关于律师的河南省高级职称论文

　　律师作为维护正义的先锋，首先要坚定对法律的信仰，其职业行为要符合法律的原则和一系列具体规则。下面是由学习啦小编整理的关于律师的河南省高级职称论文，谢谢你的阅读。

　　关于律师的河南省高级职称论文篇一

　　律师制度的引进与得失

　　引言：中国古代并无现代司法意义上的律师。这一舶来的制度是清末司法改革的一部分，也是作为法律移植的成果进入中国的。然而，律师制度移植的过程却并不顺利，施行的效果也差强人意。究其原因，其一，律师制度与中国当时的法律体系并不协调、适应。第二，律师制度与中国传统的法律因素、社会习惯发生了剧烈碰撞。

　　一、移植的背景

　　中国古代并没有法律意义上的“律师”称谓。“律师”这一语词原为宗教术语，佛教将熟知戒律、并能向人解说者称为“律师”，如《涅磐经·金刚身品》所言：“能否佛法所作，善能解说，是名律师。” 道教则将“律师”一词指称其修行的品号，《唐六典·祠部郎中》中曰：“道家修行有三号，其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。”法律意义上的“律师”一词由其本意引申而来，律为法律的代称，师指具有专门知识与技能的人。“律师”则指“熟知法律、善能解说法律，并且能为诉讼当事人和社会提供法律援助的专业人员。” “律师”这一称谓进入法律领域并专指特定的法律职业，是清末才出现的景况。

　　中国古代虽无作为法律术语的“律师”称谓，却存在着与“律师”相似的从事法律职业的群体，即讼师。讼师的出现是基于社会本身发展的需要。统治阶级成员因为身份高贵，不能亲自参与法庭的诉讼过程，于是需要代理人为其出庭。早在奴隶社会，《周礼》中就已经出现了相关内容的记载，《周礼·秋官·小司寇》曰：“凡命夫、命妇不躬坐狱讼。”《周礼疏》对此解释说：“古者取囚要辞皆对坐，冶狱之吏皆有威严;恐狱吏亵，故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时，不得不坐，当使其属或子弟代坐也。”《左传·僖公二十八年》中记载了春秋时期元咺指控卫侯杀人的一个案例，卫侯指派士荣、鍼庄子、宁武子为其辩护，杨鸿烈先生对此评价说：“士荣必熟刑法者，惟其熟刑法也，故可以为大士;惟其有为大士之才也，故使与元咺相质证，则犹今列国于讼时之用律师也。” 此案例中的士荣等人就身份而言，与代理人就极其相似，可见类似代理人的角色在春秋时期便已出现。郑国大夫邓析更被认为是中国古代讼师的开创者。邓析“操两可之说，设无穷之词”， 且“持之有故，言之成理”， 《吕氏春秋》对其代人诉讼的行为记载曰：“与民之有狱者约，大狱一衣，小狱襦裤。” 邓析精通法律，而且收取报酬代人诉讼，他的活动颇有点古代律师的味道， 也被称为中国最早的讼师。

　　需要说明的是，尽管讼师的出现由来已久，但其主要目的只是应付贵族参与诉讼的需要，因此“实际上只是贵族官吏特权制度的一种体现而已”。 以维护封建贵族和官吏特权为目的的诉讼代理活动并未基于平民阶层。宋朝以后，伴随着商品经济的繁荣，民间“好讼”之风盛行，于是一种专门教人打官司的学问与职业便应运而生，这便是讼学与讼师。宋朝官方机构虽未公开承认讼师的合法性与正当性，但却在一定程度上认可了讼学及其民间机构的活动，这是此前不曾有，此后亦罕见的。 但是，讼师的性质本身决定了其不可能被传统社会所承认。中国古代社会信奉天人合一的理念，这种和谐观念演化为具体的原则就是无讼。根据天人合一的理论，任何“兴讼”的行为都是打破和谐理念的失礼行为。于是，法律的适用变成了教化加儆戒，无讼的理想化而为息讼的努力。 这一思想对传统社会和普通民众的直接影响便是根深蒂固的畏讼、厌讼乃至贱讼观念。而在这一观念的支配下，讼师群体备受歧视与压制。历代法律都对讼师活动加以限制与排斥。《唐律疏议·斗讼》中就规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十。若加增罪重，减诬告一等。”明朝法律的规定更为严厉，《大明律·集解附例·诉讼》规定：“凡教唆词讼及为人作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪。”清朝则沿袭明律，《大清律例·诉讼》中正式引进了“讼师”名称，并加以规定与限制。在无讼、贱讼思想的指引下，讼师的地位可想而知，他们既非专职，也无固定职业场所，多数人的身份为赋闲官员或失意文人。讼师缺乏认同与支持，而其从事的代理活动也无法得到充分发展，更不可能萌芽出近代意义上的律师制度。因此，近代意义上的律师职业在中国古代社会缺乏赖以萌生的社会条件。另外，中国古代行政、司法合一的审判体制也是律师制度缺位的重要原因。在行政、司法合一的体制下，审判程序是按照行政原理设计的，当事人在诉讼中的活动主要是形成供状(陈述情节)和招状(表示认罪)。招供的过程实际上并不是事实认定的过程，而只是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断。在这一程序中，证据是在促使被告认罪这一意义上使用的。因此，“司法官不必受复杂的证据法的限制，当事人对法律的援引和解释也没有发言权，法律适用完全取决于司法官的意志，而不必经过法庭争辩，因此律师也就没有必要设置。”

　　二、制度引进的争议

　　律师制度在中国古代社会缺乏赖以萌生的社会条件，也欠缺审判体制的有效支持。但是，在清末特殊的社会背景下，制约其产生的两大因素均不复存在，这为律师制度的出现提供了难得的历史机遇。随着领事裁判权的确立，西方国家的司法体制及内容得以在租界等地保留，这使得外籍律师相继出现在中国法庭上，且其范围从领事法庭扩展到会审公廨。外籍律师对当事人权益的保护及辩护风采彻底改变了传统观念对讼师持贬义态度的消极看法，也使得“社会开始重新评价这一与近代律师有相似身份的传统行业的价值和作用”。 作为西方司法制度内容之一的律师制度，其司法功能和社会价值逐渐被中国社会所认识和接受。就审判体制而言，在司法独立的理念下，传统审判体制失去了正当性的来源，也面临着被改造的必然命运。在以行政、司法分离为目标的司法改革中，抗辩式审判模式取代纠问式审判模式成为大势所趋，这也为律师的产生提供了制度性支持。除去上述两大因素以外，有识之士的呼吁与倡导也为律师制度的引进提供了强有力的舆论支持。他们通过中西审判制度的对比揭示了传统审判制度的落后，论证了律师制度对中国社会与司法体制的特殊价值。早在1892年，陈虬在《治平通议》中就建议清政府设立律师制度，以律师驱逐原来的讼师。 严复也认为西方审判体制之所以比中国先进，主要是通过律师制度得以体现的。他说：“夫泰西之所以能无刑讯而情得者，非徒司法折狱之有术，而无情者不得尽其辞也。有辩护之律师，有公听之助理，抵瑕蹈隙，曲证旁搜，盖数听之余，其狱之情，靡不得者。而吾国之狱，无此具也。” 1903年，上海租界爆发著名的“苏报案”，清政府被迫与章太炎、邹容等人在会审公廨对簿公堂，双方各自聘请的外籍律师在法庭上大放光彩。这也使清政府对律师制度的作用与价值有了切身感受，加速了其引进律师制度的步伐。 　　光绪三十二年四月初二(1906年4月25日)，沈家本、伍廷芳进呈《大清刑事民事诉讼法》草案。他们在草案的第四章中设“律师”一节， 将律师制度首次正式纳入国家法律。草案颁布之后引起了巨大争议，对律师制度的反对之声也不绝于耳。湖广总督张之洞可谓其中典型，在全部九条涉及律师的条文中，他着重对第199、205、207条进行了批判，反映的主要问题是律师制度实行时机的未臻成熟以及对律师“讼师化”的隐忧。对于草案的第199条“凡律师俱准在各公堂为人辩案”，张之洞的批驳如下：

　　泰西法律成于学校，选自国家，以学问资望定选格，必求聪明公正之人，其刑官多用此途，优者得入上议院，寄以专责，考以事功。而律师与承审各员同受学堂教益，自不敢显背公理。中国各官治事所治非所学，任官又不出专门。无论近日骤难造就如许公正无私之律师，即选拔各省刑幕入堂肄业，而欲求节操端严法学渊深者，实不易得。遽准律师为人辩案，恐律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试，且两造一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌，则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣。

　　在上述驳词中，张之洞对律师制度的质疑主要有以下两点：一，中西两国背景迥异，西方律师制度的成功运行得益于其选拔与培养方式的系统与成熟，而此条件恰恰是中国不具备的。在西方国家，律师与法官采取相同的培养方式，这使得律师在为代理人进行诉讼时面对与其相同专业的法官，因此他们不敢也不能违背法律与公理。而在中国的司法体制下，由于司法官员未曾受过系统的法律专业训练，因此他们无法运用专业的法律知识来制约律师的非法行为。二，基于当时的国情，张之洞认为期望培养出专业精深、人品高尚、技术过硬的律师是不现实的。按照沈家本等人的设想，律师可以由两种途径产生：一是法律学堂的培养，“嗣后凡各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严、法学渊深额定律师若干员，卒业后考验合格给予文凭，然后分拨各省以备辩案之用” 。二是从旧有司法体制中遴选，“如各省学堂骤然造就，即遴选各省刑幕之合格者拨入学堂，专精斯业，俟考取后酌量录用，并给予官阶以资鼓励。” 而在张之洞看来，这两种模式各有弊端，均不具备操作的可行性，而按照第二种模式选拔出来的律师不仅学识难以保证，其人品素质也值得怀疑。联想到讼师在中国古代社会的种种恶行，张之洞担心中国模式下的律师最终与古代的“讼棍”无异，致使谋求公平的制度衍生出更大的不公。

　　三、技术层面的限制

　　清末对律师制度的引进是一种法律移植。 一般认为，在对外国法律进行移植时，供体与受体之间的关系因素对于法律移植能否成功具有决定性的影响。这主要是指供体与受体间是否具有同构性或兼容性，两者是否具有相近的社会背景与法律传统等。律师制度是西方资产阶级革命的产物，反映的是资产阶级制度及其社会下的意识形态、价值观念及风俗习惯等。当这一资产阶级制度的产物移植到中国社会时，必须面临这样两个问题：一，其能否与中国已有的法律体系相协调、适应。二，其是否会与中国传统的法律因素、社会习惯相冲突。清末律师制度的引进与移植主要基于收回治外法权的要求，而非司法体系自身发展的需要。就清末的司法资源而言，其也不具备律师制度所需的造血功能。光绪三十三年，法部在谈及审判厅筹办情形时就指出：“现在京师各级审判厅业已成立，所有辩护士一项尚无合格之人，应请勿庸置议。” 邮传部主事陈宗蕃在宣统二年上呈的奏折中也说：“请言律师，律师之用，所以宣达诉讼者之情，而与推事相对待，有推事而无律师，则推事之权横而恣。今推事设矣，而录用律师，必迟至一二年以后，则奚以故，或谓律师关系甚重，必待造就相当之人才，始可设立，否则必与旧日之讼师等固也。” 由此可见，即使在制度性障碍排除之后，律师制度的引进仍然面临操作层面的困境。社会资源的局限、培养体系的失误造成律师奇缺，更使律师制度成为了空中楼阁。而就中国的法律传统而言，讼师可以称为中国传统社会中的“律师”，虽然就其法律地位而言与律师不可同日而语，也并非司法程序必不可少的要素，但在提供法律服务的职业本质上与律师制度存在共性。费孝通先生对讼师在古代社会的地位评价说：“在乡土社会，一说起‘讼师’，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。” 尽管律师制度与中国传统的讼师职业差之千里，但文化语境的误解致使其一踏上中国国土便被视为讼师制度的翻版。这种传统习惯的强大惯性构成了移植律师制度难以克服的文化障碍，也使得律师制度的精神内涵与价值理念无法被国人所认识，因而不可避免地被贬低与排斥。

　　在清末的中国社会，传统法律文化仍然发挥着强大的影响力，根深蒂固的畏讼、厌讼乃至贱讼观念仍然是社会的主流思想与普遍认识，对讼师的偏见与歧视也未曾改变，这使得律师制度一进入中国便遭遇了强大的法律文化与传统的阻挠。就社会外部条件而言，清末也欠缺律师制度通畅运行的诸多外部因素，技术层面的限制使律师制度在解决立法难题之后，仍然面临着施行的具体障碍。综上所述，律师制度在清末所遭遇的坎坷命运绝非偶然，而是时代、制度背景下的必然。

　　注释：

　　[1]转引自张耕：《中国律师制度研究》，法律出版社1998年版，第1页

　　[2]石毅主编：《中外律师制度纵观》，群众出版社2002年版，第1页

　　[3]杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海书店1990年版，第56页

　　[4]刘歆：《邓析子·序》

　　[5]《荀子·非十二子》

　　[6]《吕氏春秋·离谓》

　　[7]张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》，甘肃人民出版社1984年版，第75页

　　[8]王申：《中国近代律师制度与律师》，上海社会科学院出版社1994年版，第7页

　　[9]以上关于宋代讼学与讼师的相关内容，参见陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，载孙国栋主编：《律师文摘》第四辑，时事出版社2002年版，第17—37页 　　[10]参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第188—217页

　　[11]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第58页

　　[12]徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版，第4—5页

　　[13]转引自郭建：《从讼师到律师》，载孙国栋主编：《律师文摘》第一辑，时事出版社2002年版，第235页

　　[14]王栻主编：《严复集》，中华书局1986年版，第994—995页

　　[15]《大清刑事民事诉讼法》草案第四章第一节为“律师”，共九条，主要包括以下几个方面的内容：律师的职责、律师资格的取得、律师的宣誓、师的权利和义务、外国律师、律师罚则等

　　[16]《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法折》，载苑书义等(编)：《张之洞全集》，河北人民出版社1998年版，第1773—1799页

　　[17]《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》，转引自李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第281—282页

　　[18]《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》，转引自李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第281—282页

　　[19]张之洞对律师制度的质疑及驳词也得到了其他督抚的响应与支持。新疆巡抚、闽浙总督、陕甘总督、杭州将军均反对律师制度，其理由主要是设立律师制度的条件尚未具备。总的来说，他们对于律师制度的认识与张之洞有相似处，但不如张之洞有深度。(参见《诉讼法驳议部居》，载陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》，中国法制出版社2004年版，第139—197页。)

　　[20]法律移植(legal transplant)，按照英国法律史学家阿兰·沃森的说法，是指：“一条规则，或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一民族的迁移。”(参见阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》1989年第1期，第67页。)法律移植的历史可以追溯到古罗马时期，是许多国家和地区发展中的常见现象

　　[21]《法律部》卷七《审判》，《法部附奏审判寻常公错援案宽免片》，考证出版社1972年版，总第1868页。转引自张德美：《晚清法律移植研究》第150页。(2002年博士论文)

　　[22]故宫博物院明清档案部(编)：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第885页

　　[23]费孝通：《乡土社会》，生活·读书·新知三联书店1985年版，第54页

　　本文系江苏省教育厅研究课题：“中体西用”思想对清末法制转型的影响的系列研究成果，项目编号为2011SJD820021。

　　作者简介：

　　严晶(1978—)，女，北京大学法学院法史学硕士，中国社会科学院法学研究所法理学博士，苏州大学法学院讲师。主要研究方向法理学，法史学。

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