关于律师的核心职称论文发表(2)
关于律师的核心职称论文发表
关于律师的核心职称论文篇二
论我国律师的性质
一 序论：律师的性质概说
在近 现代 ，律师 发展 成为一种高度专业化的职业，并由一个从业群体演进为一个 社会 阶层，这是同期进行的法治实践的结果。律师作为一种职业，具有与其他社会职业不同的特性。而律师因其制度从属于一国的上层建筑，是为该国的 经济 基础服务的，故反映了该国的国体。因此，理解律师的性质，可以从职业属性和阶级属性两方面出发。
所谓律师的阶级属性，是指律师制度作为一国 法律 制度的重要组成部分具有阶级性，而律师作为特定律师制度内的从业人员，从根本上说，它必然服务于统治阶级的根本利益。
所谓律师的职业属性，是指律师区别于其他职业而具有的本质特性。关于律师的职业属性，各国律师法表述不尽一致。西方国家多将律师定性为“自由职业者”。如德国律师法规定，律师为自由职业者，律师的活动不具有经营的性质。法国关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律第7条规定，律师职业属于自由职业。西方国家之所以强调律师自由职业者的身份，是与律师具有的独立性分不开的。律师为社会提供各种法律服务，各执业活动不具有公务性，与法官、检察官等分别作为国家司法、行政权力行使者完全不同。独立性是律师职业的内在属性。这种独立性不仅表现在它与法院、政府的关系上，同时表现在它与委托人的关系上。前者指律师独立执业，不受法院、政府的干预，后者则指律师独立于当事人，不受当事人意志的约束。“自由职业者”的定性对于律师来说，表现为律师执业的非官方性或称社会性，法官、检察官等公务人员工作的 内容 具有职务性，而律师的工作则具有自主性;同时还表现为律师执业形式与方式的自由，律师执业形式与方式具有自主性，律师不仅自主决定提供法律服务的内容与对象，他甚至可以像医生开办个体诊所一样开办个人律师事务所并以个人名义执业。当然，律师作为自由职业者并非指律师执业享有绝对的自由(这种绝对的自由也是不存在的)。律师的执业活动应在法律规定的范围内进行。有些人认为，把律师定性为自由职业者，无法揭示其本质属性，无法将律师与其他同为自由职业者如医生和记者区别开来。我们认为不然。事实上，律师作为为社会提供法律服务的人员，其活动的专业性与其他自由职业者显然是不同的。各国法律关于律师任职资格的取得都作了严格规定。律师资格准入制度使得律师职业与其他自由职业界限分明。因此，对律师自由职业者的定性无疑是建立在律师执业活动的专业性的基础之上的。其实完全可以称律师为“法律职业中的自由职业者”或“自由法律职业者”，只不过这样表达显得画蛇添足罢了。对律师自由职业者的定性或许有片面之嫌，但它旨在强调律师独立于司法与行政机关的地位，这种独立的地位对于律师职业的生存和发展是至关重要的，是律师职业的生存，也是律师发挥应有作用的前提。从这一意义上讲，对律师自由职业者的定性是深刻的。一些国家将“自由职业者”的定性直接规定进律师法中，更可见其维护律师独立地位的用心。
二 本论：我国律师的性质
我国是社会主义国家，我国的律师制度是我国社会主义法律制度的重要组成部分。我国律师的执业活动必须以我国社会主义法律为依据，通过维护社会主义法律秩序为社会主义制度服务。这是就我国律师的阶级属性而言的。
从职业属性角度对我国律师性质的认识，[①]是与我国法制建设尤其是律师制度建设的进程密切联系的。1980年8月26日，五届全国人大会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例第1条规定：“律师是国家的法律工作者。”一般认为，对律师关于国家法律工作者的定性，在当时的状况下，对律师制度的恢复和发展起到了作用。当时，我国律师制度刚刚恢复，律师队伍正在重建，人们对律师制度还缺乏正确的认识，对从事律师工作仍心有余悸。为了吸引具有较高素质的人到律师队伍中来，同时为了解除律师的后顾之忧，立法将律师的性质界定为“国家法律工作者”，赋予了律师与公安司法人员同等的社会 政治 地位，这无疑有利于律师队伍的重建，有利于律师工作的顺利开展。[②]《律师暂行条例》关于律师国家法律工作者的定性，确实起到了顺利恢复律师制度的作用。但随着我国政治、经济体制改革的深入进行，律师管理体制以及组织形式也在不断发生变化，对律师的“国家法律工作者”的定性已逐渐失去了制度基础以及现实合理性。从1986年起，我国开始试办合作制律师事务所，以后又出现了合伙律师事务所和私营律师事务所。而国家出资设立的律师事务所也逐渐摆脱了行政机构的管理模式实行依法自主开展业务的模式。加之律师业务的服务性、有偿性等重要特征，使得国家法律工作者的定性已无法准确反映律师的职业特点。因此，到了80年代后期，律师界、法学界围绕律师性质 问题 的争论已相当激烈，出现了多种观点，主要有三种。第一种观点，仍然认为应将律师定性为“国家法律工作者”。持这一种观点者认为，我国是社会主义国家，法官、检察官、律师都是国家的法律工作者，都为我国社会主义制度服务，它们之间的区别只是分工不同而已。这种观点强调了律师的阶级属性，未能进一步揭示律师职业之于法官、检察官职业的特殊性，尤其是未能认识到律师业在我国的发展前景。因此，这种观点抹煞了律师职业的特点，不利于律师职业的发展，亦会对律师在我国法治建设中发挥应有作用产生消极的 影响 。第二种观点认为，律师是“社会法律工作者”。持这一观点者认为，律师作为社会法律工作者，是由律师工作的社会性所决定的。这种社会性首先表现为律师执业活动的非公务性。律师作为法律工作者，其接受当事人的委托提供法律服务的执业活动就是为了维护“私权”，这与法官、检察官行使“公权”截然不同。从这一意义上讲，社会法律工作者的定性比国家法律工作者的定性更准确地揭示了律师的特性。其次表现为律师服务对象的广泛性。律师可以为政府、 企业 事业单位以及公民个人提供法律服务，律师执业亦不受地域和行业的限制。律师活动涉及社会生活的方方面面，各行各业。而且律师作为“社会法律工作者”的另一层含义指律师提供法律服务是有偿的。“社会法律工作者”的提法虽然无法完全将律师与其他社会法律工作者区别开来，但毕竟揭示了律师之于法律、捡察官的特殊性。因此比“国家法律工作者”的提法更 科学 。第三种观点认为，从律师执业活动的方式来看，律师接受当事人的委托，担任辩护人、代理人和法律顾问以及承办其他各类法律事务，都属个人劳动，律师在一般情况下既可以接受，也可以拒绝接受，具有自由选择的特点，律师接受委托后，以什么样的方式维护委托人的利益，也完全由律师决定。而且律师收费亦是由其服务的质量决定的，这与西方国家律师的自由职业性质并无根本区别。
在上述各种观点争论不休时，律师法于l996年5月15日经八届全国人大会第十九次会议通过。该法第2条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”该法一经颁布，关于律师性质的争论似乎停止了。人们一致认为律师法第2条的内容为对我国律师的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有学者认为，律师法关于律师的定性与《律师暂行条例》的规定相比较更具科学性、完整性。他指出，首先，它高度概括了作为律师的必备条件，即律师必须是依照律师法的规定取得律师执业证书的人员;其次，它准确地体现了律师向社会提供法律服务的职业特点，从而使律师区别于国家工作人员;再次，执业人员的界定表明律师必须依法取得执业证书，才能执行业务活动。这表明我国律师亦不同于自由职业者;第四，由于律师不再是国家法律工作者，可以不占国家编制，不需国家核拨经费，因此律师队伍就可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。[③]
我们认为，律师法第2条与其说是对律师的定性，不如说是对律师 职业特点的描述，因为它在描述律师职业外在特征的同时，对律师的本质属性也即根本性的东西并未挖掘出来。上述关于律师法对律师的定义比《律师暂行条例》对律师的定性更具 科学 性与完整性的说法在某种意义上讲是正确的，但把律师法对律师的定义等同于对律师的定性的做法，值得商榷。律师法关于律师是“依法取得律师执业证书，为 社会 提供 法律 服务的执业人员”的定义，仅表达了实行律师执业资格准入制度与律师 工作的 内容 两方面的含义，并未揭示出律师之于法官、检察官这些官 方法 律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，而后者才是具有根本意义的。事实上，各国均实行律师执业资格准入制度，不取得律师执业资格即不能以律师名义执行业务，这已成为国际通例。而“为社会提供法律服务”则是各国建立律师制度的直接目的，也是律师职业出现的动因。由此可见，我国律师法对律师所作的定义反映了律师职业的外在特征，有利于明确律师的范围，防止“非律师”以律师名义从事律师业务，并对大众分清律师法意义上的律师与仅具有律师资格等人员有明示作用。但我们对律师性质的认识不能停留在律师法的这一定义上。
我们认为，探究律师的性质，应与法官、检察官等官方法律职业相比较，而与非法律职业进行比较则几乎无意义。律师职业比之于法官、检察官的特殊性表现在以下几个方面：(l)业务性。律师的执业活动具有业务性，律师执行业务基于当事人的委托，当事人与律师之间是委托与被委托的关系，而且律师执行业务的种类与范围亦由当事人根据需要指定。而法官行使国家审判权与检察官行使检察权是行使国家权力的活动，是职务活动。律师的执业活动不具有行使权力的性质，这是律师职业与法官、检察官等官方法律职业的根本区别。(2)服务性与有偿性。律师职业产生的根源在于社会组织与公民个人对法律帮助的需求。律师业务的开展就是为了向社会提供法律服务。律师及其委托人之间是契约关系，双方法律地位平等。这一契约的一项重要内容是律师为委托人提供需要的法律服务，而另一项重要内容则是委托人向律师支付报酬，也即律师提供法律服务的活动是有偿的。而法官、检察官的职务活动基于法定职责及特定法律事实的发生而展开，并非基于当事人的委托，他们的活动是行使权力，同时也是履行职责，他们和当事人并不平等，他们的活动不具有服务性，也不具有有偿性。(3)独立性与自主性。律师不仅独立于法院、检察院，而且独立于当事人。律师执业属个人劳动，不受当事人意志的约束，也不受律师协会等律师组织的指导，而是由律师本人自主决定办理委托事项的方式方法。此外，我国律师的执业活动亦不受地域和行业的限制。而法官与检察官的独立性与自主性相对较弱，它们的活动是在代表国家行使一定的权力，不属个人劳动。(4)自律性。律师职业管理具有自律性，主要是通过组成律师协会实行自治。世界各国关于律师管理的体制不尽相同。有些国家实行完全的律师自治，如法国、日本等。在法国，律师团体称律师会，执业律师必须参加一个律师会。律师会由理事会经营管理。理事会由律师会会长主持。由各律师会组成的律师会总会选举律师会的会长及理事会。律师会作为独立的自治团体对会员行使惩诫权。日本律师亦实行行业自治。日本律师联合会是其全国性律师组织，以执行有关律师及律师会的指导、联系与监督事务为目的。它一方面的工作即是审查律师资格、监督律师行为、惩戒违法律师、指导律师会的工作。律师会是日本律师的地方性组织，其使命与日本律师联合会相同。还有些国家实行以行业管理为主的体制。如在美国，律师管理以律师协会为主，法院参与管理。我国的律师管理体制经历了一个曲折的 发展 历程。50年代我国律师制度初建时，律师及律师工作受司法行政机关统一领导和管理。十一届三中全会后律师制度重建时，恢复了由司法行政机关单一管理的律师管理体制。1993年12月26日，国务院以批复形式批准了司法部《关于深化律师工作改革的方案》，该方案要求建立司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理相结合的管理体制。1996年5月15日通过的《中华人民共和国律师法》则明确规定，国务院司法行政机关监督、指导全国律师工作;律师协会是律师的自律性行业管理组织，从而以立法的形式确立了司法行政机关宏观管理，律师协会具体微观管理的体制。今后我国律师管理体制将顺应世界趋势朝着行业管理为主、司法行政机关参与管理的模式发展。
三 结论：我国律师的性质——社会自由职业者
认识律师的职业属性，应抓住最本质的东西。我们认为，将我国律师定性为社会自由职业者，即抓住了律师职业属性中最本质的东西。这一性质是律师与法官、检察官等官方法律从业人员之间最根本的区别。对我国律师的这一定性，揭示了律师职业的本质，具有重要的 理论 和实践意义。
应当看到，我国的法治进程刚刚起步，法律制度尚不健全，司法活动尚未实现有序运行，所有这些都制约了律师作用的发挥。从司法实践来看，律师的地位远远低于法官、检察官等官方法律从业人员，这是“因为在整个司法体制中，掌握国家权力、对案件结果有最终决定权的是司法机关，律师只是无权无势、为社会提供法律服务的民间人士，而且代表案件的一方当事人说话”。“由于官本位意识、人治观念的遗毒甚深，司法人员对于律师产生强烈的地位优越感是可想而知的。”[④]其后果是，在诉讼过程中，特别是在担任辩护人时，律师未能受到司法人员应有的尊重，律师的正确意见未能得到完全采纳。由于立法赋予律师的诉讼权利尚不全面，更因司法机关在实践中多方设阻，致使律师执业环境并不尽如人意，尤其表现在刑事诉讼领域。更有甚者，律师在正常执业时，会无故受到司法机关的非法追究，其人身自由未能得到应有的法律保障。执业自由得不到应有保障，致使许多律师不愿或不敢承办辩护业务，从而破坏了我国刑事辩护制度，损害了我国的法治事业。上述 问题 的存在，既有法治水平低以及制度上的原因，也与对律师的性质未有正确认识有关。以法律确认律师社会自由职业者的性质，赋予并保障其广泛的诉讼权利以及其他权利，确保其自由执业，对我国律师业健康发展以及律师在社会生活中、在我国法治建设中充分发挥其积极作用具有重要意义。可以毫不夸张地说，律师自由执业完全实现之时，也就是我国法治建成之日。
当然，把律师定性为社会自由职业者，并非指律师可以为所欲为，有所谓“完全的自由”，这是不言而喻的。事实上，律师的“自由”是以严格的执业资格准入制度为前提，以律师法以及律师职业道德与纪律规范为保障的相对的自由，是法律授权范围内的自由。这种自由旨在强调律师执业不受官方非法干预以及执业形式、方法的自由。这种自由是律师职业区别于官方法律职业的本质特征，是律师职业的灵魂，也是律师切实有效地维护当事人合法权益、实现其直接目的的前提。
把律师定性为社会自由职业者，并不会造成消极后果。正如著名刑法学者陈兴良教授所提出的：“由于律师必须依法履行职责，因而它所具有的相对独立性不仅不会成为社会的离心因素，恰恰相反，通过律师的业务活动，求得社会公正，更有助于社会的整合。”[⑤]“社会自由职业者”这一定性虽不能将律师同其他如自由撰稿人等社会自由职业者区别开来，但律师作为社会自由职业者，无疑建立在律师职业是一种法律职业这一前提的基础之上，而自由撰稿人并非法律职业。
[注释]
[①] 为论述方便，下文使用的“律师的性质”，指律师的职业属性。
[②] 陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较 研究 》， 中国 政法大学出版社1995年版，第32页。
[③] 谭世贵主编：《律师法学》，法律出版社1997年版，第4页。
[④] 王明远主编：《律师制度与律师实务》，中国财政 经济 出版社1998年版，第42—43页。
[⑤] 陈兴良：《论律师职业的定位》，载《走有中国特色的律师之路》，法律出版社1997年版，第51页。
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