民法参考论文
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民法来源于市民社会，它是市民社会在自身深化过程中逐渐形成，并反复参与着市民社会秩序的打造。下文是学习啦小编为大家搜集整理的关于民法参考论文的内容，欢迎大家阅读参考!
民法参考论文篇1
浅析环境问题中的民法制度完善
自工业革命以来,飞跃发展的科学技术使世界经济以前所未有的速度和规模向前迈进。但科学技术这把“双刃剑”在给人类带来福祉的同时也带来了无尽的灾害。作为世界经济发展所支付的“不公平”对价,人类的环境问题日趋严重,自1972年“罗马俱乐部”发表以《增长的极限》为题的报告以及在瑞典斯德哥尔摩召开第一次联合国环境大会以来,环境问题已成为世界关注的焦点。无论是环境污染与生态破坏,还是资源与能源的短缺,无不威胁着人类的生存与发展。
民法自古罗马至今已有数千年的历史,虽然在这长长的旅程中世间历经变迁,但民法的地位似乎没有多大的改变。民法拥有如此顽强的生命力的原因主要在于民法能应时代的需要而不断予以发展。古老的民法对现代社会的环境问题究竟该如何作出回应?本文将试着对这一问题作出回答。
一、民法“绿化”能走多远:民法的“绿色”承载力分析
(一)民法绿化的基点:民法不变的秉性和固有的弹性
民法是最为典型的私法,是市民社会的大宪章,民法的目的是为了保障“私的利益”,它的己任不是为了解决诸如环境问题的社会问题。历史上的民法,即使它在可能的有限程度上也未能考虑社会福利,如财产法、合同法和侵权行为法等均以个人主义为倾向,忽视社会的、共同的、集体的福利,因而它不是解决社会问题的主要法律领域[1]。虽然民法自进入现代社会以来呈现了社会化的趋势,但无论社会化的程度有多深,也不管社会问题有多严重,民法“权利之法”、“自由之法”的本质依然没有改变,“私的本位”仍然是民法在制度变迁中不变的信念[2],意思自治依然是民法最为基本的原理。也就是说,民法依然是“原来的自我”,虽然现代民法与古罗马时期的罗马法和近代民法相比已经有了很大的变化,但这种变化是在民法固有的弹性限度内所进行的制度发展,无论是民法的社会化还是民法的现代化,民法都没有偏离其固有的航向。
正如经典作家所言:“民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件。”[3]民法在历史的长河中,与时俱进,充分发挥着自己特有的弹性,以适应变迁了的社会的需求。虽然民法在变迁的过程中,始终保持着自己独特的秉性,但这并不意味着民法的“绿化”失去了可能,民法可以在其特有的弹性限度内对其制度进行“绿化”,民法可以在不改变民法精神与本质的前提下对某些制度进行革新,以对现实严峻的环境问题作出回应。
因此,民法固有的弹性为民法的“绿化”提供了路径,使得民法的“绿化”成为可能,但民法不变的秉性使得民法的“绿化”不可能走得太远,民法的“绿化”只能在民法能够承受的改造幅度和不违反民法精神的前提下进行。所以,从根本上而言,对当今环境问题的解决,可持续发展的实现,民法不可能是决定性的力量。“在环境保护中,民法手段所能发挥的作用是有限的。”[4]但同时,基于民法特有的功能,对于环境问题的解决,民法又是不可忽视和缺少的一环。
(二)民法“绿化”的方法:民法框架内的制度行动
对于如何“绿化”民法,学界有不同的观点,具体而言,主要有两种思路:第一种思路坚持以可持续发展理念为指导,主张全面“绿化”民法,认为绿色主义应当成为民法的重要理论基础,主张所有权的多元化、契约自由的新型化、未来世代和动物的主体化等,使“传统民法”变为“生态民法”。这一思路主要以环境法界的曹明德教授和陈泉生教授为代表。第二种思路坚持在民法的固有框架内,在不改变民法基本精神,在不与民法基本原理相违背的情况下,利用民法在进入现代社会以来的变革,将某些环境法上的权利义务以和谐的方式嵌入到民法的体系内,并在民法可以接受的前提下设计环境保护的专门制度。这一思路在学界以吕忠梅教授为代表。
民法的不变秉性决定了民法的“绿化”只能在民法已有的框架内进行,而不能突破民法的框架强行将某些与民法基本精神格格不入的制度拉进民法的体系,这样做的结果必然是造成民法体系的崩溃,导致本可以解决的问题也得不到解决。民法中的绿色只能是“点点的绿”,而不能是“绿油油的绿”。因此,笔者认为,第二种思路是比较务实、可行的方案。第一种思路坚持以环境法理论来改造传统的民法,理想主义色彩太浓,转化为实践的可能性非常小。
二、民法“绿化”的具体行动:绿色理念的投射
(一)民法基本原则的“绿化”
民法基本原则,是指能够贯穿全部民法内容、统率整个民法体系的指导思想和根本准则。民法基本原则作为一种不确定规定,与具有相对确定性的民法规范、条款、概念一道,将确定性与不确定性、精确性与模糊性融为一体,使得民法获得了空前的弹性。民法能够从古罗马延续至今,从某种意义上而言也得益于民法的基本原则。民法基本原则的“空白条款”特质使得民法在应对诸如环境问题等社会新问题上获得很大的空间。民法基本原则的“绿化”主要通过以下两个方面进行:
1·诚实信用原则的新解
诚实信用原则在现代民法上既是当事人进行民事活动的行为准则,又是法官享有自由裁量权的依据。从实质上看,诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。目的在于保持社会的稳定与和谐发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果,当事人以诚实、善意的主观状态行使权利,履行义务,法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段[5](p78)。
现代民法中诚实信用原则的确立以追求民法的安全价值为目标,实现了立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。它通过两个方面发挥作用:首先,它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求,对当事人进行民事活动起着指导作用;其次,诚信原则是对法官自由裁量权的授予[5](p78)。
在传统民法中,环境保护并未成为人们从事民事活动的内在要求,更没有成为法官行使自由裁量权的价值标准。从诚实信用原则利益衡平的功能以及追求安全价值的目标来看,在现代社会中,当环境问题导致个人利益与社会利益发生严重冲突时,将环境保护要求纳入诚实信用原则的内涵已是历史的选择[6]。
2·公序良俗原则的发展
所谓公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗作为民法基本原则的出现,在于立法者不可能就一切损害公共秩序和善良风俗的行为都作出具体的禁止性规定,只能通过一般条款,授权法官针对具体案件进行价值补充,禁止现行法上未作禁止的事项,以求判决的社会妥当性。由此可见,基于公序良俗原则的这种实质精神,其内容必然也是随着社会的发展而不断变迁的。自其产生以来,时代的发展不断赋予公序良俗以新的含义,它也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题,在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能[7](p69)。因此,在环境问题已直接威胁到人类社会生存与发展的今天,将可持续发展作为社会公共秩序内涵的一分子、将环境道德作为现代社会善良风俗的组成部分已是情理之中的事情。
(二)物权法的“绿化”
1·所有权内容的重构
我们是否有浪费的权利?无论是英美法系的财产法还是大陆法系的物权法,长期认为所有权人可以对他的所有物为所欲为,包括毁损其所有物,其他人甚至国家都不得干预。美国著名学者庞德甚至论证了所有人拥有对其所有物进行消费、浪费和毁损整体或部分的权利。当时的主流观点认为,对财产的浪费只是一个道德问题而不是一个法律问题。但私人的浪费带来的却是社会的损害。在严重的环境问题前面,法律界的人们开始怀疑我们先前的法律是否错了?先前的法律并没有错,错的是我们的时代。浪费权作为所有权内容的一部分主要出现、发展于农业社会,那时的浪费仅仅是指毁损物质性的财产。但在21世纪的今天,绝大多数的人们都不愿毁损自己的永久性财产,偶尔发生的这种行为被视为非正常个体所进行的行为。虽然故意把钱扔掉的情形在当今社会已不会发生,但不合理的、愚蠢的花钱的行为仍然存在。愚蠢的花钱等同于扔钱。因此,所有人对其所有物如果不能善尽其用,就是浪费行为。
在浪费权存在的社会基础和权利内涵发生变迁的情况下,这一发端于农业社会的权利在现代的工业社会中自然无立锥之地,故应从物权法上对所有权增加浪费禁止义务。在物权法上增加浪费禁止义务,这必将有利于实现物尽其用的目标,实现环境资源的最佳利用与配置,减轻人类的环境问题。
2·环境物权制度的建立
所谓环境物权,又称生态物权,是指对环境资源进行综合性支配并将环境法上的义务纳入权利内容的物权。虽然环境物权制度还没有形成一个具有较强逻辑性的理论体系,但无论理论对其承认与否,在世界立法中,它已经在茁壮的成长。水权、渔业权、矿业权、狩猎权和林业权等权利制度的出现是环境物权制度蓬勃发展的一个有力证明。
环境物权制度的内容主要包括以下几个方面:(1)环境资源归属制度;(2)环境资源利用制度。其中,在环境资源利用制度中,还包括环境资源利用的禁限制度。环境资源利用禁限制度,是指根据环境资源的自身特点,为了实现环境资源的可持续利用,对环境资源的利用所作的一系列禁止和限制的规范体系的总称。
环境物权制度作为资源权物权属性权利内容在物权法体系内的建构,使得环境资源在现代物权法的体系内找到了自己的归宿,环境资源不再是在旷野上奔跑的野兔,人人可以追而获之,有效避免了“公地的悲剧”的上演。
(三)侵权法的“绿化”
侵权法的“绿化”是当今侵权立法的共同趋势,是侵权法反省自我、扬弃自我的结果。植根于19世纪农耕社会、成型于近代的以过错责任为核心的传统侵权法在进入现代科技社会后,其角色从问题的解决和预防者变成了问题的制造者,责任的制裁和威吓功能在许多方面被现代社会的科技风险所摧毁。许多学者认为,侵权法的“绿化”是指以无过失责任为中心的新兴侵权责任制度的建立,我们认为这种观点值得商榷。侵权法的“绿化”应是针对当今社会的环境问题所进行的对环境破坏行为责任制裁的强化,无过失责任的建立最多只能算是侵权法“绿化”的一个方面。侵权法的“绿化”,主要通过以下几个方面进行:
1、生态型环境侵权的确立
传统环境侵权是以环境污染为中心而展开的制度建构,因此实质上传统环境侵权就是污染型环境侵权,它是最典型、最为原始的环境侵权。生态型环境侵权是“因生态破坏而引起的环境侵权行为”的简称,它是新近出现的环境侵权类型,是指公民、法人和其他组织因破坏生态平衡而造成他人损害或有损害危险的法律事实。
与污染型环境侵权相比,生态型环境侵权具有以下几个方面的特征:
第一,基础行为为生态破坏行为。所谓生态破坏,即生态平衡的破坏,是指人类不合理的开发利用自然环境,过量地向环境索取物质和能量,导致自然环境的恢复和增殖能力受到破坏的现象。例如水土流失、气候异常、物种灭绝、土地沙化等。生态破坏的根源在于人类对自然环境的开发、利用没有遵循自然规律,对自然环境资源的开发和利用超过了生态系统的承载能力,导致生态系统的平衡丧失。
第二,行为的隐蔽性。生态型环境侵权,普通的人一般都无法从其行为的外观认识到这一行为就是环境侵权行为,对这类环境侵权行为的判断需要特定的知识。
第三,行为的相对性。生态型环境侵权中的生态破坏行为则不同,一个行为在某一地方为生态破坏行为,不一定在任何地方都为生态破坏行为。
第四,损害结果的可预防性。在许多生态型环境侵权中,受害人对损害后果在某种程度上是可以预防或阻止的,只不过预防或阻止损害结果的发生需要付出一定的代价。
2·旧有环境侵权责任理论的改造
对旧有环境侵权责任理论的改造主要通过以下几个方面进行:
(1)无过失责任的环境法解读
对于无过失责任的概念,学界的看法不尽一致,立法中的立场也不尽相同。无过失责任概念的不明确直接影响到了许多以无过失责任为归责原则的侵权法制度功能的发挥。在环境侵权责任中,我们认为当今各种立法和学说在对无过失责任的界定上除了与结果责任无法区分外,存在的一个最大的问题是无法为从事环境侵权行为的加害人提供一个正面的激励。
从环境侵权责任的制度目标出发,我们认为,无过失责任适用的前提应该是加害人对损害的发生并不存在过失,加害人对损害的发生是否存在过失的举证责任由受害人承担,因此,在实践中,加害人对损害的发生不存在过失存在以下几种情形:
第一,加害人对损害的发生的确不存在过失,我们将其命名为事实上的不存在过失。
第二,受害人无法证明加害人对损害的发生存在过失。在受害人无法证明加害人对损害的发生存在过失的情况下,可能是事实上的不存在过失,也有可能是加害人对损害的发生存在过失,但受害人无力举证,我们将这种情形命名为法律上拟制的不存在过失。
第三,受害人不愿意证明加害人对损害的发生存在过失。在受害人不愿意证明加害人对损害的发生存在过失的情况下,有可能是加害人对损害的发生的确不存在过失,也有可能是受害人出于诉讼成本等方面的考虑而放弃了对加害人在事实上存在的过失的举证,笔者将这种情形命名为法律上推定的不存在过失,因为在这种情形下,即使加害人事实上对损害的发生不存在过失,但由于没有得到程序法上的证明,仍然是一种法律上的推定。后一种情况实际上是受害人对自己权利的处分。
因此,在我们所理解的无过失责任下,加害人对损害的发生不存在过失实际上指的是加害人在诉讼法的意义上对损害的发生不存在过失,包括事实上的不存在过失、法律上拟制的不存在过失和法律上推定的不存在过失,而不是仅指加害人对损害的发生在事实上不存在过失。
将无过失责任界定为加害人对损害的发生不存在诉讼法意义上的过失不但可以将无过失责任与结果责任予以区分,而且还可以为从事环境侵权行为的加害人提供一种制度上的激励。当今学界通说将无过失责任界定为不论行为人主观上有无过失都需承担的民事责任,无法为环境侵权行为的加害人提供一种制度上的激励,因为在这种情况下,加害人对损害的发生存在过失与不存在过失这两种不同的条件下所承担的民事责任却是一样的,对损害的发生尽了一切法律上所要求的注意义务的行为人与违反法律上所要求的注意义务而导致损害发生的行为人获得了相同的评价,那么导致的结果必然是环境侵权行为人不去善尽注意、以自己最大的努力去预防损害的发生,造成社会上损害的增加,另外还有违于作为民法灵魂的“公平”原则。在适用无过失责任的前提是加害人对损害的发生不存在过失的情况下,环境侵权行为人必须尽自己最大的努力去防止损害的发生,因为如果其对损害的发生存在过失,那么,其适用的不再是环境侵权责任下的无过失责任,而是以过失责任为基础的一般侵权责任,加害人不能获得无过失责任的保护,其将可能被课以惩罚性损害赔偿。这有助于激励从事环境侵权行为的个体和组织努力改进技术、减少对环境的污染与生态的破坏。
(2)因果关系的变革
在环境侵权责任中,因果关系的地位更为重要,因为它是环境侵权责任最为核心的构成要件。
一般而言,侵权行为法上的因果关系是指加害行为与损害事实之间的因果联系,即表明损害事实是由加害行为引起的这样一种事实[8]。由于环境侵权不是涉及高深的科学技术知识就是复杂的生态知识,一般的民众无法证明自己所受到的损害与加害人的行为之间存在因果关系,这无疑使得设立环境侵权责任制度的目标———为受害人提供救济和对环境侵权人进行制裁落空,为改变这种局面,必须对环境侵权责任中的因果关系进行改造。具体而言,将因果关系区分为确定环境侵权责任适用上的因果关系和确定责任大小上的因果关系,对于确定环境侵权责任适用上的因果关系实行因果关系推定,对因果关系的证明由加害人来承担,受害人只要证明自己所受到的损害与加害人的行为之间存在表面上的牵连即可,如果加害人无法证明受害人的损害与自己所从事的行为之间不存在因果关系,那么因果关系成立。对于确定责任大小上的因果关系实行可预见性原则,不实行因果关系的推定,即受害人所主张的损害必须是在通常情况下能够预见的。
(3)惩罚性损害赔偿的确立
惩罚性损害赔偿是一个源于英美法与补偿性损害赔偿(compensatorydamages)相对应的概念。损害赔偿的首要功能是填补损害,实现对损害的完全赔偿,那么受害者本人的感觉应该是最重要的,因为完全赔偿应当是这样的一种赔偿水平———没有事故发生或发生了需要赔偿的事故,对受害人来说是无差异的[9]。如果完全是金钱损失,无疑赔偿可以达到事故发生和事故不发生无差异的状态。然而损害并不都是可以用金钱计算的,特别是在环境侵权中很难实现损害的发生和不发生的无差异状态,甚至有时是根本无法实现的。因此,对于环境侵权而言,损害赔偿永远是不完全的,预防才最重要。这是在环境侵权责任中确立惩罚性损害赔偿最为重要的原因。在环境侵权责任中确立惩罚性损害赔偿,这将大大加强环境侵权的损害预防功能,有力减少环境侵权的发生。
(四)合同法的绿化
合同法的绿化主要通过两个管道进行:一是合同附随义务的扩张;二是环境合同制度的建构。
1·合同附随义务的扩张
合同法上义务的增加是传统民法进入现代社会以来的一个新趋向。其中合同附随义务的出现是这一趋势最为突出的表现。合同附随义务有先合同义务、后合同义务和合同履行时的附随义务之分。
由于合同附随义务是以诚实信用原则为外衣所发展起来的,因此,合同的附随义务也具有很大的不确定性。合同附随义务多为根据公法规范或交易习惯所增加的,因此,环境保护义务也可以进入合同附随义务的范围。合同附随义务中规定环境保护义务不会对合同法的体系产生冲击,相反,它还有利于合同法自身的和谐。
2·环境合同制度的建构
合同制度在现代社会中日益沦落为一种法律的调整手段,它不但在私法的领域内蓬勃发展,而且在公法的领地内也不断拓展,合同这一私法手段不断在为解决公法问题提供有效的途径,公法义务和私法内容混合一体的合同制度不断出现。环境合同正是顺应这一潮流的产儿。
在建立了环境物权制度后,调整环境资源流转关系的合同制度变得十分必要[10](p49-53)。环境合同是指“国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议。”[11](p104-112)确立环境合同制度,有助于与环境物权制度形成一个前后相呼应的体系,如果环境合同制度缺位,那么环境物权制度功能的发挥就将大打折扣,实现不了预期的目标。环境合同制度的确立使得环境资源的归属、利用及流转等问题形成一个完整的体系,必将有利于环境资源利用的优化和人类环境问题的解决。
环境合同主要有两大类:一为环境资源的分配合同,即“政府与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议。”[11](p104-112)二为环境资源消费合同,即“私人与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议。”[11](p104-112)
结语
人类的环境问题是一个综合性的社会问题,它的形成绝对不是某一个或几个因素孤立造成的,它是许多“合力”的结果。由于作为市民社会“大宪章”的民法密切关注着“人”的成长,人类在寻求应对环境问题的对策中不能没有民法。民法在对社会问题的解决上所带来的社会震荡远比公法小,这也是近来民法手段在公法领域得以蓬勃发展的一个非常重要的原因。但对于如何在民法的体系内寻求环境问题解决的部分对策在学界的反应却是那么的冷淡,甚至还有学者对这一公理性的问题提出了质疑。①本文意在抛砖引玉,以期更多的人来关注环境问题的民法应对之道,思考如何“绿化”我们的民法。
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