关于律师的海南职称论文发表(2)
关于律师的海南职称论文发表
关于律师的海南职称论文篇二
浅析律师调查取证权
摘 要：虽然《刑事诉讼法》、《律师法》已经得到了修改但是律师在实务工作中，调查取证难的问题并没有而得到根本的改善。调查取证对于律师而言反而变得愈加困难，经常一无所获，甚至招致牢狱之灾。笔者认为造成这种现象的根本原因就是目前我国律师调查取证权制度的缺失。建立我国的律师调查取证制度是，改变这种困局的重要途径。同时笔者认为完善我国律师调查取证制度既要有法律的明确授权又要建立律师行使调查取证权的监督机制以保障律师调查取证权的落实。
关键词：调查取证权;取证范围;取证困境
1 律师调查取证权概述
一般学者认为律师调查取证权在民事诉讼和刑事诉讼中有不同的定义。在刑事诉讼中辩护律师调查取证权定义为：“律师取证权包括阅卷权、摘抄权、复制权、调查权、同在押的犯罪嫌疑人或被告人会见或通信权等。”而民事诉讼中律师调查取证权则是指“律师调查取证权是律师在参与诉讼或从事非诉讼法律服务过程中，依照法律规定调取与案件有关的材料，享有向有关单位或个人了解情况并提取证据的权能。”
通过对律师取证权概念的理解，笔者认为，律师的调查取证权是公民个人权利的延伸。当公民的合法权利被国家机关、社会组织或他人侵害时，他们有必要将自己的权利依照国家法律的规定赋予自己的法律代理人，即律师，使得自己的个人权利得到延伸，这样以来便能在受到不法侵害时，得到专业律师的支持和帮助。在维护自己的合法权益的同时时也能起到制约公权力的作用。
2 目前我国律师调查取证权困境
2.1 法律条文过于简单
我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《律师法》等法律法规中虽然有对律师的调查取证权规定，但规定的都过于抽象简单。并没有明确规定律师调查取证的范围，也没有相关监督程序程序保障律师的调查取证权的实现。例如《律师法》第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”本条款一连出现两个“有关”，规定空泛，仅简单概括性的说了取证的方法但并没有规定取证范围手段等内容更没有设定具体的取证程序。从法理角度看，只规定了实体法而没有程序法保障的律师调查取证权就好比一把没有子弹的枪，根本无法发挥其征战沙场的作用。
此外在现有的法规中更没有规定对律师取证权的救济措施，如果律师在案件中的调查取证权被侵害无法取证，如何救济，怎么采取强制措施均无规定。更不要提律师调查取证的方法、范围、手段、这些问题均无涉及。
2.2 律师调查取证权的界限范围不明确
目前我国法律对律师调查取证的范围并没有做明确规定。在法条中只有概括的规定例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因为此规定过于笼统，所以相关证据的保存单位便利用笼统的规定拒绝提供证据。更有甚者本应该本可以提供的证据归类为需要申请法院调查收集证据的类型。
在实务笔者发现对银行、物业、医院、电信等非政府职能部门保存的资料，这些本可以作为证据使用但却因为由国家有关部门保存或被认为是商业秘密、个人隐私、造成当事人及律师无法直接调查取证。而随着中国改革开放经济腾飞，牵涉到需要调取上述部门资料的案件会越来越多，获取上述部门资料的要求也会越来越迫切。如果还延用当前的法律规定便不利于经济的发展和保护当事人的利益。
而在刑事诉讼中问题更加突出，由于取证范围不明确，辩护律师取证存在极大地风险性。律师在调查取证时易被侦查机关以妨害作证罪进行追诉，而且当调取物证或书证时，还容易被侦查机关以包庇罪进行追诉。根据统计律师因调查取证原因而受到刑事追究的大约占到39%，越来越多的律师视自行调查取证工作为辩护工作中充满职业风险的领域，这样不利于维护控辩双方的平衡，更不利于保护被告的合法权益。
2.3 律师不享有非诉调查以及诉前调查权
目前随着非诉业务的不断增长，非诉讼业务领域中的调查取证难的问题也逐渐凸显出来。由于非诉案件并没有在法院立案，所以律师在进行主体资格、财产状况调查、资信调查中许多部门都以没有立案为借口拒绝配合调查。这就使律师在案件中作用的发挥有所降低，也不利于纠纷的及时解决，同时当事人的合法权益难也以得到有效的保护。
同样律师的诉前调查权利也没有得到法律的规定。律师诉前调查的重要意义在于了解情况、查明事实和纠纷的过程。律师在搜集证据之后才能对纠纷进行全面评估论证，才能选定诉讼切入点，实现委托人的诉讼目的。如果律师诉前不作必要的调查取证，就无法对诉讼的成败风险作出合理的评估，更无法选择适合的切入点进行诉讼。例如目前许多法院都要求起诉人提供对方当事人的身份证明资料，可问题是律师想要到相关部门查询身份资料，但相关部门却要求提供立案证明才允许查询，另一方面法院要这些资料之后才肯立案，可以说这种形式上的悖论导致律师处于一种极其尴尬的两难境地。
3 完善我国律师调查取证权的建议
3.1 完善立法
首先确立律师调查取证的程序法。确立律师调查取证程序法后既可以保证当事人的利益，也便于律师在一个规范的空间内实现自己的调查取证权。在程序法中既要明确当事人及律师享受的调查取证权是哪些方面的，又要设定相应的程序法，以便当事人及律师有章可循。
其次就是要建立救济措施保证律师调查的执行。我国可以适当建立严格的制裁措施以保障律师调查取证权的实现。目前没有明确的制裁措施应该是被调查取证人拒绝配合调查取证的最大原因。笔者认为对不履行义务的单位和个人，应制定相应的制裁措施。第一，如果这些人是行政机关工作人员，律师可以申请其单位或上级部门给予相应的行政处分;第二，如果是社会经济组织或个人拒绝作证或者妨碍作证行为，依据事实和情节给予必要行政处罚，因为这种不履行作证义务的行为侵犯的不仅是律师的调查取证权，更是国家的司法制度;第三，对于国家行政机关无正当理由拒绝律师正当行使调查取证权，可提起行政诉讼。
3.2 明确律师调查取证权的范围
对工商、房屋、车辆管理等具有公共性质信息的调查，法律应该明文规定，工商、房屋、车辆管理等登记注册信息，在律师提供授权委托书、调查函后应当允许律师查阅、复制，不受限制。例如，到房管局了解房屋产权归属等情况，这些部门应具有提供证据义务。同时应当规定律师在获得这些信息后不得违反滥用。
对于银行、医院等个人隐私资料的调查。因为这些材料具有隐私性，在赋予律师具有直接调查取证权时，也应该受到一定的限制。律师在取得当事人的委托且出示表面证据证明与调查相关的事项有关的情况下，才可以获得有关信息。比如某单位是否在此开户，什么类型的账户;是否缴税他，什么类型的税款;是否在此就诊，有无医疗资料等。
3.3 明确律师享有非诉调查及诉前调查权
对律师非诉讼法律事务及诉前调查取证权要进行明确立法规定。笔者认为除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利。在律师调查取证时只要有律师职业证，律师事务所函，委托书应该就可以进行调查取证。程序的简化有利于适应当今日益增长的非诉业务要求，可以顺利进行资信调查、财产状况调查、主体资格的调查等。也便于对纠纷进行全面分析、评估论证，以更好地维护委托人利益。
面对中国目前的经济发展，律师在诉讼案件及非诉讼案件中取证能力不足已是不争的事实。政治、经济成果的巩固离不开健全的法律制度，因此，律师调查取证权的完善已经到了迫在眉睫的地步，谨以此文做一些建议和构想。
参考文献
[1]陈卫东《司法公正与律师辩护》 中国检察出版社
[2]王利明《中国民事证据的立法研究与应用》人民法院出版社
[3]杨惜《关于律师调查取证权的探析》(西安财经学院学报)2007.1.
[4]何家弘《证据调查》法律出版社.
[5]张卫平《民事证据制度研究》清华大学出版社.
作者简介
牛守强(1981-)，男，河南长垣人，中国政法大学法学院2007级法学硕士，研究方向：刑法。
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