关于刑事判决书责令退赔事项的法律问题浅析(3)
刑事判决书责令退赔的执行方式
一、刑事案件中处理的涉案财物的种类
刑事案件中的涉案财物，司法实践中常用的提法是“赃款赃物”，而我国《刑法》中对于刑事案件中的涉案财物的处理原则主要体现在其第六十四条之规定：“犯罪分子违法犯罪所得的一切财物，应当追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一条文中提及的刑事案件中的涉案财物有：犯罪分子违法所得的财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物、罚金。犯罪分子违法所得的财物，可能是被害人的合法财产，或违禁品或供犯罪所用的本人财物这两者之一，也可能都不是，如非法经营、非法行医的犯罪违法所得就是此种情况。
司法实践中，犯罪分子的犯罪所得是赃物赃款，行贿人打算用于行贿的财物往往也被认为是赃款赃物，甚至犯罪分子用于作案的工具等也可以说是赃款赃物。究竟何为赃款赃物?我国刑法上并没有规定，只在《刑事诉讼法》第一百九十八条第二款规定：“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”而这里的赃款赃物还是根据判决书所作的认定，因此，其认定主体既可以是公安机关，也可以是检察机关、法院，而对于人民法院的审理具有意义的刑事案件涉案财物主要是刑法第六十四条提到的这几类。因此，笔者认为，赃款赃物的特征在其赃性，它仅仅是一个程序性的概念，具体包括哪些内容，没有必要作明确的限制。
二、犯罪分子的违法犯罪所得之处理
根据刑法第六十四条之规定，对相关财物的处理有追缴，责令退赔，返还，没收，上缴国库这几种方式。
1、追缴
对于犯罪分子的违法犯罪所得尚存的情况，侦查机关和公诉机关在案件侦查、审查起诉过程中，就应当随时予以追缴，这既是为保障诉讼程序的顺利进行，因为原物也是证据，也是为保障审判结果的顺利实现，法院在审理过程中，也应当追缴。追缴犯罪分子违法所得应注意以下几点：
第一，违法所得是物的，应当追缴原物，若非原物，则不宜追缴。即犯罪分子违法所得的物应是特定物，而非种类物。如前所述，犯罪分子违法所得具有证据作用，应当是原物。
第二，对于违法所得的钱款，应是特定物还是种类物，学界存在争论。笔者认为，货币本身就是一般等价物，特点就是流通性和统一性，因此违法所得的货币不是特定物，而是种类物，只要有应当追缴的违法所得，且犯罪分子有钱款可以执行的，都应当追缴。
2、责令退赔
在犯罪分子违法所得原物及款项无法追缴的情况下，公安司法机关应责令犯罪分子退赔。无法追缴指以下几种情况：
第一，原物灭失或丧失原有价值。对于犯罪分子违法所得的物，原物灭失的情况下，本着犯罪分子不应从犯罪中获利的原则，应责令其按原物的价值赔偿相应的钱款。关于原物的价值，在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，其第五条第五项中规定，对于已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏，无法追缴或是几经转手、最初形态被破坏的被盗物品的价值，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及被告人的供述，再按相关的核价方法确定。这里要求失主、证人的陈述与被告人的供述相互印证，且提出有效凭证，然而司法实践中经常有这样的情况，即被告人不清楚自己盗窃的物品的特征，无法与失主的陈述相印证，而失主又提供不出有效凭证，则无法确定被窃物品的价值，此种情况下，被盗物品不应计入犯罪分子盗窃数额，也不应要求其作退赔。
第二，原物尚存，但具有不可追及性的，即原物因第三人的善意取得而不具有追及性。善意取得，是指动产占有人无权处分其占有的财产，其将该财产转让给第三人后，若受让人受让该财产时出于善意，则即时取得对该财产的所有权。我国刑法上对于犯罪分子犯罪所得的第三人善意取得制度未作规定，因此许多学者根据我国传统的民法及刑法理念认为，法律禁止赃物流通，因而犯罪分子的犯罪所得不适用善意取得。笔者认为，犯罪分子的违法所得之所以被认为是赃物，是因其取得方式及占有主体，是犯罪分子以犯罪手段获取的，其在犯罪分子手中当然具有赃性，但是若第三人在不知情的情况下，以对价从犯罪分子处受让，此物在该第三人手中，则不再具有赃性。另一方面，担心犯罪分子违法所得会损害被害人的合法权益或是不利于维护社会正常经济秩序也是不必要的。被害人的合法财产所有权，可以通过责令犯罪分子退赔而实现，而同样重要的是善意第三人的合法财产所有权也得到了尊重;善意第三人在不知情的情况下，在完全符合社会市场经济规律的前提下受让财产，本身就是符合正常的社会秩序的，也就谈不上破坏社会秩序了。
第三，犯罪分子违法所得是钱款的，无可追缴的钱款。有一种看法认为，既然没有可追缴的钱款，责令退赔也是空谈，没有意义。笔者认为不然。首先，根据犯罪分子不应从犯罪中获利的原则，犯罪分子违法获得了钱款，就应当退赔，这是原则，即使是宣告，也应表明一种态度。其次，没有可追缴的钱款，未必是犯罪分子真的没有钱款可供退赔，如犯罪分子可能是将通过违法所得的款项转移到自己国外秘密的帐户中，或是转到他人的名义下，此种情况下，犯罪分子仍是有能力退赔的。
退赔的主体，应是具有违法所得的犯罪分子，退赔的客体应是通过被起诉的犯罪行为所获得的非法所得，共同犯罪中，共犯人应对共犯的共同犯罪行为所获得的非法所得承担连带退赔责任。这里有一个常见的案件类型，盗窃及掩饰、隐藏犯罪所得、犯罪所得收益的犯罪分子常常被一同起诉，然而他们并非共同犯罪，对于退赔，他们并不承担连带赔偿责任。若收赃者已经将所收赃物以正常交易的状态转卖，盗窃罪的犯罪分子应对其所窃物品承担退赔责任，收赃罪的犯罪分子则只对收赃后再转卖后的非法所得承担退赔责任;若收赃者收赃后还未转卖，则因收赃者不具有善意第三人的性质对该赃物应作为盗窃者的非法所得予以追缴，而非作为收赃者的违法所得予以追缴。
3、返还被害人或没收、上缴国库
对于追缴、责令退赔的财物，有两种处理方法：其中属于被害人的合法财产且可以返还被害人的情况下，应当返还被害人;在无被害人或虽有被害人但无法返还被害人，或者是违禁品或供犯罪所用的本人财物的情况下，则予以没收后上缴国库。这里应注意以下几点：
1、无法返还被害人的情形，主要有被害人无法联系到，或者被害人明确表示放弃退赔财产所有权或被害单位已经不存在也无财产继承单位等情况。对于司法实践中常见的被害人因路途遥远不便到案件受理机关所在地接受返还的情况，笔者认为，应采取灵活的方法，如由被害人传真有效身份证明文件、银行帐户号码，由退赔执行机关将款项直接打入被害人银行帐户，一方面真正做到了为民服务，另一方面也有利于办案机关财务处理。而对于真正无法返还的情况，也应及时做出明确的财务处理。
2、有权决定的主体。笔者认为，只有人民法院有权决定哪些犯罪分子的违法所得应返还被害人，哪些应没收后上缴国库，且应在裁判文书中明确。追缴、责令退赔是所有公安司法机关的职权，也是其义务，其目的，如上文所述，是为了保障审判程序的顺利进行及审判结果的实现。而司法实践中，未经审判，侦查机关就将追缴的财物发还被害人的情况屡见不鲜。这就使得一方面这些款物没有发挥其证据效用，另一方面使人民法院的判决受掣肘，为了使判决不与侦查机关的处理相矛盾，必须对侦查机关的处理予以认可，而侦查机关对于非法所得的认定却未必是正确的。因此，对于犯罪分子违法所得的处理决定应在人民法院的判决书中明确，然后由其他办案机关根据判决内容处理。
3、对于侦查机关、审查起诉机关撤销案件或者决定不起诉的案件中，追缴、责令退赔的行为人违法所得应如何处理是否应由法院作出裁定?我国司法实务并没有采取这种做法，但有学者提出应该由法院来做决定，笔者以为不妥，理由是案件既然没有进入审判程序，相关财物也就不应该由法院决定处理，而应由案件受理机关即公安机关或检察机关来根据整个案件处理情况决定处理。
刑事裁定书与刑事判决书的区别
刑事裁定书
刑事裁定书是指人民法院在刑事案件审理或判决执行过程中，就程序问题和部分实体问题所做的书面决定。
刑事判决书
刑事判决书是人民法院依照刑事诉讼法规定的程序，对刑事案件审理终结，根据查明的事实和证据，依法对被告人定罪量刑的书面决定，是应用写作中常见的一种。刑事判决书，根据我国现行法律，分为第一审刑事判决书和第二审刑事判决书。
刑事裁定书与刑事判决书的区别
刑事裁定书和刑事判决书虽然都属刑事审判文书，但二者有明显的不同：
(1)二者内容不同。刑事裁定书是就案件程序和部分实体问题所作的书面结论，刑事判决书是就案件实体问题做出的书面结论;
(2)使用方法不同。刑事裁定书在案件审理过程中和结案时都可以使用，一个刑事案件可以有一个以上生效的刑事裁定。刑事判决书只能在案件结案时使用， 一个案件只能有一个生效的判决书;
(3)上诉期限不同。刑事裁定书中规定上诉期限为5天，刑事判决书则10天。一审判决准许上诉，一审裁定有的可以上诉，有的不准上诉。
相关知识：刑事判决书是必须送到单位吗?
按照相关规定，刑事判决书生效后，应当送达被告人的所在单位或者原户籍地的公安派出所，或者被告单位的注册登记机关。
由于法院可以选择将判决书送达被告人的所在单位、或者原户籍地的公安派出所、或者被告单位的注册登记机关，所以，当事人可以申请法院不要将刑事判决书送往工作单位。当然，是否批准，决定权在法院。
附：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》相关规定：
第二百四十七条 当庭宣告判决的，应当在五日内送达判决书。定期宣告判决的，应当在宣判前，先期公告宣判的时间和地点，传唤当事人并通知公诉人、法定代理人、辩护人和诉讼代理人;判决宣告后，应当立即送达判决书。 判决书应当送达人民检察院、当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人，并可以送达被告人的近亲属。判决生效后，还应当送达被告人的所在单位或者原户籍地的公安派出所，或者被告单位的注册登记机关。
人民法院刑事裁定书范文
××××人民法院 刑事裁定书 (二审维持原判决用) (××××)×刑终字第××号 原公诉机关××××人民检察院。 上诉人(原审被告人)……(写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现在何处)。 辩护人… ××××人民法院
刑事裁定书
(二审维持原判决用)
(××××)×刑终字第××号
原公诉机关××××人民检察院。
上诉人(原审被告人)……(写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现在何处)。
辩护人……(写明姓名、性别、工作单位和职务)。
××××人民法院审理被告人……(写明姓名和案由)一案，于××××年××月××日作出(××)××刑初字第××号刑事判决。被告人×××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开(或不公开)开庭审理了本案。××××人民检察院检察长(或员)×××出庭支持公诉，上诉人(原审被告人)×××及其辩护人×××、证人×××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结(未开庭的改为：“本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结”)。
……(首先概述原判决的基本内容，其次写明上诉、辩护的主要意见，再次写明检察院在二审提出的新意见)。
经审理查明，……(肯定原判决认定的事实、情节是正确的，证据确凿、充分。如果上诉、辩护等对事实、情节提出异议，应予重点分析否定)。
本院认为，……(根据二审确认的事实、情节和有关法律规定，分析、批驳上诉、辩护等对原判决定罪量刑方面的主要意见和理由，论证原审判决结果的正确性)。依照……(写明裁定所依据的法律条款项)的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ×××
审判员 ×××
审判员 ×××××××年××月××日 (院印) 本件与原本核对无异书记员 ×××
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