过失犯的构造及预见可能性(2)

（二）根据客观注意义务限定过失犯成立范围的意义
将过失理解为违法要素的新过失论认为，预见可能性虽然属于过失犯成立的必要条件，但并属于决定性条件。“预见可能性并非预见义务的前提，而是要求结果回避行为时的客观前提条件。也就是说，预见可能性是结果回避义务的逻辑前提。”{14}260作为过失犯中的客观构成要件要素，要求存在客观上没有注意的外部行为。当然，相对慎重的一般人预见到结果的发生，而且在有可能回避结果发生的情况下发生结果的话，可以说存在回避结果发生的义务，在这种情况下，如果违反结果回避义务而发生结果，那么，就可以肯定违反客观注意义务的存在，可见，在很多情况下，预见可能性界限与结果回避义务的界限有可能发生重合。但是，新过失论认为，预见可能性本身是一种允许无限度的具体化和抽象化的概念，并不适合过失的具体认定。另外，即便存在结果预见的可能性，由于法律允许这种行为，因此，并没有赋予结果回避措施义务。
根据客观注意义务，有关限定过失犯成立范围的观点中，备受青睐的是信赖原则。所谓信赖原则，“是指行为人在实施某种行为时，可以信赖被害人或第三者会采取相应的适当行为，如果这种信赖符合社会相当性，那么，即便基于被害者或第三者不适当的行为而导致危害结果的发生，行为人对该结果不必负刑事责任的原则。”[7]这是具体应用“被允许的危险”法理而引申出来的原则，也是基于道路交通中防止危险的发生而强调协助关系而出现的原则，这一原则能够合理地限制交通事故当事人的过失责任。也就是说，如果适用信赖的原则，即便有可能预见危害结果的发生，也可以否定过失犯的成立。虽然有观点认为在信赖的原则的法理中，存在“被害者自我责任或自我答责性”原理，问题是如果上述观点成立的话，这一原则只能适用于交通事故中过失责任的认定，但是，针对要求相互遵守规则以外的第三者发生危害结果时，比如医疗小组共同实施手术时被害人死亡、大型建筑工程或从事危险作业时，如果过路人或附近居民成为被害对象，那么，就不能适用信赖的原则，这显然不尽合理。本文认为，所谓信赖的原则，是指为了尽可能顺利地进行现实社会中不可缺少的共同作业，将有关共同作业者之间的不同分工问题，基于社会规则而适用的一种原则。即在共同作业中，如果是属于他人责任领域的问题，即便行为人从自己的领域也可以“窥见到”存在某种危险，即有可能预见到危害结果的发生，但刑法并不要求行为人的注意义务还包括他人的责任领域。
当然，与信赖原则不同，在有关过失犯中客观注意义务内容的确定问题中，不应否认被害者的自我责任或自我答责性思想有一定的积极意义。比如甲对情绪处于极度低落的乙，并非出于故意，而是由于不慎伤害了乙，其结果引发了乙的自杀身亡结果。在这种情况下，即便能够肯定结果发生的预见可能性，甲也不应负过失致人死亡罪的罪责。{3}122有关这一结论，从刑法并没有将基于过失的自杀教唆作为处罚对象这一规定中也可以得到肯定和认可。
（三）客观注意义务之类型化
根据我国刑法第15条的规定，所谓过失犯，就是行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，由于疏忽大意或过于自信而没有预见，以致发生危害结果的情形。因此，“应当预见”是过失犯成立的前提。所谓“应当预见”，包括以下两种含义：一是预见义务，二是预见能力。就预见义务而言，在我国的刑法理论界，基本达成了共识。一般认为，来自法律或者规章制度的预见责任只应限于法律或者规章制度的规定。针对超越行为人的合法或者符合规章制度要求的行为可能产生的危害结果，行为人不负有预见义务；来自职务要求的预见义务，只限于行为人所从事的职业或所担负的职务而产生的预见义务。对在职权范围内的正常活动可能产生的危害社会结果，行为人负有预见义务；来自公共生活准则所产生的预见义务，只限于一般人都能意识到这种行为是违反公共生活准则的情况之内。针对超出合乎公共生活准则的行为所产生的危害后果，行为人不负有预见义务。{6}175但是，有关预见能力，即根据何种基准判断行为人对自己行为可能产生的危害结果是否有预见，在中外刑法理论中主要有以下几种观点的对立：
1．主观说。这种学说又称个人标准说，将行为人本人的注意能力作为违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而未能认识，产生了侵害法益的结果。依此确定违反注意义务，称主观标准。[8]
2．客观说。这种观点认为，客观注意是以实行行为的客观方面为基础的，作为其要件的客观预见性以及回避结果可能性，应当从客观立场出发，以一般人为基准来进行判断。{13}151在我国的刑法理论界，也有倾向于这种学说的观点。比如有观点认为，特定一类人在该种场合下能够预见，行为人属于该种特定人员时，就可以说应当预见。{15}
3．折中说。这种学说认为，行为人的能力比一般人高的情况下，就以一般人为基准；比一般人低的情况下，则以行为人为基准。这是日本的通说，也是我国的通说。[9]
4．能力区别说。这种观点认为，应当将意味着对某种事项的意识集中的“注意”与其结果的“预见”（认识）区别开来，针对前者可以以一般人为基准，对后者则可以以行为人本人为基准。{16}也就是说，基于规范心理因素的，比如疏忽大意、过于自信等，以客观为基准；而基于生理因素的，比如疲劳、酩酊、兴奋等，以行为人本人的主观为基准。
上述四种观点，实际上是“主观说”和“客观说”之间的对立，所谓“折中说”不过是“主观说”的一个变种，“能力区别说”则是根据具体情况，“适用主观说”或“客观说”的主张。从预见能力是行为人个人的事情，其有无完全取决于不同个人的具体情况来看，应当以各个行为人的注意能力为基准加以判断的主观说当然有其合理性。问题是，如果完全按照主观说，极有可能带来缩小过失犯的处罚范围，有可能导致为过失犯开脱的结局。首先，根据“主观说”的理解，以当时具体条件下行为人本人的能力和水平为基准，会出现行为人是否具有预见能力，完全由行为人自己决定的局面。比如行为人平时就是一个粗心大意的人，没有预见到会发生某种结果的情形下，法律有可能对其无能为力。其次，有可能出现打击先进、鼓励落后的局面。比如，甲和乙同为工人，甲没有积极钻研，因此业务水平低，而乙则相反，勤奋钻研，业务水平高。针对同一工作上的事故，按照甲的业务水平，具有预见能力，应以过失犯论处，这显然不尽合理。同样，完全采纳客观说又会怎样呢？预见能力是主观的判断能力，其有无必须根据不同个人的情况来加以认定。如果以一般人为基准加以判断的话，在行为人自身的认识能力较低，达不到一般人认识能力程度的时候，就会出现强人所难的结果。{7}281由此可见，在有无预见能力的判断基准上，不能单纯采纳“主观说”或“客观说”。
本文认为，有关过失犯理论的中心议题，应当是将伴随一般刑法条文不明确的过失犯的不法构成要件的内容，尽最大可能予以具体化。当然，这也是在过失犯的领域内，尽最大可能满足罪刑法定原则和根据规范所要求的一般预防原则之所需。因此，有必要在理论上为客观注意义务的类型化而构筑具有指导性意义的认定基准，在此基础上，有必要明确客观注意义务在社会生活中类型化的具体内容。问题是，明确类型化了的客观注意义务本身是一个极为困难的事项。一般认为，所谓客观注意义务，是基于处于行为人立场的一般人应当遵守的基准，但是，这里所指的“一般人”是一个极为含糊的基准。即便说一般人，这里的一般人不应是国民全体，而应是限于该领域的人，而界定这限于该领域的人本身又是一个问题。比如脑外科手术时所要求的客观注意义务，不应根据内科医生或医生以外的能力和技术为基准制定。另外，越是考虑行为时点的具体情况就越应将注意基准个别化、相对化。在设备齐全的大医院进行日常治疗的医生的注意义务与在突发事件中医生严重不足的情况下，不分昼夜进行治疗的医生的注意义务不应相同。同样，在现实生活中，基于不同的社会生活领域，如果基本上不存在“行动基准的类型化”这种意识，那么，界定一般人所要求的注意义务本身不仅极为困难，也不具有现实性。再有，主流观点认为，即便是客观注意义务，除了行为时一般人能够认识到的情况之外，还要考虑只有行为者本人知道的事项。比如事先知道自己驾驶的车辆刹车装置存在问题，与完全不知到自己驾驶的车辆刹车装置存在问题，在这两种情况下，显然不应对行为者要求同样的注意义务。同样，在拳击和柔道训练中，如果一方明知对方身体存在某种缺陷，那么，就不应要求与并不知道对方身体存在某种缺陷的行为人相同的注意义务。{3}123-124有关这一问题，在我国的刑法理论界，也有观点认为：“在有无预见能力的判断上，首先，应当以‘行为人所属领域的一般人’为标准，判断行为人是否有预见能力。在其所属领域的一般人能够预见的场合，就可以说行为人具有预见能力。当然，行为人的年龄、职业以及其他认识能力、行为能力也要考虑在内。在这些事情的基础之上，以一般人为标准加以判断。这主要是因为过失犯往往是从事业务活动的人实施的，或者是一般人违反日常生活中的重要注意义务而实施的，处于该种地位的人，必须具有这种注意能力，否则，就不能从事该项工作。在行为人所属的一般人能够预见的时候，应当说，行为人就应当能够预见，否则，就会陷入主观说的窠臼；在行为人所属的一般人都难以预见的时候，就应当说，行为人没有预见，否则，难以避免客观说的弊端。”{7}282当然，针对上述有关客观注意义务的观点，难免会受到针对“超过一般人能力的人”不尽公平的批判。
由此可见，从理论上讲，客观注意义务本身极为不明确。那么，在过失犯的认定中，是否就应当放弃客观注意义务的类型化呢？如前所述，所谓客观注意义务的类型化，无非是将刑法承认的，针对一般国民要求遵守的行动基准予以明确化。如果否定这一点，针对过失犯而言，意味着放弃明示行动基准，进而否定罪刑法定主义的妥当性而放弃通过规范的一般预防论，最终只能主张绝对报应论的妥当性。当然，立法者在刑罚法规中将犯罪行为类型化时具有相当大的裁量权，而这种裁量权中并不存在理论意义上的类型化基准。有关这一点，比较各国刑法条文便可知，各国刑法典中有关犯罪行为的类型化有各种类型，从理论意义上讲，并非哪一个国家的类型化正确，哪一个国家不正确。同样，针对立法者无法进行类型化的过失犯而言，法官根据具体情况完全可以对其进行类型化。这不过是基于经验而得出的结论，并不存在严谨的理论根据。相同的行为通过反复，具有共性的事项可以成为类型性要素，而特殊的事项作为非类型性要素，在类型化的过程中被舍去。[10]
一般地说，过失犯是结果犯，因此，只有危害结果发生后才能处罚。那么，过失犯的处罚与通过类型化而明示行动基准，并根据这种基准指导行动又是怎样一层关系呢？从违反行为规范的视角而言，行为人没有认识到的危害结果在刑法层面上没有任何意义。人们的行动与基于行动而引起的结果，只有根据人们自己的意思欲想控制时，只有以当时认识到的事项为前提才能对其进行控制。“不许杀人”这一有关故意犯的禁止规范，只是对禁止有意识的杀人行为才有意义。为了防止误将人作为黑熊而射杀的危险发生，将“不许杀人”这一禁止故意行为的规范，要求面临对象错误的行为人遵守毫无意义。针对处于对象错误认识的行为人而言，并不存在有关人的认识，因此，针对行为人来说，“不许杀人”不过是无法理解的命令而已。防止过失行为的实施，就有必要根据具体情况禁止疏忽大意或过于自信行为的另一种规范的制定，而这种规范必须是与行为人的认识相对应的规范。比如摆弄枪支时确认周围是否有人、使用煤气时注意是否漏气、驾车时注视前方等等。“过失犯的处罚之所以轻于故意犯，并非基于‘针对意思决定的非难程度相对低’这一折中法律和道德的理由，而是基于‘通过规范进行控制困难而加重处罚也不会有明显的效果’这一理由。{3}125
总之，就有关过失犯客观注意义务的判断基准而言，行为人在当时条件下尽管可能没有预见，但是，从行为人所属的一般人的立场来看，这种情况，如果应当能够预见，那么，就应当说行为人具有预见。比如行为人在驾车行驶的过程中，由于近视又忘记了戴眼镜，结果看不见前方将行人撞死的情况下，尽管在危害结果发生的当时可以说行为人没有预见能力，但是，由于行为人对自己在驾车行驶时必须戴眼镜这一点具有注意能力，因此，可以说行为人对现实发生的结果具有预见，根据这一点，应当追究其过失责任。否则，就实现不了刑法保护法益、维持社会秩序的目的。与此相反，一般人在当时条件下难以预见的，行为人也可以因为自身认识能力较高而能够预见。这种情况下，只要能够查明行为人确实具有预见能力，那么，就可以以行为人的实际预见情况而追究其过失责任，以体现先打刑法所坚持的责任原则的要求。因此，在有无预见能力的判断基准上，既不应无视行为人的实际情况，以一般人的认识能力来代替其认识能力，也不能只考虑行为人的实际情况，以他本人为标准来说明其有无预见能力，而必须以行为人本人所属的一般人为素材，从一般人的立场出发，加以判断。{7}282也就是说，根据具体情况，判断行为人是否有预见可能性。如前所述，要做到这一点，就需要构筑判例制度。[11]
【注释】
[1]尽管我国刑法第15条是有关“过失犯”的规定，但是，在我国的刑法理论界，一直将其作为“犯罪过失”来研究。需要注意的是，过失犯是一种客观行为和状态，是指在犯罪过失心理支配下所引起的危害社会的结果；而犯罪过失则是指导致过失犯结果发生时行为人的主观心理状态，二者并不是一回事。因此，仅仅研究作为行为人主观心理状态的犯罪过失，能否反映出我国刑法第15条规定的过失犯的全貌和本来面目，不能不说是一大疑问。参见黎宏：《刑法总论问题思考》中国人民大学出版社2007年版，第261页。
[2]根据新过失论的主张，过失犯的构造是：客观注意义务，即结果回避义务虽然属于过失行为的违法性，但是，由于将违反客观注意义务的“违法过失行为”类型化了的内容才是构成要件，因此，它应属于构成要件要素。由此可见，新过失论在构成要件层面上注重客观注意义务（结果的客观预见可能性和结果的客观回避可能性），在责任层面上则注重主观注意义务（结果的主观预见可能性和结果的主观回避可能性）。
[3]在我国的刑法理论界，也有观点认为，注意义务即是指为避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务，这种注意义务是人们参与社会共同生活、进行社会交往、从事社会生产、维护社会稳定和秩序所必不可少的共同行为准则。参见甘雨沛：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版．第161页。
[4]1999年4月23日凌晨，被告人驾驶无牌照的东风牌货车行驶至梅仙线某路段时，将车调头逆向停放于公路的路测，与酒后无证驾乘无牌二轮摩托车行驶到该处的被害人潘某、黄某相撞，造成二被害人死亡，被告人事后驾车逃逸。参见国家法官学院、中国人民大学法学院：《中国审判案例要览(2001年刑事审判卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第117页。
[5]上个世纪60年代以后，随着日本经济的高速增长，公害案件急剧增多，一时成为不可忽视的社会问题。其中，新澙水误病事件、富山疼疼病事件不仅备受日本社会的关注，也引起了世界的广泛注意。但是，公害犯罪不同于传统的刑事犯罪．简单地照搬已有的刑法中的理论恐怕无济于事，新新过失论正是在这种社会大背景下产生的。
[6]比如，在限速20公里的马路上，行为人以时速30公里的速度行驶。路边的小巷子里突然跑出一个企图自杀的人，冲到马路中央，行为人躲闪不及，将该人撞死。事后发现，就当时的情况而言，即使行为人以正常的速度行驶，也难以避免危险结果的发生。但即便如此，行为人的行为还属于交通肇事罪的实行行为。由于按照前述有关过失犯的实行行为的理解，在这种情况下，既有危害结果的发生，同时，行为人又违反了限速规定。但是，将这种行为人难以预见和难以避免的偶然情况视为犯罪，有悖于法律的公平正义之理。同时，我国的相关司法解释也规定，在认定交通肇事罪的情况下，除了要考虑行为所造成的严重后果之外，还必须考虑行为人对发生事故所承担的责任的大小。只有在行为人的违章行为引发了一定的严重后果，并且对这种结果承担主要责任或等同责任的情况下，才能说行为人的行为构成交通肇事罪。由此可见，将“违反规则的行为”一律视为过失犯的实行行为明显不妥。其结果，就是将以发生一定结果作为成立要件的过失犯，统统变成了违反行政取缔法规行为的结果加重犯。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版．第268页。
[7]信赖的原则作为交通肇事罪过失认定的基准，形成于上个世纪30年代德国的判例，在瑞士和奥地利等国家，几乎也是在这一时期出现并得以确立的。上个世纪60年代，日本最高裁判所的有关交通肇事的判例第一次适用该原则，后来，无论是在司法实践中还是在理论上均得到了认可。信赖的原则之所以适用于交通事故领域，首先，是因为在传统观念中，只要有人死伤于交通事故，就会根据结果责任主义的思维方式试图处罚当事者，即基于责任主义立场以过失为由追究当事者的责任占了上风；其次，随着人们自觉地遵守交通规则，完全可以要求其他交通参与者也要遵守交通规则的时机已经相对成熟。因此，如果人们遵守交通规则的观念尚未普及，或因交通环境尚未完备而不能要求其他交通参与者自觉遵守交通规则的情况下，则有必要慎重适用信赖的原则。另外，在适用该原则时，并不能以行为者在主观上相信对方遵守交通规则为基准，而是应当以客观上是否具有相当性为基准。现在，这一原则能否适用于医疗事故和其他施工现场等多人共同作业的情形，有不同观点的争论。参见[日]西原春夫：《交通事故与信赖的原则》，成文堂1969年版，第14页。
[8]这种观点的主要依据是：由于责任是一种个人责任，责任过失应根据行为人自身的情况来确定。主观标准以行为人本身实际具有的知识、能力为依据确定其是否有预见能力，符合责任主义的要求。大陆法系的刑法理论一般认为，主观的注意义务，也是所谓的责任过失的问题。责任过失是以对行为人进行人格的非难为要素的，因此必须以行为人自身的注意能力为基准判断是否存在注意义务的违反。在这一点上，责任过失与违法过失完全不同。不过，具有责任能力的行为人通常也具备社会一般人的注意能力，因此，一般可以说在肯定了存在构成要件性过失、违法过失时，也就存在责任过失。但是，当行为人不具备社会一般人的能力这种程度的能力时，即使认为存在构成要件性过失、违法性过失，也要否定责任过失。因为行为人本不具有一般人所具有的注意能力却被推定具有了一般人所具有的注意能力，而被以过失追究了刑事责任，显然与主客观相一致的理念相背离，是一种客观归罪，而且也使刑法失去了保障人权的机能。例如，盲人拄着白色的拐杖在人行道上行走，撞到了走路的幼儿，并使幼儿负伤。在这种情形中，从该盲人所具有的注意能力来看，就不能认为他存在责任过失。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第251页。
[9]这种观点认为，判断行为人对自己行为的危害结果能否预见，应当坚持主客观综合判断的原则。首先要注意到在当时的具体条件下，一般具有正常理智的人对这种结果的发生能否预见，从而做出初步判断。在初步判断的基础上，更重要的是从实际出发，实事求是，根据行为人的年龄、所从事的职业、技术熟练程度、社会阅历、智力发育情况等行为人的主观特征，分析他在当时具体情况下对这种结果的发生能不能预见。相反的情况也是存在的。有时一般人难以预见的，根据行为人的专业知识、业务熟练情况，他却能够预见。参见（马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第356页。）也有观点认为，折中说坚持以主观说为根基，同时将以客观说得出的结论与以主观说得出的结论进行相互的反复比较、印证，就为主观说得出的结论的正确性提供了保障，因此，可以说，折中说完全克服了客观说和主观说的不足，而兼具了两者的长处，应当是判定行为人是否具有注意能力的正确见解。参见高铭暄、赵秉志：《过失犯的基础理论》，法律出版社2002年版．第27页。
[10]要做到这一点，就有必要构筑判例制度。由于刑法规范都不可避免地具有某种程度的抽象性和模糊性，而刑法适用的对象又是一个个千姿百态的具体刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑法规定，很难保证刑法适用的正确性。判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑法规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑法规范作出的相对合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑法的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体案件。所谓判例，是指法院在审理案件过程中可以援引，并作为处理同类案件法律依据的判决或裁定。判例最初是审理某一具体案件所作的判决，由于多次被法院裁判时援引，从而使它具有一般规范性文件的性质，成为处理同类案件的法律依据。在英美法系国家，判例是法的重要渊源，但在实际成文法的大陆法系国家，判例则不具有法律效力，只是作为处理某一案件适用法律的参考。在我国，判例不具有法律效力，不是法的渊源，但它对审理同类案件有一定的参考作用。对于上升为判例的某一判决或裁决中的法律规则，不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于此后该法院或下级法院所管辖的案件。只要基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理，这便是“遵循先例”原则。需要注意的是，我国刑法学界部分观点认为，只有英美法系的国家才实行“遵循先例”制度，大陆法系国家则以议会制定的成文法为惟一的判案依据。其实，这是一种误解，因为这种观点被“判例法”和“成文法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治化程度较高的大陆法系国家，比如德国、法国、日本，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2006年版，第124页。
[11]需要注意的是，借鉴判例制度需要有相应的环境和条件。而目前我国直接引进或借鉴判例法制度之条件尚不够成熟。理由是：无论是英美法系国家还是大陆法系国家，能够成为判例的判决是由终审法院作出的，即终审法院的判决才能成为判例。但是，就我国的现实情况而言，最高人民法院乃至高级人民法院基本上不开庭或很少开庭审理刑事案件，写批复、作解释、下指标的现象较为普遍。然而，法院是审判机关，严格意义上的审判是指开庭审判。不开庭审判案件的机关不管怎样也不能叫做法院；只是写批复、作解释、下指标的人无论如何也不能成为法官。如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多。成文刑法得到了法院的详尽解释，判决理由的详细表述促进司法公正，各方当事人与一般公民认可法院判决从而提高判决的权威性，判决的法律根据是刑法而不是司法解释。在此基础上，可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用，只有这种终审判决才能称之为判例。