关于矛盾哲学的小论文(2)
关于矛盾哲学的小论文篇二
转型中国司法矛盾的法哲学评析
摘 要：当代中国社会转型的发展诱致了许多社会矛盾的产生，其中司法矛盾尤为显眼。司法作为解决当事人纠纷，化解社会矛盾的主要途径，理当发挥更为重要的作用。但目前我国虽然制定了大量法律，司法的受案率也在逐年提高，但由司法推导的法律运行效果却不甚理想。转型中国的司法矛盾集中表现为司法独立与司法受制、司法守成与司法能动、精英司法与大众司法、程序公正与实体公正诸方面。从法哲学视角对这几对矛盾进行评析，可以探知转型中国司法矛盾的症结所在，并提供相应的学理对策。
关键词： 司法权;司法能动;程序公正
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330(2012)04-0005-11
当代中国社会转型的发展，诱致诸多社会矛盾呈井喷式爆发。对一个关注法律在转型社会中独特作用的国度而言，有社会矛盾就必须有法律救济。法律不能及时、妥帖地借助司法救济社会矛盾，处理社会纠纷，其权威功能将荡然无存。但毋庸讳言，我国虽制定了大量法律，可法律运行的效果却差强人意。即使作为法律守护者，即使“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司”，①但我国的司法和法官在社会转型期因为社会利益诉求的严重对立，自身也被推到了社会矛盾的风口浪尖上。每有影响性案件发生，网络世界便炒成一片。这其中除却那些非理性的谩骂之外，我们也可以发现一些针对个案之司法举措的社会论争，即便置之于法哲学视角观察，也饶有趣味。笔者拟就目前我国司法中广受关注和争议的如下几对矛盾，试作法哲学的评析。
一、司法独立与司法受制
司法独立是近代权力分立的派生之物。权力分立，必然意味着不同的权力能够在其管辖范围内独立地行使，不受其他权力的干预。因之，在权力分立框架下，即便立法和行政因为和社会公共事务关联更密切，而不得不接受更多的社会掣肘、党派竞逐和利益集团利益诉求的影响，但就立法权和行政权的运行而言，这两种权力和司法权一样，有其自主行使的授权基础，也有其必须行使、并且要依法恰当行使的责任要求。可见，权力分立必然要求在不同权力管辖的范围之内，所有权力都保持独立。只强调司法独立，不关注其他权力在分权框架下的独立，势必引起人们对司法独立之不必要的误解。
进而言之，所有权力的独立行使，其背景都是权力分立这一现代宪政的基本原则，因此，其主要是在权力体系内部的独立。也就是说，如果没有法律上的根据，行政权和司法权不得对抗立法权的正当行使;立法权和司法权不得对抗行政权的正当行使;同样，立法权和行政权也不得对抗司法权的正当行使。只有诸权力之间保持这种相互的尊重，才能实现权力分工，以及在这一分工安排下，对社会问题的分类管理，并最终实现权力分工所带来的一心一用的效果，避免眉毛胡子一把抓带来的效率衰减。
自然权力的分立行使不是说权力之间无所关联，各自为政。权力分工也要能够促使诸权力运行最终实现“一加一大于二”的效果，从而把一心一用的权力运行收益代入到整体的权力运行效果中去。既然权力分工的目的在于实现权力运行的更好的聚合效果，则在法律上不但要预设权力分立，而且也要预设权力制衡。正是这种认识的逐渐深化，分权理论从孟德斯鸠的分权论进一步发展到杰斐逊的分权制衡论，②并进而推进以美国为典型代表的分权制衡体制的建立。
这也就表明，分权理论主要是权力体系内部运作的原理，它并不意味着权力运行要脱离社会，社会对权力运行不能施加任何影响。事实上，不论对立法权、司法权还是行政权，只要其运行违背了公共利益和社会整体诉求，社会自然有权对其进行监督。这就必然导致所谓权力(包括司法权)的受制问题。这里涉及近代宪政的另外两个重大理念，即主权在民理念和社会契约理念。既然权力分立理论和实践必然导致诸权力独立，那为什么还要特别强调司法独立?其主要原因有如下诸方面：
第一，司法权是一项弱项权力，即司法权无论和立法权相比，还是和行政权相比，都是一种弱项权力。和立法权相比较，后者有强大的民意力量作基础，至少在形式上是代表民意说话的，这决定了立法权的强大渊源。但司法权相反，它往往靠法官的独断理性解决问题，因此，其权力特征自然趋向弱小。和行政权相比较，后者直接掌握着国家财力和执行力。即使在西方国家，议会拥有财权(拨款)的表决权，但财权的实际运用却由政府掌控，而司法权就没有这种强大的财权和执行权的支持。
第二，司法权是一项专门权力。和立法权、行政权的事无巨细、牵涉广泛相比较，司法权始终针对社会纠纷的解决而设置。如果说立法和行政可以允许一定程度模糊领域的话，那么，司法则必须清晰地解决每一起纠纷的输赢问题。所有社会纠纷，当事人都围绕着其权利义务问题而展开。两造的诉讼请求各异、证据主张各别，但两造都把妥善解决问题的期望寄托在法官身上，这就致使法官行使的权力是一种更专门化的权力。从一般意义上讲，它也是一种执行，是行政权的一个分支或者特殊部分，所以，孟德斯鸠在其分权学说中所讲的三权，是指立法权、行政权(含司法权)和对外权，③这不是没有道理的。但毕竟司法的专门性是一般行政行为所难以比拟的，因之，司法才须从行政中脱离出来，成为一种独立的权力。
(② 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第155—168页。杰斐逊对此问题的典型说法是：政权“不仅仅建立在自由原则的基础上，而且在几个政权机构之间实行分权和互相平衡，俾无一个政权机构能够超越其合法限度之外，而由其他机构予以牵制和限制”。参见[美]杜马?马隆：《杰斐逊和他的时代》(第1卷)，第380页，转引自刘祚昌：《略论托马斯?杰斐逊的民主思想》，载中国美国史研究会编：《美国史论文集》，三联书店1980年版。
③ “每一个国家有三种权力：(一)立法权力;(二)有关国际法事项的行政权力;(三)有关民政法规事项的行政权力。”前引②孟德斯鸠书，第155页。洛克也有类似观点，参见[英]洛克：《政府论》(下册)，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第89—90页。)
第三，司法权是一项专业权。司法是只属于法律的一项权力，在现代法治国家，所有公权力，不论立法权、司法权抑或行政权，皆遵从法律的程序和规定办事。法无明文规定不得行使权力行为。尽管这一疑问至为中肯，但立法与行政的依法办事和司法的依法裁判还不可相提并论。因为立法和行政事务的繁杂多样，法律在实体上很难给事无巨细的立法与行政活动明确规定，因此，立法和行政领域的法律更多地体现在程序问题上，只要其行为符合正当程序，就意味着受到了法律规范，至于在实体上，其法律约束主要限于权限领域。但司法却不同，尽管学界特别强调程序对于司法的重要性，但除了程序，在实体上司法也有一系列硬性的法律约束。甚至可以说，在公权体系内部，一个国家的法律硬约束机制主要是为司法而设定的。因此，和立法、行政相比较，司法对法律的从属性更加明显。 如果说立法独立和行政独立所指的主要是机构权限独立的话，那么，司法独立更强调具体的司法者(法官)的独立。一起案件一旦由某一法官受理，除非其明显违背司法程序，违背法官纪律要求，违背实体法明确的规定，否则，即便案件再复杂、再疑难，也应尊重该法官、或者该合议庭对案件的独立处理。显然，这使司法独立由机构独立进一步深化为法官办案的独立，在一定意义上具有法官个人独立的意味。厘清了如上本旨，需进而探究的是司法独立和司法受制的关系。目前司法中存在大量腐败现象，让人们对司法独立这样的理念心有余悸：司法不独立，就已经酿致了如此大面积的司法腐败，倘若司法真独立了，那法官岂不更明目张胆、有恃无恐地恣行其腐败行为?因此，对于司法，首先强调的是受制，而不是独立。④基于此，这里特别强调司法独立本身就内涵着司法受制的因素，司法受制和司法自主一样，是司法独立的反正两面。这必须和权力独立与责任独立这两个概念相结合来理解，笔者并借此进而提出司法的内部受制与外部受制这两个概念。
司法的内部受制是想表明司法独立这一概念本身内含着权力独立和责任独立两个方面。权力独立是前提，责任独立是制约和保障。固然，不受制约的“司法独立”势必导致无数学人、贤达曾反思过的那种情形：“权力趋向腐败，绝对权力绝对腐败” 。⑤但问题在于，司法独立不是寻求司法权力绝对，而是寻求司法主体——法院和法官既能够独立裁判，也能够为自己的独立裁判承担法律责任。司法责任必须落实到具体法官身上，才能够和权力独立的内旨相契合，否则，把司法责任转化为机关责任——如审委会责任、法院责任，甚至政法委责任，最终必然使司法没有责任。因此，要真正严格遵循法律裁判，就必须对法官落实司法责任，而要落实司法责任，则必须满足独立审判的司法权力。权力独立和责任独立之于司法独立的一体两面特征，业已表明要谈论司法独立，必然意味着司法受制。
司法的外部受制则一方面是指当司法内部不能及时地就司法中违反程序规定、违背实体内容的行为予以拨正、追究责任时，一切公民、社会组织和其他国家机构都有权提出对司法中违法行为的批评和指正，即便这种批评和指正未必一定有正式效力，但作为司法外部受制的基本方式，应予肯认。另一方面是指通过司法制度的建构，让公民有机会直接参与到司法活动中，譬如完善陪审制，建立陪审团制度等等。法官和法院因此受到的制约，就是外部受制。这种借助制度的预设将司法的外部受制制度化的情形，更有利于促进司法独立，落实司法责任。
司法外部受制的第一个方面，其基本根据是社会契约论，⑥即归根结底一切权力属于人民，是人民把部分权利让渡给了公权主体，形成公共权力，所以公权主体的公权行为必须接受社会契约的约定。违背这一约定，就必须为此承担“违约责任”，任何一位公民都有权监督。作为公共权力的一部分，司法权自然也不例外。或问：社会契约究竟是什么?确实，社会契约不是抽象的。社会契约的预设体现在现实政治和社会交往中，这就是宪法和法律。所以，宪法与法律是社会契约在现实社会中的投射和文本。公民和其他社会主体对包括司法权在内的公权力的监督，就是依据理论层面上的社会契约理念、制度实践层面上的宪政规定而进行的。司法外部受制的第二个方面，则是司法制度设计中刻意预设的作茧自缚思路。不论陪审制度，还是陪审团制度，既可以对法官裁判提供必要的、有益的帮助，同时也是对法官恣意的必要制约。陪审团制度对于案件事实的推究和认定，陪审制度对于当下案件所涉及的背景性因素，对法官所适用的法律与案件事发地固有的文化背景、传统习俗、民情民风等的关联考虑，之于法官合法、合理且合情地解决纠纷、适用法律，既是一种外在的帮助，同时也是一种必要的监督。
(④ 这样的观点在网络论辩中经常可见。特别是那些没经过专门法学训练，但对司法问题关注颇多的学者和网民，更强调对司法的民主制约和其他外部制约。
⑤ 参见许良英：《绝对权力绝对腐败：也谈阿克顿名言》，载爱思想：http://www.aisixiang.com/data/35793.html，访问时间：2011年9月22日。
⑥ 笔者这里讲的社会契约，即霍布斯、卢梭意义上的社会契约。)
可见，司法独立和司法受制之间，并不是一种此长彼消的反比例关系，在现代法治理念下，它们之间理应是一种互促互进的正比例关系。
二、司法守成与司法能动
能动司法是我国近些年来特别强调的一种司法理念，但究竟什么是能动司法，从官方到学界，都没有给出权威的解释。既有的理解和实践举措，是强调司法行为不可死抠法律条文，不能过分拘泥于法律程序，把情理法结合起来进行裁判，要强调司法活动以调解为主，能调解的案件尽量调解⑦等等。受这种司法理念的影响，近些年来，我国正规化的司法路数明显受阻，这种情形被有些学者称之为“法治在倒退” ，⑧在走回头路。反之，在司法中强调调解结案率，刻意淡化法律至上的意识形态却甚嚣尘上。这就引出了一对重要的问题，也是目前我国司法的一对重要矛盾，即司法守成和司法能动(或“能动司法”)的关系问题，这一关系其实也是法理和情理的关系问题。
现代法治的基本原则是：在一个国家，无论发生多大的事情，一切都置于法律框架内予以解决，法律不但是规范日常交往行为的权威行动准则，更是处理日常交往纠纷的权威规范标准。即使如战争这种看似不可调和的纠纷，在国际法治框架内，也被纳入战争法这种法律体系内。因此，法律就获得了至上的禀赋。即便法律至上是一种虚拟，是一种逻辑预设，制度设计者也在想方设法把所有的行为纳入法律的评价体系和规范过程中。特别是对一切公权行为，更是强调没有法律根据，不得为公权行为，从而把权力这种桀骜不驯的斗兽框范在法律的囚笼中。正是依法治权的预设和实施，才对所有公民起了一种广泛的、上行下效的示范作用，从而把公民的交往行为也纳入到法律的规范框架中。
既然在法治背景下，一切公权行为必须接受法律的规范，则必然意味着一切公权行为的常规运作是对法律的守成，而不是什么能动。司法作为法律秩序的“最后守护者”，更应坚决地贯彻司法守成的宗旨。所以，如果“法律至上”这一精神适用于法治背景下所有的公权行为、甚至私人交往行为，那么，对于司法而言，这一精神尤为适用，因为司法的基本职能和定位，就是守护法律的要求和规定，就是做法律的守护者。 在大陆法系国家，法律至上主要意味着制定法(成文法)至上，所以，司法守成也主要是对国家制定法的尊重。我国作为类似于大陆法系的国家，司法守成的基本指向就是要求司法必循遵循制定法的规范。司法不可悖反法律的精神、原则和规则。但遗憾的是，在我国经常可见要么以外力妨碍司法对法律的守成，要么司法自主地抛弃法律至上的守成观念，转而寻求更加灵活的所谓“能动司法”。这种对法律的“能动”，其实践效果必然是弱化法律的效能，并瓦解依法制序的法治主义宗旨。司法能动作为一种主张，乃是西方国家、特别是美国为了应对过度法治化的情形，并应对行政权扩张，而通过司法的主动作为，以制衡行政权扩张的活动。⑨它最多只是法治的微调器，而不是法治和司法的主旨。对于法治后发达国家而言，亟需努力的是如何推进司法、乃至一切公权行为对法律的守成，而不是急切地搞什么司法能动，更不需要把能动于法律作为司法和其他公权行为的主旨，否则，法治归根结底只会流产。
(⑦ 为此，最高人民法院2010年还专门发布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，强调“‘调解优先、调判结合’工作原则是认真总结人民司法实践经验，深刻分析现阶段形势任务得出的科学结论……是人民司法理论和审判制度的发展创新……”
⑧ 江平：《中国法治在退步》，载网易新闻：http://news.163.com/10/1103/11/6KIIAEQ000014JL9.html，访问时间：2011年9月22日。
⑨ 参见[美]沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版。在我国，围绕着司法守成和司法能动问题，已经产生了多篇博士论文，如朱勇福：《论民事法官的能动性》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：西南政法大学2009年博士论文;李辉：《论司法能动主义》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：山东大学2010年博士论文;施嵩：《美国宪法解释的原意主义研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：山东大学2010年博士论文;侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义理论研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：吉林大学2010年博士论文等。)
在英美法系国家，法律至上既意味着成文法的至上(在有成文法的领域)，也意味着判例法的至上。所谓遵循先例原则，事实上就是在司法中判例法的至上原则。所以，遵循先例对司法而言，不是一个象征，不是一个口号，而是必须贯穿于司法过程的基本原则。尽管在遵循先例的前提下，英美司法中还存在“先例识别”这样的“能动机制”，但这种能动，一方面仍是法官在法律内的行为，故不违法治之宗旨;另一方面，这也不是“司法能动”意义上的能动，而是“主观能动性”意义上的能动。它不过是法官面对诸多的和当下案件相关的先例寻求最适合于本案裁判的先例而已。在本质上，它属于法官的自由裁量权范畴。
英美法系国家真正的司法能动，往往体现在“现例创造”上。“现例创造”是笔者生造的一个词汇，但也是对英美司法的初步研究得出的一个词汇。“现例创造”一般发生在如下两种情形：其一是当下案件没有先例可循，也没有成文规定，法官对此必须创造性地进行裁判并作为先例。这种情形是典型的“法官造法”活动，尽管此过程具有更为明显的能动性，但不是“司法能动”意义上的能动。其二是当下案件，虽有先例可循，但因时过境迁，先例已成为“去年的皇历”，面对当下案情无力进行裁判，或者据之裁判，当事人和其他社会主体都不能接受。这时，法官在法律之外另起炉灶，作出与既有先例或者成文法完全相反的判例，这就是典型的“司法能动”，是法官在法律(先例)之外寻求裁判的方案，并得出裁判结果。显然，这是对法律(先例)的一种能动，与此同时，这种法官造法或者“现例创造”，归根结底只是司法中比例极小的活动(尽管影响往往弥大)。
如上在论述司法守成时，连带地对法律至上、司法能动等问题的论述已经表明：在我国热烈展开的所谓“能动司法”活动，尽管在一定意义上契合了转型社会中混乱的社会需要和人们只看当下、不看长远的短视利益追求，但对整个法治秩序的建设而言，其弊大于利。因为一切“能动司法”，总是在有违法律宗旨、原则或规则之下发生的。能动司法越发达，法律的地位和作用越动摇。因此，必须明确司法守成是司法之“常经”，而司法能动(能动司法)是司法之例外。把例外当作“常经”，必然是对既有法律秩序的破坏。⑩
笔者认为，“能动司法”的第一种运用场合，是在法律存有漏洞时。法治主义原则要求，只要法律有漏洞，就必须予以制度救济。在成文法国家，最好的制度救济方式是借助立法继续完善法律，但在立法救济尚未到位而司法又面临必决的纠纷时，通过司法的救济，就是可欲并必须的选择。一般说来，法律漏洞的司法救济方式有三种，即类推适用、法律发现和法官造法。类推适用仍然是法官在法律体系内寻求法律漏洞的制度救济方案。尽管对法官而言，在此肩负着很大的论证义务，但类推适用毕竟不是能动司法，仍属于司法守成的范畴。
法律发现分为内部发现和外部发现，B11内部发现所针对的不是法律漏洞，而是类似于英美法系的“判例识别”，我们不妨也给其命名为“规范识别”活动。和法律漏洞的救济紧密相关的是法律的外部发现，即在法律出现漏洞，既有的法律根本无法调整当下的案件事实时，法官或在案件事实中、或在社会道德中、或在传统习惯中、或在社团纪律中、或在乡规民约中、甚至或在家法族规中、或在民间契约与民间日常交往行为中“发现”可资当下案件得以妥当裁判的规则的过程。显然，就法官而言，对为何一定要运用这样的规范进行裁判肩负着更为繁重、且必须的论证义务。但如果不在如上事实或规则中“发现法律”，就意味着当下案件不能裁判，从而有违法院不得拒绝纠纷裁判这一基本要求。可一旦在上述事实和规则中“发现法律”，而不是在法律内部“发现法律”，就意味着法官在既有法律之外寻求当下案件的解决方案，意味着法官在能动地司法。所以，法官在法律漏洞情形下，选取外部发现法律的方法，乃是能动司法的第一种、也是最重要的一种情形。 (⑩ 参见谢晖：《沟通理性与法治》，厦门大学出版社2011年版，第281页以下。
B11 参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第325—364页。)
法官造法或者“法律续造”，从广义上讲，包含了法律发现。但在笔者看来，对这两个概念应当有所区分。“法律续造”是法官在穷尽了所有用来救济法律漏洞的方法之后，借助自身对案件事实的把握和认知，自己根据“事实的规定性”和“内心确信”，创造个案裁判方案的活动和方法。可以说，任何一起案件的裁判活动，都是法官借以构造裁判规范的过程，但“法律续造”却更多地是法官把主观认知和个人智慧代入司法裁判的活动。这和法官在案件事实或其他社会规范中发现法律明显不同，因为发现法律总有客观事实或者作为非正式制度的其他社会规范作为依据。对“法律续造”的如上论述，依然是为了说明能动司法的适用条件。毫无疑问，法官在进行“法律续造”的场合所作的司法裁判，都具有能动司法的属性。因为在“法律续造”的场合，法官也不是在法律框架内寻求案件的裁判方案，而纯粹是根据自己的主见、确信和智慧寻求案件的裁判方案。这一过程或许很容易被人们和法官的主观擅断联系在一起，但事实上，“法律续造”和主观擅断并不必然关联，因为“法律续造”仅仅适用于法官既没有法律根据裁判某一案件，也穷尽了其他可供法官选择的法律方法，从而只能借助法官智慧和经验来裁判案件。当然，在“法律续造”活动中，如果有些法官把主观臆断作为裁判根据的情形出现，则应设立更高级的裁判机制，宣告裁判无效。
我国至今不承认判例制度，当然更不承认法官造法或“法律续造”。一些法律根据不足的疑难案件，或者不被法院受理，或者受理之后妄加裁判。其中最典型的是发生在广东的许霆一案。许霆因为自动提款机的故障，提取了17万元的巨款。这究竟构成盗窃罪、不当得利，还是根本就是法律所未规定的空白领域，学者们看法并不完全相同。B12法院受理该案后，直接援引盗窃罪的规定，事实上作了类推处理。其中一审判决无期徒刑，二审判决五年有期徒刑。一个案件、一个事实，前后判决差异如此之大，不能不令人诧异。而对法律没有明文规定的行为，不依据“罪行法定”的原则处理，而采取类推的方式构罪，这本身是一种妄加裁判的做法，与其如此，不如在法律出现漏洞时赋予法官自主裁判权。但这种自主裁判权要有严格的前提限定条件。在这些条件下作出的裁判，被纳入“能动司法”的范畴，并赋予判例或者指导性案例的功能。
司法能动的第二种运用场合，是在法律存有冲突的条件下。法律冲突作为严重妨害法治的现象，在立法中应力求戒除，在司法中应设法克服。司法中对不同的法律冲突采取不同的克服方式。其中第一种克服机制，是当非水平效力的法律出现冲突时，采用“效力识别”的克服方法;第二种克服机制，是当水平效力的法律出现冲突时，采取“利益衡量(价值衡量)”的克服方法;第三种克服机制，则是当法律和它所欲调整的对象之间出现了完全对立的情形，从而导致法律“调整不能”时，运用“事实替代”的方式克服法律冲突。B13
在这三种克服方法中，前两种都不属于能动司法的范畴，因为无论效力识别还是利益衡量，其目的都是要在法律体系内部寻求当下案件的解决方案。因此，只有“事实替代”这种法律方法使用的场合，即“法律调整不能”的场合，才真正存在能动司法的问题。因为事实替代的目的，就是当法律规定完全悖反它所欲调整的案件事实时，以案件事实的规定性取代法律规范的规定性，从而使法官超越法律行使裁判权的活动。
综上所述，所谓能动司法只适用于三种场合：即法律发现的场合、法律续造的场合和事实替代的场合。所以，面对司法守成和司法能动这一对矛盾，理应达成司法守成是常经，司法能动是例外的共识。反之，如果把例外当常经，把常经当例外，那就只能退回到司法专横的路途上去了。
三、精英司法与大众司法
在近年来我国的司法中，还存在一个重要的争点，即究竟要精英司法，还是要大众司法?这一问题的进一步引申，即究竟是要法官裁断，还是要民主裁断?特别是随着互联网的迅速发展，网络民意在一些有影响力案件的处理上发挥着越来越大的作用。有些案件，被直呼为是网络民意审判的结果。B14毫无疑问，司法裁判对于网民意见的考量，已经是众所周知的事实。但是，民意对司法的深度影响，是不是证明司法只能实行民主审判?是不是说明民众主导的审判要优于精英主导的审判?是不是要丢弃剧场式审判模式，而恢复群众控诉、群专群治的那种广场式诉讼模式?是不是一定要在中国效法英美，建立陪审团制度?这一切既是困扰我国司法的现实问题，也是司法面向何方的道路选择问题。
(B12 参见《政法大学教授：许霆案是刑法中未规定的全新行为》，载《法制日报》2008年2月3日。
B13 前引B11，第157—282页。
B14 如许霆案的改判、周正龙案之判罪、邓玉姣案之轻判、药家鑫案之判死等等都被认为是法院尊重民意的裁判结果，这也极大地助长了一些人有关民主审判的主张。)
司法从来是一项专门的职业。即使在初民社会，纠纷的解决并不是一种众声喧哗的游戏，而是借助长老的权威、智慧和经验来解决，这在当代我国诸多少数民族的纠纷解决中仍然存在，甚至在汉族地区，一些传统的乡村地区也奉行长老裁决纠纷的原则。或以为，初民社会民智未开，只有个别人垄断知识，拥有智慧，因此，普遍缺乏知识和智慧的人，受个别拥有知识和智慧的人摆布很正常。可现代社会是一个公民知识普及、智慧普遍得到提高的时代，公民完全能通过自己的知识和智慧，对一起案件的裁判作出自己的预估。
这种见解表面看很有道理，其实不然，因为在人们知识和智慧普遍提高的同时，人们交往的社会关系也越来越复杂、越来越呈现出新面貌，所以，人们知识和智慧的普遍提高，在纵向比较意义上确然如此，但在横向比较意义上，在当下事实复杂性和个体知识智慧有限性这个意义上，或许人与人之间的知识和智慧即使不能说距离拉大，但在绝对比上至少可以说相当。因此，人们知识和智慧的普遍提高，只能在历史的纵向视角上比较才有效，在现实的人与人之间比较，往往无效。在这个时代，人们所拥有的知识和智慧，仍然差距明显。在社会管理和纠纷解决领域内的知识和智慧也是如此。公民知识和智慧的普遍提高，并不意味着所有公民在纠纷裁判领域都是一把好手，都可以游刃有余地处理复杂的纠纷。社会关系的愈趋复杂和多变，使人们的知识和智慧不可能全面发展，而只能向某一方面发展，因此，人在知识和智慧上也就成了“单面人” 。B15所谓“自由人的全面发展”在这种复杂社会里，只能是一个可欲不可及的迷梦。社会分工越来越把人借助分工所致的天堑分割开来了，从而人越来越“人以群分”了。人不再是真正意义上的社会人，而只能是“单位人”、“社团人”或“单面人”。人的这种倾向取决于人的知识和智慧的分工。社会的复杂结构、社会分工等等，自然导致了知识和智慧的分工，在这个时代，“多面手”、“样样精通”的人越来越稀罕。在自己的专业领域，某人可能是精英，一旦脱离了自己的专业领域，该人或许是个白痴。所以，精英和大众的界限不再绝对化，而因为分工主体专业背景的不同越来越相对化。在这个意义上，司法活动只能由熟悉法律、擅长裁判的法律精英来承担。任何公民都可以染指司法，从而推行所谓民主审判的方式，都是对知识和智慧分工这一事实的违背。即便纠纷解决因为事实的认定、社会公正感的普遍认定等等，而需要不同知识的综合，但这并不意味着任何知识背景的人都可得心应手地作司法裁判，在反面却也意味着司法本身就是一套知识系统和智慧系统。司法理应是法律精英的事业，而不是普罗大众众声喧哗、广场宣誓的事业。 早在古希腊时期，哲人苏格拉底就强调公权力必须由精英行使。苏格拉底和柏拉图师徒的“人治”论，或者“哲学王”论，恰是其对精英治国、行使权力的期盼。B16而在我国古代，儒家所谓“唯仁者宜在高位”、“上尊下卑”的理念，其实质都是对精英治国的强调。B17即使在当代民治国家，民治并不是国家机器任由民众执转，并不是“群专群治”，反而民必须通过投票选举精英出面来治国理政。所以，民治和法治并不必然反对精英治国，而只是强调要通过法律正当程序选出精英，并对精英治国预设了更为严格、规范的约定条件而已。简言之，民治和法治所要求的乃是在法律约定前提下的精英治国理政，在这里，“君臣上下贵贱皆从法”。B18这种由精英出面治国理政的观念和约定，在本质上反映了人类作为群体性生存动物的基本属性。群体性生存动物的共同特点是需要秩序，需要秩序的组织者、带头者和领导者。对精英在群体秩序构造中的功能理应认真对待，而不能以为民治、法治就是抛弃了精英的统治。
(B15 参见[德]马尔库塞：《单向度的人》(又译为《单面人》)，刘继译，上海译文出版社1989年版，第1页以下。
B16 参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和等译，商务印书馆1986年版，第214—215页。
B17 《孟子?离娄》。
B18 《管子?任法》。
B19 [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。)
如果说一切公权力的行使都需要精英予以领导、组织和协调的话，那么，司法作为国家公权体系中更具有专门性、专业性的权力配置，其成员不论在专业素养、道德修养还是在经验修为上，都要更胜一筹，所以更需要一个国家通过制度来萃取精英承当其责任。因此，德沃金强调“法院是法律帝国的首都，法官应是法律帝国的王侯……”B19在一定意义上，国家权力系统的三类精英——政治精英、管理(行政)精英和法律(司法)精英相比较，法律精英对权力运作、对法律秩序之维护，具有更为重要的价值，因此，也更加值得重视。其原因一方面在于司法是一个国家法律运作的最后环节，也是在具体的社会关系中法律作用其中的最后保障;另一方面在于政治精英必须代表自己的利益集团说话，管理(行政)精英可以借用自己的上司说话，并进而维护上司的利益和尊严，但法律(司法)精英则必须代表业已成为官民契约的法律说话。所以，它不代表党派利益，也不代表上司尊严，而只代表法益和作为社会契约的法律的尊严。另外，无论政治精英还是管理(行政)精英，都可以仅仅以行为表达主张或执行，但法律(司法)精英，必须把行为表达和文字表达结合起来，其每一个裁判是对其行为表达的文字记录。由此显见司法活动何以更需要精英司掌其职——可以说，司法就是法律精英的事业!
话说回来，对“司法就是法律精英的事业”这一定位，并不意味着否定陪审制度或者陪审团制度。反之，不论陪审制度，还是陪审团制度，对促进法律(司法)精英更准确、有效且有力地进行司法裁判，并进而通过一桩桩令当事人、其他社会主体可接受的裁判，更能彰显法律(司法)精英的价值，更能表达法律精英及其决断的社会基础，也更能不断地推进并保障法律(司法)精英的隆誉得以在实践中维系。但任何所谓精英，乃是在和大众的比较中得出来的结论，在此意义上，精英生活在大众之中。在人类自身的组织管理中，精英和大众的关系，就更形同于鱼水关系。没有大众的认同、支持和随从，所谓精英，往往不过是孤家寡人。以往的哲学教科书在阐述领袖和群众的关系时所强调的领袖从群众中来，到群众中去，尽管具有意识形态的说教因素，但仍不失为在梳理精英司法和大众参与这一问题时的重要参考。陪审制度和陪审团制度设立的基本目的，就是为了让精英的事业——司法裁判事业能取得更好的社会效果而采取的司法措施。这些制度可以直接帮助法官把民众对案件的理解和解释，对于公正的认知和追求代入到司法判决中。所以，建立健全的陪审制度，甚至探索在我国设立陪审团制度，是完全可行的事，是司法的“群众路线”。
(B20 参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
B21 参见谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第539—604页。)
从以上论述可见，陪审制度或陪审团制度并不是强调所谓“大众司法”或者“民主司法”，也不是赞成民众以众声喧哗的方式参与司法，更不是主张以街头抗议、上访静坐的方式干预司法。相反，陪审制度和陪审团制度都倾向于把大众参与司法的活动日常化、经常化、制度化和专门化，把司法的公众参与结构到制度的建设当中，以克服公众参与的无序化、情绪化、随意化和非程序化倾向。当然，这也就必然意味着把陪审制度或陪审团制度直接作为司法活动的结构性内容之一，它不是司法的随机选择，而是司法必然遇到的制度内容，同时也意味着对目前我国的陪审制度必须按照上述要求，重新予以设计和安排，使其在司法中发挥应有的作用和职能，包括在陪审员的选取、素质、职权、责任等方面建立一套完整的可操作制度。陪审员如果不能把当地民众对案情的认识，对案件裁判公正性的要求代入到司法过程中，如果不能在法庭上独立地表达自己的意见或建议，如果在案件合议中一味迎合法官的主张，那么有陪审制度还不如无陪审制度。总之，陪审制度或陪审团制度，是帮助精英司法的民主形式和制度规定，也是实现某种意义上的精英司法和“大众参与”相结合的制度举措，否则，以非制度的方式鼓噪所谓“大众司法”、“民主司法”，其结局无非是否定司法。
四、程序公正与实体公正
程序公正和实体公正是当代中国在司法问题上所争论的又一对重大问题。法学家们曾一度更为青睐对程序公正的强调，所谓司法公正，就是严格依据法定程序规范司法行为。只要司法活动在程序上没有什么瑕疵，即便实体裁判和案件事实有所偏差，也不能为非。这种对法律程序问题的强调，甚至升华为一种把实体问题装置于程序中的理论设计，认为程序公正或正当，自然会导致实体公正，这就是所谓新程序主义。有学者对此有深入的学理论述“程序是交涉过程的制度化。在这里，法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已。”B20笔者也深信一种经过反复博弈、认真沟通、对实体的内容能够自然摄入的程序机制，是保障法律实体公正、并促使司法公正的有效方式。B21 但始料未及的问题是，一方面，当人们按照新程序主义的这种安排理解程序、运用程序时，事实上程序和实体的界限就隐然不彰了，再强调程序，就缺失了基本的针对性。程序基本上就囊括了法律的方方面面，不存在离开程序的实体。离开了程序的法律，反倒让人觉得空洞无物。既然这样，那为什么不把法律径称为程序呢，或者相反，为什么不把程序径称为法律呢?还有必要在法律中区分程序和实体吗?另一方面，残酷的现实却是：无论学者们把程序问题强调的多么重要，但一些不法法官、律师还是借用程序的完美无缺，遮掩对实体的草率处理。这也证明，正当的程序并不必然装置的就是实体的公正。即便学者们把这种程序称之为机械程序，但人们至今尚未实证出一种能够把实体问题完美无缺地装置在程序体系的法律框架。只要存在法律实体和法律程序的分界，也就必然存在程序对实体的可能改编问题，从而也就存在实体在正当程序中可能变形走样的问题。再者，新程序主义特别注重交涉过程的重要性。在立法中，把交涉的结果“结果化”变成一种程序规范，可以发挥长期的规范效应。但在司法中，所谓交涉，总是两造围绕着个案中的权利义务争议而展开的，因此，交涉的个别性特征很难通过立法框架的程序尽收其中，而就这个别的交涉再行程序规制，既是对既有法律程序的违背，也可能堕入那种“议事以制”的个别调整状态，所以可能会耗费更多的社会成本，而收获的未必一定是公正的社会效益，因为“个别调整”只考虑当下案件的交涉结果，并不考虑之前的先例或规定。
(B22 最典型的如发生在山东、深圳、重庆等地的“菜板案”及其完全不同的裁判结果。相关评论和报道参见“民间法与法律方法网”(http://xhfm.com)“法案评论”栏目。
B23 前引B21，第593页。)
所以，新程序主义的主张倘若置于当代政治的框架中具有很大的价值，但若置于当代司法框架中，它虽然自身预设了一种交涉机制和交涉方式，但对交涉行为的接纳，并不意味着程序会接纳任何司法交涉的结果，也并不意味着程序可以容忍司法中的任何交涉行为。只要程序对司法中的某些交涉结果予以容忍，而对另一些交涉结果不予容忍，就表明程序本身的价值倾向，也就表明程序包容的限度，所以，在司法中必然存在一个程序公正和实体公正的分野问题。
人们对程序公正的怀疑必然会导致对实体和结果公正的怀疑，也就是来自于现实生活中不断上演的以程序公正的面貌对实体公正的宰制、裁割和任意。作为影响性案件的周正龙案、许霆案、彭宇案等等，要寻找法官在程序上的错误或许都很难，但在裁判结果上前后出入却如此之大。经常见诸报端的同案不同判现象B22更进一步说明在公正的程序背后，并不必然带来实体公正的结果，也说明程序公正和实体公正在结果上并不必然是正相关关系。或以为，在我国之所以会出现程序公正和实体公正的这种背离，是因为程序法本身的制定有问题，是没有按照新程序主义的原理对待程序法问题，制定只要程序法得到实施就足以保障实体能公正的法律。这样的质疑，对于推进程序法律的进一步完善而言自然具有意义，但揆诸我国程序法律的事实，却并不相符。众所周知，我国目前规范司法的三大诉讼法尽管不能说完备无遗，但无论其价值取向，还是规范选择，大体上是学习西方现代法治发达国家先进经验的结果。如果这样的程序机制及其运作，还不能必然地保障实体的公正，只能说明程序运作和实体公正之间不存在正相关关系。甚至可以大胆预测，即使真按照新程序主义的理念，制定了良好的诉讼程序法，也未必能阻止借用程序的公正掩盖实体不公。
所以，在笔者看来，只要存在法律实体和法律程序的分野，就必然存在如何权衡法律实体和法律程序的关系问题。在两者之间，并不是程序公正必然会带来实体公正，也不是只要实体公正，可以无须关注程序是否正当。我们宁可选择这样的说法，法律程序和法律实体只是一种手段和目的的关系。对此，笔者曾在反思把法律实体和法律程序的关系总结为内容和形式的关系这种观点的谬误后提出：“法律实体和法律程序两者间的关系，应当是一种理想目标与操作手段间的关系。”B23具体说来，法律实体是人们借助法律对社会秩序治理之目标的预设和规范，而法律程序是人们借助法律对如何实现法律实体目标之方法、手段和技术的预设和规范。
“无的之矢”是理解法律实体和法律程序关系的第一层考量因素。人类的一切技术措施都是和人的价值追求相关联的。不考量价值因素的技术措施，即使再精致、再好看，也无所用场，是无的之矢。法律作为人定的交往规范，自来就有“以法取效”的目标追求。而“以法取效”大致上可分为两个层面：其一是在法律世界和事实世界相比较，无论程序法，还是实体法，都应为事实世界的秩序、自由和正义带来更好的规范效果。如果法律世界的自觉调整不足以带来对事实世界的如上规范效应，如果有法律还不如无法律，那么，法律就变成了无的之矢，就带来法律的浪费。如果存在“负价值”这个概念，就只能表明法律对事实世界带来的是负价值。其二是在法律体系内部的程序法世界和实体法世界相比较，实体法的规定可谓“的”，程序法的规定可谓“矢”。程序法的取效就是看其是否保障了法律实体规定的实践呈现。如果程序法的运作不但没有保障实体法的规定在实践中呈现，反而在实践中搞乱了实体法的规定，程序法就没有实现取效目的;反之，倘若程序法的运行促使实体法的目标呈现为人们交往行为中的事实，那么，程序法就实现了取效的目的。在这个意义上，程序法离不开实体法的目的之因，否则，程序法的规定就不知所用。
“工欲善其事，必先利其器”，这是在理解法律程序和法律实体关系时的第二层考量因素，这句人们耳熟能详的格言，在另一个层面说明程序公正对于实体公正实现的关键作用。尽管在实体公正的实践中，存在着“条条大路通罗马”的问题——人们可以通过公开决斗的方式实现实体公正，可以通过装神弄鬼的方式实现实体公正，可以通过刑讯逼供的方式实现实体公正，可以通过雇佣黑社会的方式实现实体公正等等。但这“条条大路”在可以通往罗马的同时，也给人们带来了无尽的不可预期之烦恼。程序法的严格规定，就是给法律实体的规定设置了可预期的步骤、环节和技术。虽然它可能带来一条道路通罗马的单调，但它大大地节约了人们为寻求实体公正的方式而耗费的物质成本和心理成本，也为实体公正的实现创造了一种公用的平台和公知的技术。如果抛弃程序法对实体公正的保障作用，实体公正就可能会导致“公说公有理、婆说婆有理，大家都有理，只有法无理”的尴尬境地。更为严重的是，法律的实体规定，倘若不能借助正当程序兑现为实践中公正的法律秩序，那么实体法律只能因为言而无信而遭人放逐。实体法律不是空洞的宣告，而是具体的目标预设。这种目标预设只有借助稳定的、可预期的法律技术手段，才能有常规的兑现机制，否则，没有可预期的法律技术手段，没有稳定的程序保障机制，而任由当事人选择通往罗马的条条道路，其结果尽管在当事人层面可能实现了实体公正，但在整个法律秩序中，埋下了以手段破坏目的的隐患。只要人们不择手段，所谓正当目的也就蜕变为不当。 如上论述，大致可以说明笔者对司法中实体公正和程序公正的基本看法。这一看法表明，把法治建设，特别是司法活动仅仅看作是谋求程序公正的活动，显然还很不够，因为毕竟所有的当事人之所以主动或者被动地进入司法程序中，不是为了谋求程序的美好，而是为了追求一个可接受的实体公正——权利义务恰当分配的效果。以为司法的程序公正了，就必然能带来实体公正的效果，只是程序主义的自大诳语，与司法的事实并不吻合。司法程序的效应只能一般性地保障实体公正，而不能总是保障实体公正;换言之，司法程序可以更好地保障实体公正，而不是经常能保障实体公正。
这一看法还表明，在法治建设中，只关注有关实体公正的美好目标，而不注重这些目标实现的程序技术，一方面会导致公权主体陷于无尽的琐碎事务当中，因为在人们交往行为的世界，实体的内容实在太庞大太复杂了。另一方面，这种面面俱到的实体公正，事实上经常导致实体上并不公正，因为每个人对实体公正的追求完全有别，特别在纠纷中，当事人的权利诉求、证据举证、诉讼地位等都是完全相反的，裁判结果的一般情形是实现了原告的诉讼请求，被告的实体要求不能得到满足;反之，实现了被告的诉讼请求，原告的实体要求不能得到满足。如果每个案件中，法官都要寻求原、被告对裁判结果胜败皆服，而不是在程序上讲“只能到此”，那么，法官就只能是和事佬，而不是裁判者。再者，失去了程序保障的实体公正，或者在一起案件中没有终点的实体公正追求，往往不仅意味着高昂成本的支出，更意味着个案的实体公正永无尽头。
在大陆法系的司法领域，法律上严格地对程序和实体进行了两分，这就在客观上造成了手段和目的的两分，因此，如何在法律程序和法律实体之间穿梭往来，寻求个案裁判的实体公正，是大陆法系法官必须认真面对的问题。尽管法官在案件裁判中，必须在法律程序和法律实体之间来回穿梭，但因为个案的极其复杂，法官还不得不在法律世界和案件事实世界来回穿梭，并把裁判结果通过判决书予以说理论证，呈现为在裁判意义上实体公正的结果。可见，即便有法律程序和法律实体的这种明显两分，实体公正的真正实现，并不是法官简单地把法律规范代入案件事实的结果，而同时更是法官发挥其主观心智的?结果?。
在英美法系国家的司法领域，法律更多地倾向于对程序问题的严格规定，而实体问题被置于程序的交涉过程中，这很类似于新程序主义的主张。但即便如此，程序法和实体法的二分现象并没有完全失效，判例法(先例)本身就主要是实体法的内容，“遵循先例”所遵循的主要是实体裁判结果——权利和义务分配，至于程序问题，则主要不是通过先例，而是通过成文法制定了。只是在英美法系国家，程序上赋予陪审团在案件事实认定上更大的权力，赋予法官在法律适用上更大的权力，这使得法官、陪审团能够更“自由地”关注每个案件的实体公正问题，从而把个案的实体公正和一般的程序公正紧密结合起来。唯其如此，其所作的裁判才可能作为新判例。
我国作为法治后发达国家，司法在制度上的可塑性还有很大空间，如何在大陆法系和英美法系之间寻求更好的程序公正和实体公正的新方案，应是中国超越两大法系创造中华法律智慧之现实必要。在这其中，如何建立一种在程序运作中实体目的得以不断呈显的制度模式，是尤为令人期待的!
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