过失犯的构造及预见可能性
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郑泽善1由 分享
【摘要】传统过失论将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应预见到危害结果的发生，由于疏忽或过于自信而未能预见，导致危害结果发生这一点上。因此，这种学说认为，欠缺结果发生预见义务的心理状态便是过失犯特有的本质要素。新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论，这种观点认为，过失不仅是责任要素，而且还是违法要素；不是所有的不注意都能成为过失责任的原因，必须是违法的，即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因。过失的根据，不在于过失这种心理事实，而在于行为人违反结果回避义务。根据这种学说，作为客观注意义务的内容应当考虑的是结果回避义务，预见可能性不过是其理论前提而已。
【关键词】过失论；预见可能性；结果回避义务；违法性本质
根据我国刑法第15条的规定，通说认为，行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而所谓犯罪过失，[1]“就是指行为人应当预见自己的 没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。”{1}123
犯罪是主客观要素的统一。因此，在追究行为人刑事责任的时候，不仅要考虑行为人在客观上已经引起了法益侵害的结果，而且还要考虑行为人在主观上对危害结果是否应承担责任。这便是近代刑法所主张的责任主义原则。我国刑法第14条、第15条规定，任何犯罪在主观上都必须具备故意或过失这一要件，但第16条又从反面强调，行为虽然在客观上造成了危害结果，但不是出于故意或过失心理状态的，就不构成犯罪，这些规定都是责任主义原则在刑法条文中的具体体现。
在故意犯的情况下，行为人对自己的行为和可能引起的危害结果已经有认识或预见，由于没有因此而形成反对动机，阻止这一危害结果的发生，而是希望或放任这种危害结果的发生。因此，行为人不仅消极地没有保护法益，而是对该法益持一种否定态度，由于这种否定态度体现了行为人对法律规范的蔑视和挑衅，因而成为对行为人进行法律意义上谴责的主观依据。行为人明知自己的行为会产生侵害法益的结果而积极地追求或放任这种结果发生的情况下，就可以以故意追究其刑事责任。然而，在过失犯的情况下，行为人对法益侵害结果的发生并没有认识到，或者虽然有所认识却相信能够避免，并没有认识和预见到自己的行为会发生侵害法益的结果。那么，既然行为人没有直接面临是否违反法律规范问题，也没有形成针对法律规范的蔑视和挑衅，缘何还要受到处罚？过失犯的处罚是否与责任主义原则发生矛盾便成为有待探讨的问题。
如前所述，故意犯的成立，需要有针对发生危害结果的认识，如果认识到发生危害结果，就应形成反对动机而阻止危害结果的发生。在这种情况下，由于行为人完全有机会不去实施犯罪而不顾，决心实施犯罪行为，因此，就有可能对行为人进行谴责而追究其刑事责任。与此相反，就没有认识到危害结果发生的过失犯而言，虽然并不会直接涉及有关规范问题，但是，由于只要稍加注意就有可能认识到危害结果的发生，因此，可以将这种情况视为间接地涉及到规范问题而有可能对其进行必要的谴责。由此可见，“过失责任的本质在于针对间接的反规范意思活动的谴责，作为这种谴责的前提，如果要想认识危害结果发生完全就有可能，这一‘预见可能性’要件便成为有关过失犯处罚根据的关键问题。”{2}问题是针对有关预见可能性的内容以及理解，根据对违法性本质理解的不同，即究竟取结果无价值一元论还是取行为无价值、结果无价值二元论，这在大陆法系的刑法理论界，有不同观点的对立。针对这一问题，在我国的刑法理论界，也有不同观点的争论。另外，有关过失犯的实行行为，虽然在我国的刑法理论界并没有深入的研究，在大陆法系的刑法理论界，往往也有极大的争议。
一、过失犯的构造
（一）过失犯与构成要件要素
在中外刑法理论中，一般认为过失是和故意并列的犯罪的“主观”要素。所谓故意，是指基于实现犯罪意思而实施某种行为时的心理状态。与此相反，所谓过失，是指没有故意，即在没有实现犯罪意思的前提下实施某种行为时的心理状态。也就是说，过失的本质在于“违反注意义务”。当然，这种情形下的“注意义务”这一用语本身极有可能引起误解。比如，由于行为人误按了本不应随便按的按钮，导致爆炸的发生而引起人员伤亡的情况下，就不能将该行为视为违反“不许随便按”这一义务，即不应将误按电钮行为本身视为违反注意义务。就这一点而言，行为人在基于杀人目的按下电钮的情况下，不应将按电钮这一外部行为本身视为“故意”是完全相同的。即便肯定存在不许随便按电钮这一义务的存在，这不过是源于刑法规范的不作为义务，即要求行为人不要实施实行行为。这一层意义上的“违反义务”在故意犯中也是同样存在的，因此，不应根据这一点来把握过失犯的本质。所谓过失犯中的“注意义务”，应该是“通过注意，认识到有可能发生犯罪结果的义务”。这是一种只有在过失犯的情况下出现的内心中的义务。在这一层意义上可以说，违反义务本身就是违反了注意义务，因此，可以将其视为与故意相并列的主观要件，由于这又是过失犯特有的要素，因此，完全可以将其理解为过失犯的本质所在。{3}111-112
但是，这种理解，不过是针对在客观层面上将过失犯与故意犯视为相同构造的传统过失论（立论于结果无价值的过失论）来说相对妥当而已。新过失论（立论于行为无价值的过失论）的理论构成却与此相反。新过失论将过失犯理解为特有的客观构成要件要素而要求欠缺客观注意的外部行为，主张“即便只要存在故意就应视为故意犯的实行行为的客观行为，如果没有故意（即使有客观预见可能性），也不属于过失犯的实行行为。”在这一层意义上可以说，新过失论是一种并没有把故意犯和过失犯并列起来考虑的学说。是否取新过失论的关键在于应否承认“即便只要存在故意就应视为故意犯的实行行为，并不等于过失犯的实行行为”这一点上。旧过失论是将故意和过失并列起来考虑的理论构成，而新过失论则要求过失犯的成立需要另外一个附加条件。也就是说，新过失论根据设定一种处于行为者立场的要求一般人遵守的行动基准，根据这种行动基准采取行动这一义务意义上的，违反“客观上应当注意的义务”视为过失犯成立的要件。{3}113这种意义上的注意义务又称为结果回避义务，是过失犯特有的（在故意犯中没有与此相对应的义务）违法要素。
（二）传统过失论
这种学说源于古典刑法时代，代表人物主要有费尔巴哈(A. V. Feuerbach)、贝林格（Be-ling）等。这种学说认为，过失犯和故意犯都是犯罪心理的主观要素，即值得非难的意思状态。过失犯的本质在于违反预见义务。行为人既然有预见的可能性，就应加以防止，违反预见义务，以致危害结果发生，就应负过失犯的刑事责任。{4}30
这种学说将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应当预见到危害结果的发生，由于疏忽大意或过于自信而未能预见，从而导致危害结果的发生这一点上。因此，这种学说认为，欠缺结果发生的预见义务的心理状态，便是过失犯特有的本质要素。另外，这种学说如果以有关违法性本质论的客观违法性论，即“违法属于客观的、事关外部事实的要素，责任则属于主观的、事关内部事实的要素”为前提的话，以行为人的主观预见可能性为前提的过失，当然就属于责任要素。然而，旧过失论在有关过失犯的客观方面的认定上，根据过失犯与故意犯并没有任何区别为由，在违法性层面并没有展开过多的议论。也就是说，这种学说认为，如果行为与结果之间存在因果关系，就认为该行为不仅符合构成要件同时也违法。但是，“根据这种学说，即便是偶然或基于不可抗力而发生的结果，如果该结果与行为者的行为处于因果关系范围之内的话，不得不肯定符合构成要件且违法。由此可见，根据这种学说，有关构成要件和违法性的意义在过失犯的认定中已经失去了意义。另外，如果针对作为责任要素的预见可能性进行略微宽泛的理解，那么，既然发生了危害结果，以此为依据就可以肯定刑事责任的存在，这极有可能导致追究结果责任的后果。”{2}这显然有悖于犯罪的成立是主客观要素的统一这一基本原则。
（三）新过失论
新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论，产生的背景是工业革命后发生的交通、医疗事故的频发，主要代表人物有德国的哥德·谢密特(Gold-Sohmidt)、日本的木村龟二等。这种观点认为，过失不仅是责任要素，而且还是违法要素；不是所有的不注意都能成为过失责任的原因，必须是违法的即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因。过失的根据，不在于过失这种心理事实，而在于行为人的违反结果回避义务。{4}32这种学说进而认为，认定过失犯的刑事责任，在把握疏忽或过于自信的“心理”状态之前，将过失理解为是一种“行为”，如果行为人遵守法律而尽到注意义务，那么，即便在这种情况下发生了危害结果，可以作为具有社会相当性的行为而阻却行为的违法性，当然也就没有必要议论刑事责任问题。
新过失论产生的背景在于随着物质文明的飞速发展而发生的社会各方面的巨大变化。在现代社会中，某种行为本身虽然蕴含着侵害法益的危险，但是，由于这种行为所带来的利益巨大，因此，人们虽然明知，但不得不忍受这种极有可能发生的危险，可以说，在现代社会中人们已经无法禁止这种危险的存在。于是，如果实施某种行为的行为人尽到了相关注意义务，行为时如果没有过错，那么，即便引起了危害结果的发生，也不应将其视为违法。由此可见，新过失论认为，过失犯的违法性并非基于有无法益侵害这一点来决定，而是应当根据是否违反客观注意义务来决定，这种学说是将违法性的本质理解为行为无价值、结果无价值二元论的主张。本文倾向于这种学说。
新过失论最大的功绩在于明确了过失犯中实行行为的存在。有关这一点，旧过失论并没有明确究竟基于怎样的“行为”发生危害结果时，才能成立过失犯。新过失论在批判旧过失论的这种缺陷的基础上，认为过失犯的实行行为就是没有尽到社会生活中所要求的注意义务，即为回避危害结果的发生而采取适当措施的行为。也就是说，违反结果回避义务的行为或脱离应当遵守的相应基准的行为就是过失犯的实行行为。{2}396[2]新过失论是德、日刑法理论中的通说。韩国刑法理论中的通说是结果预见义务和结果回避义务的折中说。{5}可以说，这是折中旧过失论和新过失论的学说。
（四）我国刑法理论中的相关主张
有关过失犯的构造及处罚根据问题，在我国的刑法理论界，主要有以下三种观点：
1．严重不负责任说。这种观点认为，行为人本来能够正确地认识一定行为与危害社会结果之间的客观联系，但他却在自己意志的支配下，对社会利益和公民大众的安危采取了严重不负责任的态度，从而以自己的行为造成了严重危害社会的结果。行为人的这种“严重不负责任”的过失心理态度，就是他负刑事责任的主观根据。{1}这是我国的通说。
2．避免结果说。这种观点认为，犯罪过失是行为人希望避免犯罪结果，但因违反注意义务或回避违法结果义务而导致犯罪结果的心理态度。这种观点是在评析大陆法系相关理论的基础上提出来的。认为“相对来说，避免结果说较为科学”，因为根据这种观点，可以较好地将间接故意和过于自信的过失区分开来。{6}173这种观点是倾向于上述新过失论的主张。
3．违反注意义务说。这种观点认为，犯罪过失的核心是违反注意义务。所谓注意义务，是指法律法令以及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时，应当谨慎留心，以避免危害结果发生的责任。就注意义务的内容而言，应当说完全可以涵盖结果避免义务，换言之，注意义务完全可以包容“注意预见危害结果”和“注意避免危害结果”两项内容。{4}71-72这种观点是倾向于传统过失论主张。
本文认为，我国的通说将能够预见自己的行为会发生一定的危害结果却没有预见，概括为“严重不负责任”，这确实通俗易懂，不过，这样概括有关犯罪过失的本质是否妥当，还有待商榷，因为“不负责任”的含义极为笼统。在“应当预见自己行为的后果而疏忽大意未能预见”的情况下，是行为人“当为而未为”，可以说是“不负责任”，但是，在“已经预见到自己行为的后果但相信可以避免”的情况下，很难说是行为人“不负责任”；同样，在已经预见到自己行为的后果，却没有采取任何防范措施，听之任之而发生了没有违反自己意愿的间接故意的情况下，也同样可以说是“严重不负责任”。{7}263。另外，“严重不负责任”并非法律术语，其含义极为宽泛、笼统，“责任”既可以是指法律责任，也可以是指道义责任，因此，这种用语本身不够严谨。由此可见，在我国的刑法理论中，有关过失犯的构造及处罚根据问题，并没有超出传统过失论和新过失论争论的范畴。
二、过失犯与预见可能性
（一）预见可能性之内容
在中外刑法理论中，有关预见可能性的内容，一般分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指针对危害社会的结果所具有的认识、判断、预见的义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避、防止这种危害结果发生的义务。在疏忽大意过失的情况下，行为人首先没有履行结果预见义务，自然也就不可能履行结果回避义务；而在过于自信过失的情况下，行为人虽然已经履行了结果预见义务，但是却违反了结果回避义务。有关预见可能性的内容，在中外刑法理论界，主要有以下两种观点的对立：
1．结果预见义务说。这种观点认为，注意义务应当完全根据行为人的主观方面来把握，注意义务应当理解为预见结果发生的义务。这种观点是旧过失论的主张。旧过失论重视结果预见义务，认为如果行为人保持其意思的紧张，就能够预见结果是否会发生，并采取相关措施防止结果的发生。但是，由于不注意而未能预见结果的发生。在这种过失理论中，结果预见义务是过失犯的本质。因此，在危害结果已经发生的情况下，反过来看行为和结果之间是否存在相当因果关系，考察行为人是否有结果预见的注意义务。如果能够得出肯定结论，就成立过失犯。{8}241旧过失论的这种主张实质上是以结果是否发生为根据肯定过失犯的成立与否，容易扩大处罚范围，有时甚至接近于结果责任论。
2．结果回避义务说。这种观点将注意义务视为结果回避义务，主张所谓注意义务，就是行为人必须具有“谨慎态度”和“无过错态度”的义务，主张必须通过结果回避措施和行为的客观方面相联系来认定注意义务的内容。新过失论重视结果回避义务，认为过失犯的注意义务，不是保持一种“意思紧张”，而是回避结果的发生。行为人即使有所预见，但为避免结果的发生采取了相应的措施，履行了结果回避义务，或者遵守了社会生活上必要的注意要求，那么，即便发生了法益侵害的结果，也不成立过失犯。{8}243[3]
新旧过失论的上述对立，并不限于无过失行为虽然违法却没有责任，或者本身不违法这一评价层面上的对立。“旧过失论是以结果无价值论为基础，将过失犯的本质求之于结果预见可能性的主张，与此相反，新过失论是基于行为无价值论，以结果回避义务为中心而构建的理论。如果立论于违法内容限于法益侵害的结果无价值论的立场，既然有可能预见法益侵害，行为人却实施了该行为，因此，理应谴责行为者的这种行为。由此可见，以预见可能性为中心的旧过失犯论，是立论于结果无价值论的必然结论。当然，旧过失论也认为，过失犯的处罚根据，应当在结果预见可能性的基础上，还要考虑结果回避的可能性。但是，既然有可能预见结果的发生，如果不去实施该行为，自然就可以回避结果的发生，因此，要求结果回避可能性已经失去了意义。”{3}115-116
以预见可能性为中心的，立论于结果无价值论的过失犯论的缺陷是：“有无预见可能性”这一基准，能否准确地界定过失犯的处罚范围。预见可能性不过是有关附加程度的概念，就预见对象的具体化、抽象化而言，有不同的阶段存在。某种实行行为本身存在相当程度的危险，由于在因果流程中存在无法预见的事项而发生了危害结果，针对危害结果而言，也不可能就此而否定刑事责任。比如手术时的医生使用了没有充分消毒的手术刀，由于存在罕见的病菌而导致患者死亡的情况下，也不应否定预见可能性的存在。有关这一点，日本有一则有关源于病原性大肠杆菌0-157的幼儿园婴幼儿死亡事件的判例，裁判所的判旨是：“由于本案井水中的大肠杆菌群中，存在0-157-H7这一病原性大肠杆菌，因此，即便无法预见饮用该井水的被害者受到感染而死亡，被告人也应当预见到，如果幼儿园的婴幼儿饮用含有大肠杆菌的井水，根据婴幼儿的身体状况和饮用的量，极有可能危及儿童生命的可能性”，因此，幼儿园的负责人成立业务上过失致人死亡罪。由此可见，预见可能性这一基准本身缺乏明确性。另外，在现代社会生活中，伴随一定程度危险性的诸多行为不仅在法律上被允许，事实上也是被允许的。所谓危险行为，无非是指结果的发生在某种程度上是有可能预见的行为，因此，即便发生法益侵害的结果，只要宽泛地理解预见可能性，就能肯定预见可能性的存在。比如在狭窄的道路上行车的司机，如果想超过前面骑自行车的人，大部分司机会感到某种危险。即便骑自行车的人因意外的颠倒而发生了伤亡事故，不能说这种情况下的司机均应负过失责任。也就是说，“在现代社会中，界定过失犯的处罚基准时，如果要坚持过失＝预见可能性这一传统‘公式’的话，就应以‘事实上的预见可能性’这一前提来限制预见可能性，并有必要依此来界定“刑法意义上的预见可能性”的范围，因此，在预见可能性的具体认定中，就有必要参照社会生活上的某种规则。”{3}117立论于结果无价值论的传统过失论的致命缺陷，就在于忽视了“社会生活上要求普遍遵守的规则”这一点。
（二）预见可能性之程度
根据我国刑法第15条的规定，成立过失犯，行为人对行为的危害结果必须有预见，这一点已经达成共识。但是，行为人的预见必须达到何种程度才能说行为人对行为的危害结果具有预见，在中外刑法理论界，则有“具体预见可能性说”和“畏惧感说”的对立。
“具体预见可能性说”认为，行为人仅对自己行为的违法性有认识还不够，必须对可能发生的结果有具体预见。在大陆法系的刑法理论界，这种观点是基于传统过失论和新过失论的主张。这也是我国的刑法理论界的通常见解。比如有观点认为，对于过失行为人应当预见的“结果”只能在法律规定的范围内理解，行为人不能对偶然发生的结果负责。因为过失犯罪中的结果是构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。不过，这种具体的结果又是相对的。行为人应当预见的结果不一定是很具体的结果，但也必须是刑法分则所要求的结果。因此，过失犯罪的法定性，决定了行为人应当预见的是具体的结果。{9}
“畏惧感说”则认为，行为人只要对自己的行为属于违法行为或者是违反规则的行为具有认识，就足以说明其对危害结果具有预见。在大陆法系的刑法理论界，这种观点源自“新新过失论”。在我国，虽然没有明确地主张这种观点的学说，但是，在司法实践中，基本上都是坚持只要行为人认识到自己的行为违规或者违反日常生活中的注意事项，并且发生了法定的危害结果，就认定行为构成过失犯罪。比如在一起有关交通肇事案的法院的判决书中，根据行为人“违章占道停车，且属无证驾车”，就直接认定行为人“主观上具有明显的过错”，而没有提到行为人对犯罪结果有无预见。[4]也就是说，在司法实践中，一般都是以只要行为人具有违反规章的意识，就认定对发生结果具有预见。{7}283
旧过失论和新过失论都将结果回避的可能性理解为具体的预见可能性，但是，在公害犯罪[5]日益频繁的时期，对过失的成立作这种要求并不利于保护法益。因此，“畏惧感说”认为预见可能性并不需要具体的预见，针对结果的发生仅有模糊的畏惧感、不安感，就属于有预见可能性。基于“新新过失论”的这种学说认为，只要行为人在实施某种行为时有一种不安的感觉，但又没有采取措施避免结果发生的，就是过失。“畏惧感说”是为了处理环境污染等公害犯罪而提出来的，其积极意义应当肯定。但由于这种学说只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见就行了，如果发生了危害结果就要行为人承担责任，显然不尽合理。不过，在修正畏惧感说的基础上，要求法益侵害的预见可能性，那么，应当肯定“畏惧感说”有一定的合理性，前述之有关交通肇事罪的法院的判决，可以说是基于这种法理的。
与此相反，“具体预见可能性说并不是以应被赋有的注意义务为前提，而是以一种无前提的预见可能性作为问题来讨论。这种学说针对立论于结果无价值论的立场来说，似乎完美无缺，但是，具体适用于司法实践就显得缺乏说服力。比如行驶在高速公路时，行为人并没有过多注视前方，偶然有醉鬼进入高速公路被轧死的情况下，行人进入高速公路本身虽然是稀有的现象。但是，针对行驶在高速公路的行为人来说，作为有义务注视前方行驶的前提，只要存在公路上或许有人出现的可能性，那么，即便行人出现的概率极小，并不影响认定注意义务的存在。”{3}118-119由此可见，认定过失犯的成立与否，关键不在于能否预见，而是以作为赋予某种注意义务为前提，需要何种程度的预见可能性才是解决问题的关键。
忽视有关预见可能性中包含注意义务关联性的通说，在认定宾馆等火灾事故中的管理、监督过失时，很难自圆其说。当宾馆、医院等人员往来频繁的场所发生火灾时，能否根据相关人员没有尽到防火、避难诱导等注意义务以及根据相关人员未能健全防火管理体制为由，追究业务上过失致人死亡罪的刑事责任便成为问题。在上述情况下，发生火灾的可能性概率可以说非常低。如果抛开结果回避义务，单纯谈论是否存在预见可能性的话，可以说预见可能性很低，甚至完全有可能说不存在。不过，如果根据万一发生事故究竟应该怎样处理这一注意义务谈论该问题的话，要求当事者预见可能性的程度不要求太高，藉此可以肯定作为处罚过失犯要件的预见可能性。{3}120由此可见，在过失犯的认定中，虽然不应否定有关预见可能性的法益关联性，但是，应当将有关预见可能性中包含的注意义务关联性作为其前提。
三、过失犯的实行行为
有关过失犯的实行行为，在我国的刑法理论中，很少有系统的研究。有关过失犯的实行行为，几乎没有总论性的定义，在分论的论述当中，则有不同的见解。比如主流观点认为，过失致人死亡罪的客观方面，“这里的行为主要是指在日常生活中，对他人的生命安全缺乏应有的关注，因作为或者不作为行为致使他人死亡。”{1}521有关过失造成重大事故危害公共安全的犯罪，主流观点一般将其概括为“实施了违反规章制度的行为”。也就是说，就过失犯而言，其客观方面的危害行为，不是采用直接定义的方法，而是以“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”来加以说明的。
由于过失犯原本就是不意误犯，因不小心而实施了某种足以造成危害结果的行为而构成犯罪的。现代社会是一个风险社会，现代的科学技术在为人们带来快捷、方便和巨大的物质享受的同时，也使得人们的生活危机四伏，在日常生活中，不得不时刻战战兢兢、如履薄冰。为了避免这些危机转化为结果，人们对日常生活中的现象进行总结，摸索出了许多规律。人们在社会生活中，如果能够遵循这些规律，应当说，社会生活还是相对安全的，只有在违反这些规律的情况下，生活才变得风云诡秘。因此，人们对这些规律进行总结，并制定成规则要求人们遵循。这些制定出来的规则，实际上就是“日常生活中的注意义务”。过失引发危害结果发生的行为在形态上虽然千差万别，但在本质上，都是“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”。{7}267。因此，对上述有关过失犯的实行行为的认定，可以说是一种相对简单的界定方法。问题是根据“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”来界定过失犯的实行行为，由于过于形式化，因此，在具体适用过程中，明显存在很难正确认定过失犯成立范围的问题。[6]
正是基于上述缺陷，在大陆法系的刑法理论界，基于实质性立场界定过失犯的实行行为已经成为一种趋势。比如有观点认为，符合过失犯的构成要件的行为，必须是具有引起该犯罪结果的危险性行为。{10}也有观点认为，“过失犯的行为构成，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到说明：一个被归责于客观行为构成的结果，就是过失地造成的，不需要其他标准。实际上，在违背谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件……当行为人从一开始就没有创设任何在法律上有重要意义的危险时，就完全缺乏那种违反谨慎性了。”{11}也就是说，在这种观点看来，与违反作为谨慎义务的规则相比，其背后所隐藏的诸如创设法律意义上的危险之类的实质内容，更能表明过失犯的实行行为的意义。
由此可见，将过失犯的实行行为仅仅理解为“违反规章制度的行为”或“违反日常生活中的注意义务的行为”有欠妥当。实际上，从我国刑法第15条将过失犯的实行行为规定为“发生危害社会的结果”行为的角度来看，应当说，我国刑法对过失犯的实行行为也是从实质的角度加以理解的。但是，这种理解在刑法分则各个具体的过失犯探讨中发生了变化。{7}270这种变化所带来的严重后果，就是在过失犯的认定中，由于过于拘泥于形式性要件，从而扩大或缩小了过失犯的成立范围。
倾向于新过失论的本文认为，所谓结果回避义务，是指为了回避结果的发生，在有基于行为者的立场而要求一般人遵守的“行动基准”时，遵守这种基准的义务。就交通肇事问题而言，为了回避死伤结果的发生，注视步行者的动静、保持车距、减速或临时停车的义务就属于结果回避义务。需要注意的是，结果回避义务，根据行为人的不同而不同。刑法根据具有一定的知识和能力的人的存在，以及根据这些人在社会生活中现实活动为前提，赋予行为人运用知识和能力回避法益侵害结果的发生义务。在现实社会中，存在像医生实施手术那样，只限于具有相应知识、技能和经验的专家才允许实施这样的危险行为。与此同时，刑法还基于上述前提，为了回避法益侵害的结果发生，针对没有具备相应能力的人，禁止实施危险行为本身；而针对具有相应资格、能力的人实施危险行为时，要求作为某一领域的专家而赋予相应的注意义务。由此可见，即便是相同的危险行为，根据不同的人所具有的注意能力的不同，刑法要求遵守的注意义务也不尽相同。一般地说，行为人通过履行结果回避义务，行为从“不被允许的危险行为”转化为“允许的危险行为”。所谓过失犯的实行行为，正如忽视或懈怠结果回避义务而行驶那样，属于实施不被允许的危险行为的一种“作为”。{12}157。立论于传统过失论的观点一般认为，根据新过失论，所有过失犯的实行行为应当是不作为，但是，通过上述分析可以发现，这种责难不尽合理。
过失犯的实行行为，即违反不作为义务与违反结果回避义务的区别，在其他问题的关系上也具有重要的意义。“即使没有实行行为，即便没有违反不作为义务而发生危害结果的情况下，可以否定条件关系的存在。‘不被允许的危险行为’通过履行结果回避义务，作为‘允许的危险行为’而被允许。在这种情况下，即便履行结果回避义务，如果发生危害结果，虽然存在因果关系，由于违反结果回避义务与所发生的结果之间并不存在条件关系，因此，就可以否定结果回避可能性。德国有这样一则案例，麻醉医生本应给患者注射麻醉药A，由于疏忽，却注射了麻醉药B，导致患者的死亡。由于患者即便注射麻醉药A也会死亡，因此，法院否定了条件关系的存在。”{12}158但是，这里成为问题的不是条件关系，而恰恰是结果回避的可能性。
日本有一则这样的判例，行为人在有黄色信号灯而应徐行的情况下，以时速30公里的速度行驶而进入十字路口时，与从左侧高速行驶过来的车辆相撞而导致被害人死亡，最高裁判所根据在上述情况下，即便行为人以15公里的时速行驶，也难免发生相撞结果为由，否定了行为人业务上过失致人死亡罪的成立。在这一判例中，行为人以时速30公里的速度进入十字路口的行为，属于违反注意义务的行为，即不被允许的危险行为，如果刑法中有过失未遂罪的处罚规定，就可以对其进行处罚。但是，裁判所判行为人无罪的理由是即便履行减速义务，由于被害者的高速行驶而无法回避死亡结果的发生，因此行为人无罪。这种结论与前述德国的判例一样，否定的是结果回避的可能性。四、过失违法要素说之提倡
（一）过失并不属于责任要素
将过失理解为违法要素的新过失论认为，过失属于类型性违法要素，即属于构成要件要素。就无过失行为而言，其本身并不存在符合构成要件问题。作为构成要件要素的过失，还可以称之为构成要件性过失。需要注意的是，将过失视为违法要素的部分观点认为，除了肯定作为违法要素的过失之外，一般还肯定作为责任要素的过失。也就是说，“过失责任中的谴责可能性，是以尽管能够期待行为人根据注意，遵照客观的注意义务，预见发生结果，在有预见的场合，就意识到该行为的违法性，并据此形成自己的避免该种结果的动机，但由于行为人没有注意，以致引起了该种结果的反规范的意思活动为根据。这一点结合过失犯的构造来论述的话，就是尽管能认可以违反客观的注意义务为前提的主观的注意义务违反，但是，主观的注意义务违反并不马上就成为过失责任的基础，行为人对结果有预见的话，就会意识到违法性，就会将其作为自己回避结果的动机，因此，尽管行为人能够避免该结果，但是，该行为人不发挥其能力，以致不注意而引起结果的反规范的意思活动的话，其就成为责任谴责的根据。在此意义上讲，违法性意识的可能性就是过失责任基础的责任要素，因此，在没有违法性意识可能性的时候，排除过失责任。”{13}但是，如果将违法性的本质理解为违反规范问题，而将责任理解为根据规范意识制御形成动机的可能性问题的话，就不可能存在作为责任要素的故意，那么，自然也就不会存在作为责任要素的过失。当然，由于行为人欠缺自己的行为属于违法这一认识能力，而无法履行法律规范所要求的客观注意义务时，可以否定责任的存在，然而，这属于违法性意识的可能性而非责任。就作为犯而言，虽然能够不去实施，作为行为的主观能力成为要件，那是作为行为能力问题的违法要素，而且只属于不去实施作为行为的问题，因此，除了极个别的情况之外，并不需要特别身体意义上的能力。当然，在不作为犯的情况下，作为法律规范所要求的积极作为前提，有必要主观作为能力，因此，身体意义上的能力在有影响的限度内可以考虑。行为者的主观能力，可以作为行为能力问题在违法性层面上加以考虑，或者作为责任能力、违法性意识的可能性、期待可能性这一责任要素的存在与否的限度内加以考虑，而没有必要作为责任要素的过失这样一个问题来考虑。{3}121也就是说，“在有责性阶段肯定行为人存在责任能力的情况下，针对有责任能力的行为人来说，法律规范上要求行为人在社会生活中，遵守法律规范中的注意义务。针对过失犯的规范责任，原本可以遵守规范要求而未能做到，因此是对法益侵害的一种谴责。这种情形下的责任构造与故意犯有所不同。过失犯的处罚，是在刑法条文中有特别规定的情况下才能处罚的特殊规定，在有处罚过失犯规定的情况下，以一般人为基准的法律规范，要求通过实施结果回避行为而保护法益，应受谴责的正是没有履行结果回避义务本身。”{14}261由此可见，过失并不属于责任要素。
【关键词】过失论；预见可能性；结果回避义务；违法性本质
根据我国刑法第15条的规定，通说认为，行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而所谓犯罪过失，[1]“就是指行为人应当预见自己的 没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。”{1}123
犯罪是主客观要素的统一。因此，在追究行为人刑事责任的时候，不仅要考虑行为人在客观上已经引起了法益侵害的结果，而且还要考虑行为人在主观上对危害结果是否应承担责任。这便是近代刑法所主张的责任主义原则。我国刑法第14条、第15条规定，任何犯罪在主观上都必须具备故意或过失这一要件，但第16条又从反面强调，行为虽然在客观上造成了危害结果，但不是出于故意或过失心理状态的，就不构成犯罪，这些规定都是责任主义原则在刑法条文中的具体体现。
在故意犯的情况下，行为人对自己的行为和可能引起的危害结果已经有认识或预见，由于没有因此而形成反对动机，阻止这一危害结果的发生，而是希望或放任这种危害结果的发生。因此，行为人不仅消极地没有保护法益，而是对该法益持一种否定态度，由于这种否定态度体现了行为人对法律规范的蔑视和挑衅，因而成为对行为人进行法律意义上谴责的主观依据。行为人明知自己的行为会产生侵害法益的结果而积极地追求或放任这种结果发生的情况下，就可以以故意追究其刑事责任。然而，在过失犯的情况下，行为人对法益侵害结果的发生并没有认识到，或者虽然有所认识却相信能够避免，并没有认识和预见到自己的行为会发生侵害法益的结果。那么，既然行为人没有直接面临是否违反法律规范问题，也没有形成针对法律规范的蔑视和挑衅，缘何还要受到处罚？过失犯的处罚是否与责任主义原则发生矛盾便成为有待探讨的问题。
如前所述，故意犯的成立，需要有针对发生危害结果的认识，如果认识到发生危害结果，就应形成反对动机而阻止危害结果的发生。在这种情况下，由于行为人完全有机会不去实施犯罪而不顾，决心实施犯罪行为，因此，就有可能对行为人进行谴责而追究其刑事责任。与此相反，就没有认识到危害结果发生的过失犯而言，虽然并不会直接涉及有关规范问题，但是，由于只要稍加注意就有可能认识到危害结果的发生，因此，可以将这种情况视为间接地涉及到规范问题而有可能对其进行必要的谴责。由此可见，“过失责任的本质在于针对间接的反规范意思活动的谴责，作为这种谴责的前提，如果要想认识危害结果发生完全就有可能，这一‘预见可能性’要件便成为有关过失犯处罚根据的关键问题。”{2}问题是针对有关预见可能性的内容以及理解，根据对违法性本质理解的不同，即究竟取结果无价值一元论还是取行为无价值、结果无价值二元论，这在大陆法系的刑法理论界，有不同观点的对立。针对这一问题，在我国的刑法理论界，也有不同观点的争论。另外，有关过失犯的实行行为，虽然在我国的刑法理论界并没有深入的研究，在大陆法系的刑法理论界，往往也有极大的争议。
一、过失犯的构造
（一）过失犯与构成要件要素
在中外刑法理论中，一般认为过失是和故意并列的犯罪的“主观”要素。所谓故意，是指基于实现犯罪意思而实施某种行为时的心理状态。与此相反，所谓过失，是指没有故意，即在没有实现犯罪意思的前提下实施某种行为时的心理状态。也就是说，过失的本质在于“违反注意义务”。当然，这种情形下的“注意义务”这一用语本身极有可能引起误解。比如，由于行为人误按了本不应随便按的按钮，导致爆炸的发生而引起人员伤亡的情况下，就不能将该行为视为违反“不许随便按”这一义务，即不应将误按电钮行为本身视为违反注意义务。就这一点而言，行为人在基于杀人目的按下电钮的情况下，不应将按电钮这一外部行为本身视为“故意”是完全相同的。即便肯定存在不许随便按电钮这一义务的存在，这不过是源于刑法规范的不作为义务，即要求行为人不要实施实行行为。这一层意义上的“违反义务”在故意犯中也是同样存在的，因此，不应根据这一点来把握过失犯的本质。所谓过失犯中的“注意义务”，应该是“通过注意，认识到有可能发生犯罪结果的义务”。这是一种只有在过失犯的情况下出现的内心中的义务。在这一层意义上可以说，违反义务本身就是违反了注意义务，因此，可以将其视为与故意相并列的主观要件，由于这又是过失犯特有的要素，因此，完全可以将其理解为过失犯的本质所在。{3}111-112
但是，这种理解，不过是针对在客观层面上将过失犯与故意犯视为相同构造的传统过失论（立论于结果无价值的过失论）来说相对妥当而已。新过失论（立论于行为无价值的过失论）的理论构成却与此相反。新过失论将过失犯理解为特有的客观构成要件要素而要求欠缺客观注意的外部行为，主张“即便只要存在故意就应视为故意犯的实行行为的客观行为，如果没有故意（即使有客观预见可能性），也不属于过失犯的实行行为。”在这一层意义上可以说，新过失论是一种并没有把故意犯和过失犯并列起来考虑的学说。是否取新过失论的关键在于应否承认“即便只要存在故意就应视为故意犯的实行行为，并不等于过失犯的实行行为”这一点上。旧过失论是将故意和过失并列起来考虑的理论构成，而新过失论则要求过失犯的成立需要另外一个附加条件。也就是说，新过失论根据设定一种处于行为者立场的要求一般人遵守的行动基准，根据这种行动基准采取行动这一义务意义上的，违反“客观上应当注意的义务”视为过失犯成立的要件。{3}113这种意义上的注意义务又称为结果回避义务，是过失犯特有的（在故意犯中没有与此相对应的义务）违法要素。
（二）传统过失论
这种学说源于古典刑法时代，代表人物主要有费尔巴哈(A. V. Feuerbach)、贝林格（Be-ling）等。这种学说认为，过失犯和故意犯都是犯罪心理的主观要素，即值得非难的意思状态。过失犯的本质在于违反预见义务。行为人既然有预见的可能性，就应加以防止，违反预见义务，以致危害结果发生，就应负过失犯的刑事责任。{4}30
这种学说将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应当预见到危害结果的发生，由于疏忽大意或过于自信而未能预见，从而导致危害结果的发生这一点上。因此，这种学说认为，欠缺结果发生的预见义务的心理状态，便是过失犯特有的本质要素。另外，这种学说如果以有关违法性本质论的客观违法性论，即“违法属于客观的、事关外部事实的要素，责任则属于主观的、事关内部事实的要素”为前提的话，以行为人的主观预见可能性为前提的过失，当然就属于责任要素。然而，旧过失论在有关过失犯的客观方面的认定上，根据过失犯与故意犯并没有任何区别为由，在违法性层面并没有展开过多的议论。也就是说，这种学说认为，如果行为与结果之间存在因果关系，就认为该行为不仅符合构成要件同时也违法。但是，“根据这种学说，即便是偶然或基于不可抗力而发生的结果，如果该结果与行为者的行为处于因果关系范围之内的话，不得不肯定符合构成要件且违法。由此可见，根据这种学说，有关构成要件和违法性的意义在过失犯的认定中已经失去了意义。另外，如果针对作为责任要素的预见可能性进行略微宽泛的理解，那么，既然发生了危害结果，以此为依据就可以肯定刑事责任的存在，这极有可能导致追究结果责任的后果。”{2}这显然有悖于犯罪的成立是主客观要素的统一这一基本原则。
（三）新过失论
新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论，产生的背景是工业革命后发生的交通、医疗事故的频发，主要代表人物有德国的哥德·谢密特(Gold-Sohmidt)、日本的木村龟二等。这种观点认为，过失不仅是责任要素，而且还是违法要素；不是所有的不注意都能成为过失责任的原因，必须是违法的即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因。过失的根据，不在于过失这种心理事实，而在于行为人的违反结果回避义务。{4}32这种学说进而认为，认定过失犯的刑事责任，在把握疏忽或过于自信的“心理”状态之前，将过失理解为是一种“行为”，如果行为人遵守法律而尽到注意义务，那么，即便在这种情况下发生了危害结果，可以作为具有社会相当性的行为而阻却行为的违法性，当然也就没有必要议论刑事责任问题。
新过失论产生的背景在于随着物质文明的飞速发展而发生的社会各方面的巨大变化。在现代社会中，某种行为本身虽然蕴含着侵害法益的危险，但是，由于这种行为所带来的利益巨大，因此，人们虽然明知，但不得不忍受这种极有可能发生的危险，可以说，在现代社会中人们已经无法禁止这种危险的存在。于是，如果实施某种行为的行为人尽到了相关注意义务，行为时如果没有过错，那么，即便引起了危害结果的发生，也不应将其视为违法。由此可见，新过失论认为，过失犯的违法性并非基于有无法益侵害这一点来决定，而是应当根据是否违反客观注意义务来决定，这种学说是将违法性的本质理解为行为无价值、结果无价值二元论的主张。本文倾向于这种学说。
新过失论最大的功绩在于明确了过失犯中实行行为的存在。有关这一点，旧过失论并没有明确究竟基于怎样的“行为”发生危害结果时，才能成立过失犯。新过失论在批判旧过失论的这种缺陷的基础上，认为过失犯的实行行为就是没有尽到社会生活中所要求的注意义务，即为回避危害结果的发生而采取适当措施的行为。也就是说，违反结果回避义务的行为或脱离应当遵守的相应基准的行为就是过失犯的实行行为。{2}396[2]新过失论是德、日刑法理论中的通说。韩国刑法理论中的通说是结果预见义务和结果回避义务的折中说。{5}可以说，这是折中旧过失论和新过失论的学说。
（四）我国刑法理论中的相关主张
有关过失犯的构造及处罚根据问题，在我国的刑法理论界，主要有以下三种观点：
1．严重不负责任说。这种观点认为，行为人本来能够正确地认识一定行为与危害社会结果之间的客观联系，但他却在自己意志的支配下，对社会利益和公民大众的安危采取了严重不负责任的态度，从而以自己的行为造成了严重危害社会的结果。行为人的这种“严重不负责任”的过失心理态度，就是他负刑事责任的主观根据。{1}这是我国的通说。
2．避免结果说。这种观点认为，犯罪过失是行为人希望避免犯罪结果，但因违反注意义务或回避违法结果义务而导致犯罪结果的心理态度。这种观点是在评析大陆法系相关理论的基础上提出来的。认为“相对来说，避免结果说较为科学”，因为根据这种观点，可以较好地将间接故意和过于自信的过失区分开来。{6}173这种观点是倾向于上述新过失论的主张。
3．违反注意义务说。这种观点认为，犯罪过失的核心是违反注意义务。所谓注意义务，是指法律法令以及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时，应当谨慎留心，以避免危害结果发生的责任。就注意义务的内容而言，应当说完全可以涵盖结果避免义务，换言之，注意义务完全可以包容“注意预见危害结果”和“注意避免危害结果”两项内容。{4}71-72这种观点是倾向于传统过失论主张。
本文认为，我国的通说将能够预见自己的行为会发生一定的危害结果却没有预见，概括为“严重不负责任”，这确实通俗易懂，不过，这样概括有关犯罪过失的本质是否妥当，还有待商榷，因为“不负责任”的含义极为笼统。在“应当预见自己行为的后果而疏忽大意未能预见”的情况下，是行为人“当为而未为”，可以说是“不负责任”，但是，在“已经预见到自己行为的后果但相信可以避免”的情况下，很难说是行为人“不负责任”；同样，在已经预见到自己行为的后果，却没有采取任何防范措施，听之任之而发生了没有违反自己意愿的间接故意的情况下，也同样可以说是“严重不负责任”。{7}263。另外，“严重不负责任”并非法律术语，其含义极为宽泛、笼统，“责任”既可以是指法律责任，也可以是指道义责任，因此，这种用语本身不够严谨。由此可见，在我国的刑法理论中，有关过失犯的构造及处罚根据问题，并没有超出传统过失论和新过失论争论的范畴。
二、过失犯与预见可能性
（一）预见可能性之内容
在中外刑法理论中，有关预见可能性的内容，一般分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指针对危害社会的结果所具有的认识、判断、预见的义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避、防止这种危害结果发生的义务。在疏忽大意过失的情况下，行为人首先没有履行结果预见义务，自然也就不可能履行结果回避义务；而在过于自信过失的情况下，行为人虽然已经履行了结果预见义务，但是却违反了结果回避义务。有关预见可能性的内容，在中外刑法理论界，主要有以下两种观点的对立：
1．结果预见义务说。这种观点认为，注意义务应当完全根据行为人的主观方面来把握，注意义务应当理解为预见结果发生的义务。这种观点是旧过失论的主张。旧过失论重视结果预见义务，认为如果行为人保持其意思的紧张，就能够预见结果是否会发生，并采取相关措施防止结果的发生。但是，由于不注意而未能预见结果的发生。在这种过失理论中，结果预见义务是过失犯的本质。因此，在危害结果已经发生的情况下，反过来看行为和结果之间是否存在相当因果关系，考察行为人是否有结果预见的注意义务。如果能够得出肯定结论，就成立过失犯。{8}241旧过失论的这种主张实质上是以结果是否发生为根据肯定过失犯的成立与否，容易扩大处罚范围，有时甚至接近于结果责任论。
2．结果回避义务说。这种观点将注意义务视为结果回避义务，主张所谓注意义务，就是行为人必须具有“谨慎态度”和“无过错态度”的义务，主张必须通过结果回避措施和行为的客观方面相联系来认定注意义务的内容。新过失论重视结果回避义务，认为过失犯的注意义务，不是保持一种“意思紧张”，而是回避结果的发生。行为人即使有所预见，但为避免结果的发生采取了相应的措施，履行了结果回避义务，或者遵守了社会生活上必要的注意要求，那么，即便发生了法益侵害的结果，也不成立过失犯。{8}243[3]
新旧过失论的上述对立，并不限于无过失行为虽然违法却没有责任，或者本身不违法这一评价层面上的对立。“旧过失论是以结果无价值论为基础，将过失犯的本质求之于结果预见可能性的主张，与此相反，新过失论是基于行为无价值论，以结果回避义务为中心而构建的理论。如果立论于违法内容限于法益侵害的结果无价值论的立场，既然有可能预见法益侵害，行为人却实施了该行为，因此，理应谴责行为者的这种行为。由此可见，以预见可能性为中心的旧过失犯论，是立论于结果无价值论的必然结论。当然，旧过失论也认为，过失犯的处罚根据，应当在结果预见可能性的基础上，还要考虑结果回避的可能性。但是，既然有可能预见结果的发生，如果不去实施该行为，自然就可以回避结果的发生，因此，要求结果回避可能性已经失去了意义。”{3}115-116
以预见可能性为中心的，立论于结果无价值论的过失犯论的缺陷是：“有无预见可能性”这一基准，能否准确地界定过失犯的处罚范围。预见可能性不过是有关附加程度的概念，就预见对象的具体化、抽象化而言，有不同的阶段存在。某种实行行为本身存在相当程度的危险，由于在因果流程中存在无法预见的事项而发生了危害结果，针对危害结果而言，也不可能就此而否定刑事责任。比如手术时的医生使用了没有充分消毒的手术刀，由于存在罕见的病菌而导致患者死亡的情况下，也不应否定预见可能性的存在。有关这一点，日本有一则有关源于病原性大肠杆菌0-157的幼儿园婴幼儿死亡事件的判例，裁判所的判旨是：“由于本案井水中的大肠杆菌群中，存在0-157-H7这一病原性大肠杆菌，因此，即便无法预见饮用该井水的被害者受到感染而死亡，被告人也应当预见到，如果幼儿园的婴幼儿饮用含有大肠杆菌的井水，根据婴幼儿的身体状况和饮用的量，极有可能危及儿童生命的可能性”，因此，幼儿园的负责人成立业务上过失致人死亡罪。由此可见，预见可能性这一基准本身缺乏明确性。另外，在现代社会生活中，伴随一定程度危险性的诸多行为不仅在法律上被允许，事实上也是被允许的。所谓危险行为，无非是指结果的发生在某种程度上是有可能预见的行为，因此，即便发生法益侵害的结果，只要宽泛地理解预见可能性，就能肯定预见可能性的存在。比如在狭窄的道路上行车的司机，如果想超过前面骑自行车的人，大部分司机会感到某种危险。即便骑自行车的人因意外的颠倒而发生了伤亡事故，不能说这种情况下的司机均应负过失责任。也就是说，“在现代社会中，界定过失犯的处罚基准时，如果要坚持过失＝预见可能性这一传统‘公式’的话，就应以‘事实上的预见可能性’这一前提来限制预见可能性，并有必要依此来界定“刑法意义上的预见可能性”的范围，因此，在预见可能性的具体认定中，就有必要参照社会生活上的某种规则。”{3}117立论于结果无价值论的传统过失论的致命缺陷，就在于忽视了“社会生活上要求普遍遵守的规则”这一点。
（二）预见可能性之程度
根据我国刑法第15条的规定，成立过失犯，行为人对行为的危害结果必须有预见，这一点已经达成共识。但是，行为人的预见必须达到何种程度才能说行为人对行为的危害结果具有预见，在中外刑法理论界，则有“具体预见可能性说”和“畏惧感说”的对立。
“具体预见可能性说”认为，行为人仅对自己行为的违法性有认识还不够，必须对可能发生的结果有具体预见。在大陆法系的刑法理论界，这种观点是基于传统过失论和新过失论的主张。这也是我国的刑法理论界的通常见解。比如有观点认为，对于过失行为人应当预见的“结果”只能在法律规定的范围内理解，行为人不能对偶然发生的结果负责。因为过失犯罪中的结果是构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。不过，这种具体的结果又是相对的。行为人应当预见的结果不一定是很具体的结果，但也必须是刑法分则所要求的结果。因此，过失犯罪的法定性，决定了行为人应当预见的是具体的结果。{9}
“畏惧感说”则认为，行为人只要对自己的行为属于违法行为或者是违反规则的行为具有认识，就足以说明其对危害结果具有预见。在大陆法系的刑法理论界，这种观点源自“新新过失论”。在我国，虽然没有明确地主张这种观点的学说，但是，在司法实践中，基本上都是坚持只要行为人认识到自己的行为违规或者违反日常生活中的注意事项，并且发生了法定的危害结果，就认定行为构成过失犯罪。比如在一起有关交通肇事案的法院的判决书中，根据行为人“违章占道停车，且属无证驾车”，就直接认定行为人“主观上具有明显的过错”，而没有提到行为人对犯罪结果有无预见。[4]也就是说，在司法实践中，一般都是以只要行为人具有违反规章的意识，就认定对发生结果具有预见。{7}283
旧过失论和新过失论都将结果回避的可能性理解为具体的预见可能性，但是，在公害犯罪[5]日益频繁的时期，对过失的成立作这种要求并不利于保护法益。因此，“畏惧感说”认为预见可能性并不需要具体的预见，针对结果的发生仅有模糊的畏惧感、不安感，就属于有预见可能性。基于“新新过失论”的这种学说认为，只要行为人在实施某种行为时有一种不安的感觉，但又没有采取措施避免结果发生的，就是过失。“畏惧感说”是为了处理环境污染等公害犯罪而提出来的，其积极意义应当肯定。但由于这种学说只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见就行了，如果发生了危害结果就要行为人承担责任，显然不尽合理。不过，在修正畏惧感说的基础上，要求法益侵害的预见可能性，那么，应当肯定“畏惧感说”有一定的合理性，前述之有关交通肇事罪的法院的判决，可以说是基于这种法理的。
与此相反，“具体预见可能性说并不是以应被赋有的注意义务为前提，而是以一种无前提的预见可能性作为问题来讨论。这种学说针对立论于结果无价值论的立场来说，似乎完美无缺，但是，具体适用于司法实践就显得缺乏说服力。比如行驶在高速公路时，行为人并没有过多注视前方，偶然有醉鬼进入高速公路被轧死的情况下，行人进入高速公路本身虽然是稀有的现象。但是，针对行驶在高速公路的行为人来说，作为有义务注视前方行驶的前提，只要存在公路上或许有人出现的可能性，那么，即便行人出现的概率极小，并不影响认定注意义务的存在。”{3}118-119由此可见，认定过失犯的成立与否，关键不在于能否预见，而是以作为赋予某种注意义务为前提，需要何种程度的预见可能性才是解决问题的关键。
忽视有关预见可能性中包含注意义务关联性的通说，在认定宾馆等火灾事故中的管理、监督过失时，很难自圆其说。当宾馆、医院等人员往来频繁的场所发生火灾时，能否根据相关人员没有尽到防火、避难诱导等注意义务以及根据相关人员未能健全防火管理体制为由，追究业务上过失致人死亡罪的刑事责任便成为问题。在上述情况下，发生火灾的可能性概率可以说非常低。如果抛开结果回避义务，单纯谈论是否存在预见可能性的话，可以说预见可能性很低，甚至完全有可能说不存在。不过，如果根据万一发生事故究竟应该怎样处理这一注意义务谈论该问题的话，要求当事者预见可能性的程度不要求太高，藉此可以肯定作为处罚过失犯要件的预见可能性。{3}120由此可见，在过失犯的认定中，虽然不应否定有关预见可能性的法益关联性，但是，应当将有关预见可能性中包含的注意义务关联性作为其前提。
三、过失犯的实行行为
有关过失犯的实行行为，在我国的刑法理论中，很少有系统的研究。有关过失犯的实行行为，几乎没有总论性的定义，在分论的论述当中，则有不同的见解。比如主流观点认为，过失致人死亡罪的客观方面，“这里的行为主要是指在日常生活中，对他人的生命安全缺乏应有的关注，因作为或者不作为行为致使他人死亡。”{1}521有关过失造成重大事故危害公共安全的犯罪，主流观点一般将其概括为“实施了违反规章制度的行为”。也就是说，就过失犯而言，其客观方面的危害行为，不是采用直接定义的方法，而是以“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”来加以说明的。
由于过失犯原本就是不意误犯，因不小心而实施了某种足以造成危害结果的行为而构成犯罪的。现代社会是一个风险社会，现代的科学技术在为人们带来快捷、方便和巨大的物质享受的同时，也使得人们的生活危机四伏，在日常生活中，不得不时刻战战兢兢、如履薄冰。为了避免这些危机转化为结果，人们对日常生活中的现象进行总结，摸索出了许多规律。人们在社会生活中，如果能够遵循这些规律，应当说，社会生活还是相对安全的，只有在违反这些规律的情况下，生活才变得风云诡秘。因此，人们对这些规律进行总结，并制定成规则要求人们遵循。这些制定出来的规则，实际上就是“日常生活中的注意义务”。过失引发危害结果发生的行为在形态上虽然千差万别，但在本质上，都是“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”。{7}267。因此，对上述有关过失犯的实行行为的认定，可以说是一种相对简单的界定方法。问题是根据“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”来界定过失犯的实行行为，由于过于形式化，因此，在具体适用过程中，明显存在很难正确认定过失犯成立范围的问题。[6]
正是基于上述缺陷，在大陆法系的刑法理论界，基于实质性立场界定过失犯的实行行为已经成为一种趋势。比如有观点认为，符合过失犯的构成要件的行为，必须是具有引起该犯罪结果的危险性行为。{10}也有观点认为，“过失犯的行为构成，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到说明：一个被归责于客观行为构成的结果，就是过失地造成的，不需要其他标准。实际上，在违背谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件……当行为人从一开始就没有创设任何在法律上有重要意义的危险时，就完全缺乏那种违反谨慎性了。”{11}也就是说，在这种观点看来，与违反作为谨慎义务的规则相比，其背后所隐藏的诸如创设法律意义上的危险之类的实质内容，更能表明过失犯的实行行为的意义。
由此可见，将过失犯的实行行为仅仅理解为“违反规章制度的行为”或“违反日常生活中的注意义务的行为”有欠妥当。实际上，从我国刑法第15条将过失犯的实行行为规定为“发生危害社会的结果”行为的角度来看，应当说，我国刑法对过失犯的实行行为也是从实质的角度加以理解的。但是，这种理解在刑法分则各个具体的过失犯探讨中发生了变化。{7}270这种变化所带来的严重后果，就是在过失犯的认定中，由于过于拘泥于形式性要件，从而扩大或缩小了过失犯的成立范围。
倾向于新过失论的本文认为，所谓结果回避义务，是指为了回避结果的发生，在有基于行为者的立场而要求一般人遵守的“行动基准”时，遵守这种基准的义务。就交通肇事问题而言，为了回避死伤结果的发生，注视步行者的动静、保持车距、减速或临时停车的义务就属于结果回避义务。需要注意的是，结果回避义务，根据行为人的不同而不同。刑法根据具有一定的知识和能力的人的存在，以及根据这些人在社会生活中现实活动为前提，赋予行为人运用知识和能力回避法益侵害结果的发生义务。在现实社会中，存在像医生实施手术那样，只限于具有相应知识、技能和经验的专家才允许实施这样的危险行为。与此同时，刑法还基于上述前提，为了回避法益侵害的结果发生，针对没有具备相应能力的人，禁止实施危险行为本身；而针对具有相应资格、能力的人实施危险行为时，要求作为某一领域的专家而赋予相应的注意义务。由此可见，即便是相同的危险行为，根据不同的人所具有的注意能力的不同，刑法要求遵守的注意义务也不尽相同。一般地说，行为人通过履行结果回避义务，行为从“不被允许的危险行为”转化为“允许的危险行为”。所谓过失犯的实行行为，正如忽视或懈怠结果回避义务而行驶那样，属于实施不被允许的危险行为的一种“作为”。{12}157。立论于传统过失论的观点一般认为，根据新过失论，所有过失犯的实行行为应当是不作为，但是，通过上述分析可以发现，这种责难不尽合理。
过失犯的实行行为，即违反不作为义务与违反结果回避义务的区别，在其他问题的关系上也具有重要的意义。“即使没有实行行为，即便没有违反不作为义务而发生危害结果的情况下，可以否定条件关系的存在。‘不被允许的危险行为’通过履行结果回避义务，作为‘允许的危险行为’而被允许。在这种情况下，即便履行结果回避义务，如果发生危害结果，虽然存在因果关系，由于违反结果回避义务与所发生的结果之间并不存在条件关系，因此，就可以否定结果回避可能性。德国有这样一则案例，麻醉医生本应给患者注射麻醉药A，由于疏忽，却注射了麻醉药B，导致患者的死亡。由于患者即便注射麻醉药A也会死亡，因此，法院否定了条件关系的存在。”{12}158但是，这里成为问题的不是条件关系，而恰恰是结果回避的可能性。
日本有一则这样的判例，行为人在有黄色信号灯而应徐行的情况下，以时速30公里的速度行驶而进入十字路口时，与从左侧高速行驶过来的车辆相撞而导致被害人死亡，最高裁判所根据在上述情况下，即便行为人以15公里的时速行驶，也难免发生相撞结果为由，否定了行为人业务上过失致人死亡罪的成立。在这一判例中，行为人以时速30公里的速度进入十字路口的行为，属于违反注意义务的行为，即不被允许的危险行为，如果刑法中有过失未遂罪的处罚规定，就可以对其进行处罚。但是，裁判所判行为人无罪的理由是即便履行减速义务，由于被害者的高速行驶而无法回避死亡结果的发生，因此行为人无罪。这种结论与前述德国的判例一样，否定的是结果回避的可能性。四、过失违法要素说之提倡
（一）过失并不属于责任要素
将过失理解为违法要素的新过失论认为，过失属于类型性违法要素，即属于构成要件要素。就无过失行为而言，其本身并不存在符合构成要件问题。作为构成要件要素的过失，还可以称之为构成要件性过失。需要注意的是，将过失视为违法要素的部分观点认为，除了肯定作为违法要素的过失之外，一般还肯定作为责任要素的过失。也就是说，“过失责任中的谴责可能性，是以尽管能够期待行为人根据注意，遵照客观的注意义务，预见发生结果，在有预见的场合，就意识到该行为的违法性，并据此形成自己的避免该种结果的动机，但由于行为人没有注意，以致引起了该种结果的反规范的意思活动为根据。这一点结合过失犯的构造来论述的话，就是尽管能认可以违反客观的注意义务为前提的主观的注意义务违反，但是，主观的注意义务违反并不马上就成为过失责任的基础，行为人对结果有预见的话，就会意识到违法性，就会将其作为自己回避结果的动机，因此，尽管行为人能够避免该结果，但是，该行为人不发挥其能力，以致不注意而引起结果的反规范的意思活动的话，其就成为责任谴责的根据。在此意义上讲，违法性意识的可能性就是过失责任基础的责任要素，因此，在没有违法性意识可能性的时候，排除过失责任。”{13}但是，如果将违法性的本质理解为违反规范问题，而将责任理解为根据规范意识制御形成动机的可能性问题的话，就不可能存在作为责任要素的故意，那么，自然也就不会存在作为责任要素的过失。当然，由于行为人欠缺自己的行为属于违法这一认识能力，而无法履行法律规范所要求的客观注意义务时，可以否定责任的存在，然而，这属于违法性意识的可能性而非责任。就作为犯而言，虽然能够不去实施，作为行为的主观能力成为要件，那是作为行为能力问题的违法要素，而且只属于不去实施作为行为的问题，因此，除了极个别的情况之外，并不需要特别身体意义上的能力。当然，在不作为犯的情况下，作为法律规范所要求的积极作为前提，有必要主观作为能力，因此，身体意义上的能力在有影响的限度内可以考虑。行为者的主观能力，可以作为行为能力问题在违法性层面上加以考虑，或者作为责任能力、违法性意识的可能性、期待可能性这一责任要素的存在与否的限度内加以考虑，而没有必要作为责任要素的过失这样一个问题来考虑。{3}121也就是说，“在有责性阶段肯定行为人存在责任能力的情况下，针对有责任能力的行为人来说，法律规范上要求行为人在社会生活中，遵守法律规范中的注意义务。针对过失犯的规范责任，原本可以遵守规范要求而未能做到，因此是对法益侵害的一种谴责。这种情形下的责任构造与故意犯有所不同。过失犯的处罚，是在刑法条文中有特别规定的情况下才能处罚的特殊规定，在有处罚过失犯规定的情况下，以一般人为基准的法律规范，要求通过实施结果回避行为而保护法益，应受谴责的正是没有履行结果回避义务本身。”{14}261由此可见，过失并不属于责任要素。