一般为期五个月，需集中受训，由各大律师事务所有丰富实务经验的律师担任老师。在教室集中讲授，也就是集训一个月，剩下的四个月实习。所以在台湾，一般而言，受训后，律师的办案能力会有一个较大提升。大陆在这一点上可以向台湾学习，不能把“实习”仅仅浮于表面，而是通过实习切实提高年轻律师的执业能力。
再者，大陆尽管在《律师法》中规定了律师的资格、权利义务等，但是并未明确规定未取得律师资格的人不能执业。所以我们可以看到未取得律师资格的人成立“法律服务所”，收费比律师事务所低很多，但是他们一样可以出庭为当事人辩护。而在台湾的“律师法”则明确规定，未取得律师资格，意图营利，设立事务所而雇用律师或与律师合伙经营事务所执行业务者，处一年以下有期徒刑，得并科新台币三万元以上十五万元以下罚金。�P相比而言，台湾对律师的要求更加严格。大陆的律师法对此未作规定，可能是为了适应前几年司法考试通过率低，实际取得律师资格的人少的现状，可是如今取得律师资格的人已经大大增加。个人认为，对准予执业进行严格限制，有利于律师整个行业的良性发展。
二、执业中的律师定位
(一)对律师的定位及其权利义务的不同
80年代初的律师条例把律师定位为“国家法律工作者”，这种定位没有把律师职业和检察官职业、法官职业区分开来，显然是错误的。到了1996年，我们出台了第一部《律师法》，把律师定位为“社会法律工作者”，这是一种进步，但是这样的定位是否准确，我认为值得商榷。陈兴良教授认为，律师应该是自由职业者。�Q也就是说律师所行使的权利既非国家权利，也非社会权利，他所行使的实际上就是公民权利，是公民权利的延伸。就目前看来，律师在社会中并不超脱，有时也会有些许无奈。近年颇受关注的公益律师郝劲松坦言他不进律所，就是不想受司法局、律协的束缚。不取得律师资格才更得意特立独行，这似乎是现行条件下“合理的悖论”?
相比之下，台湾律师“在野法曹”风格更引我们注目。
台湾的“律师法”第1条就是“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命”，除了业务活动之外，律师还积极投入公益活动及社会改革运动，致力于宪政、司法、人权、环保、消费者保护、妇女问题等社会公共事务，致力于扮演“在野法曹”的社会改革角色，为民主法治社会需要的公民社会实践着律师的使命和任务。台湾的律师更加自我，使命感更强。而我们的律师囿于自我生存、与法官搞好关系等各种因素的考量，选择沉默。我们《律师法》的第一条就是“为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。”由此可以看出，我们的律师法更多是在对律师进行“管理”。在一个社会中，如果律师不洒脱，这个社会能洒脱吗?所以，大陆应该给律师更大的发挥空间。律师接触的社会面更广，涉及各方如平民百姓、法官等，对问题思考的更加深入。所以台北民间司改会的办公室主任主任曾言：“律师是高级知识分子，法律这玩意儿又跟政治很接近，我一直觉得律师不该是被驯化的一群，不是只照着现行的法律乖乖办案，而应该要有批判政府的能力，从案件中找出社会法律制度上的不合理，并且给政府建言。”
(二)关于兼职律师
两岸均规定公务员不得兼职律师�R，但是对于高等院校、科研机构则不同。大陆在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合律师法的执业条件的，经所在单位同意，可以申请兼职律师。但是在台湾的高等院校从事法学教育的人员不可以兼职律师，他们只能通过“检核”，取得律师资格，但是大学教授和律师两种职业只能择其一。
而实践证明，大学老师兼职律师的弊端也是显而易见的。
首先，从教师自身与改善法学教育质量的需要来看，大学教师积累司法实践经验不应当唯兼职律师论，也不能将实践经验等同于事必躬亲。若真要彻底改善法学院师资队伍普遍脱离司法实践的状况，最好的办法就是直接从优秀律师、法官等实务人士中选拔部分适合做教师者到法学院担任专职教师。
教师积累司法实践经验，除了可以做兼职律师外，还可以通过做法律咨询、商业谈判、法律援助等渠道获得法律实践经验。退一步说，是不是司法实践经验的增加一定与老师的授课能力成正比?有的大学教师的确办了不少的案子，但每个人办的案子仍然数量有限，加之什么律师遇到什么案子本身就具有很大的偶然性，甚至有些案子根本就不是这个教师的专业所长，但为了业务，或者说在“积累教学经验”的借口之下就什么案子都接。
其次，从司法自身来看，限制大学教师当律师完全是为了促进司法公正，同时也是国家的公共服务职能与司法职能分开的需要，更是保持大学教师独立的学术人格的需要。在“校友”情节作用下，地方法院近亲繁殖现象已经较为严重，回避制度在庞大的师生关系网面前起不到任何防火墙的作用。
(三)社会援助方面的比较
两岸律师都运用自身的专业优势，提供社会援助，为社会做出贡献。然而两岸进行社会援助的方式却有不同。
在大陆，律师进行进行社会援助更多的是一种良知的驱动，在大陆发展的规模并不大。更多的时候，我们看到的是郝劲松、郭建梅等律师个体或者在他们的带动和影响下的律师团队的努力。而在台湾，NGO却各具特色而发挥着积极的作用，律师要进行社会援助时，通过组织进行援助，更加专业而又针对性。比如法律辅助基金会、更生保护会等。比如台湾的法律扶助基金会，自成立以来即持续对劳工、妇女、原住民等弱势群体提供诸多法律帮助。法律扶助基金会依据台湾“法律扶助法”而成立。此前，法律扶助在台湾有着丰富的实践，一些怀有悲天悯人情怀的律师奉献其中，并最终推动形成了制度性的法律扶助。2003年7月1日，财团法人法律扶助基金会正式成立，并设台北、台中、台南、高雄及花莲5个分会目前，在台湾各地已经设立21个分会，法律扶助工作由执业律师担任。基金会设董事会、监事会，其下又设复议委员会和若干专门委员会，分会设审查委员会。这些机构皆由不拿薪水的社会各界兼职人士组成，称为“无给职”。董事会下设的秘书长及其另设的法务、行政管理、会计等处，为专职人员组成的常设机构，负责处理日常会务。有时，基金会也能收回部分“支出”。按照“法律扶助法”，受扶助人因法律扶助而取得财产的价值超过一定数额的，要缴纳回馈金;如受扶助人胜诉，则分会可以以受扶助人的名义，向负担诉讼费用的对方追偿扶助事件所支出的律师酬金及必要费用。法律扶助包括诸多事项，有法律咨询、调解、和解、法律文件撰拟、诉讼或仲裁之代理及辩护等。其案件类型包括民事事件、刑事事件、行政事件、消费者债务清理事件。2009年度，法律扶助基金会受理申请案件总量为83370件，其中准予扶助案件27106件，给予法律咨询27114件。
更生保护会也是台湾很有特色的民间公益慈善团体。该会的宗旨是以仁爱精神，辅导出狱人自力更生，适应社会生活;预防再犯罪，维护社会安宁。
我们的律师能否也建立一些公益性的社会援助组织，承担一部分社会责任?毕竟律师对更紧密地接触社会，做公益事业应该更加得心应手。比如农民工问题，我们的律师能不能组成一个可以让农民工依靠的团队，这样在社会转型期的很多问题可以交给专业律师解决。而不是在发生很多不快时，由出面讨要工资。这除了说明一个体察民情意外，更凸显了社会扶助的不足。现在房地产市场的发展有些畸形，律师能不能对这类问题事先有一个团队来给出一个缓解的方案呢?当房地产市场泡沫化严重，房价飞涨，说“希望房地产开发商能流淌一点道德的血液”时，我们是不是隐隐感到有些许悲哀呢?
三、律师事务所和律师公会与律师协会的比较
大陆的律师事务所东部沿海地区分布广、规模大，呈现出明显的地域性。台湾也是如此，台湾的律师事务所基本集中在北部，南部除高雄外，规模一般比较小。台湾的律师85%选择个人办所，称为独资，其二是合伙制，个人独资所往往为加强办案能力而合署办公。还有一种异业共同经营的模式，如与商标专利事务所、会计师事务所、地政事务所(主要处理土地丈量、地价计算等事务)共同经营，处理一些专业问题。台湾的律师事务所按照事业区分，还可以分为不动产法律事务所、智慧财产权法律事务所、国际法律事务所、财务法律事务所、海事法法律事务所、大陆事务法律事务所。这样区分是为了让律师在最短的时间做最擅长的事情，找到更好的解决方案。
为加强律师事务所之间的沟通和交流，两岸分别设立律师协会和律师公会，是律师的自律性组织。所不同的是，在大陆，律师协会并没有多少实实在在的权力，在《律师法》中规定，律协可以制定行业规范和惩戒规则，但是对律师的法律责任追究，则都有人民政府司法行政部门实施，所以律协名义上有惩戒权，但实际并未实施。
相比之下，台湾的律师公会则有成熟的自律、自治管理机制。在台湾，律师登录后，必须加入所在地的律师公会成为会员才能执业。在1987年之前，由于台湾律师的功能只在辅助司法权的运作，而并未包括维护人权和捍卫法治的使命，所以，律师公会必须受地方法院首席检察官的指挥和监督，律师公会的整个章程也必须依照司法行政部制定，律师公会不具有自治地位。1990年取得了标志性改革，公会作为律师行业的自律性机构的功能和作用凸显。台北目前有4000余名登录执业律师，占全台湾律师总数的70%，台北律师公会也是台湾律师人数最多的公会。秘书处聘请专职会务工作人员仅4-5名，但台北律师公会共设专门委员会51个，从其委员会结构和业务类别看，可以说是精细的专业化分工;有关律师自律管理委员会也比较完备，设有“律师伦理风纪”、“法律扶助”、“律师福利”、“律师进修”、“新进律师”、“律师转行法官审查”等委员会，这51个委员会分别由51名律师担任主任。担任公会职务，不仅是一种荣誉更是责任。
公会不仅加强律师自律自治建设，努力推动会员在职进修，拓展国际交流，提高会员素质;而且为增进会员之间的交流和团结，增强行业凝聚力，以维护共同的利益。公会对外则结合群体的智慧和力量与相关团体结盟，积极参与社会改革、人权保护以及地方立法事务扩大、平民法律扶助等社会公益工作，表现“在野法曹”的风格。在历史上，台北律师公会还就重大宪政制度和法律制度维护与改革发表声明，引起了社会的普遍关注和支持，发挥了专业团体监督及制衡政府的功能。公会积极争取会员良好的工作环境以及提供便捷的执业条件。台湾的法院，多年来已将计算机的视讯传输功能应用到审判实务上。现在，不但审判笔录可以即问、即作、即订正、即给阅(法庭上法官、当事人、律师面前均有显示器);法官还可通过上述设备，直接询问远程的当事人或证人、甚至作多边的交互诘问。
四、两岸的共同问题
两岸的律师都面临全球化、专业化的挑战，如何应对就成为两岸律师共同的课题。
首先，两岸的律师录取人数都在上升，导致取得律师资格的人越来多。律师之间如果不能通力合作，恶性竞争的问题就会是一个很大的发展障碍。而这些律师做的业务又集中在传统诉讼中，收到其他专业事务所的限制。如会计方面，传统律师难以应对，只好拱手让给会计师事务所;在医学方面没有所长，只好被动地接受医疗机构的鉴定结论。所以两岸的律师都要努力做有特色的律师，发展第二甚至第三专长。再者，现在公司内部法律部门自行处理法律事务，缩小了律师执业的空间。
其次，两岸的律师收到语言的障碍，很难拓宽业务范围，走出去。如中东法律事务一直是几乎无人问津的，而这个热点地区不可谓没有市场，但是两岸的律师都没有准备好。台北永然联合法律事务所所长李永然曾在台北大学的演讲中曾提到，律师即使不实际出去代理案子，也可以在全球化的今天帮助客户找到合适的国外律师，自己从中控管，收取一定费用等。这就需要律师要有较强的语言能力，对全球资讯吸收、整合，做出精准判断。
再次，政府对律师没有产业观念，没有把律师当做发展战略之一，两岸的律师都没有后盾保障，可以用“自生自灭”来形容。这也是两岸共同面对的问题，需要在发展中慢慢摸索一条合适的道路，让律师没有后顾之忧。
海峡两岸同根同宗，同祖同源，在律师制度方便有许多可以相互借鉴之处，彼此取长补短，使两岸的交流更加顺畅。
注释：
①台湾“律师法”第50条。
②陈兴良.七个不平衡：中国律师业的现状与困境.中国司法.2005(3).
②③台湾“律师法”第31条;大陆《律师法》第11条，《公务员法》第42条.
参考文献：
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