什么是一般侵权与特殊侵权(2)
什么是一般侵权与特殊侵权
民法通则对于一般侵权与特殊侵权的基本规定，一方面是上述法学理论的结果，另一方面，也在新的基础上决定了后续中国民法学说的体系结构。时至今日，一般侵权与特殊侵权的区分，已有实定法的基础和解释论的基础，已构成中国民法自己传统的一部分。正所谓百余年法意阑珊，不得不然。对于这种宿命的安排，如果强要改变，恐怕就会如同麦克尔·杰克逊强要剥去黑皮换白皮，代价沉重甚至惨痛。立法既为天下公器，无论如何不应放纵立法者的恣意;而尊重既有传统，往往是立法保持生命力的重要原因。
从草案来看，第七条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”“根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”一方面，草案并没有排斥一般侵权与特殊侵权的类型区分;另一方面，这种规定又反映出若干认识上的模糊性。
草案第七条第一款是对一般侵权的基本规定，本身构成一个请求权基础。其中的不足在于，侵权责任作为损害赔偿等的上位概念，内涵宽泛，对于法律适用不具有指示功能。按照第十七条，承担侵权责任的方式有八种，这八种各自的构成要件并不统一，这样，在法条中使用承担侵权责任这样的表述，就会发生问题，需要法官具体依情形解释该条中的侵权责任究竟是指赔偿损失、恢复原状，还是停止侵害、排除妨碍等。
就第七条第一款中以过错、损害为要件而言，只宜是对于赔偿损失责任的规定，如果对于其他责任方式(比如停止侵害、排除妨碍、消除危险，属于绝对权的请求权，其成立并不以过错为要件)也作这样的要求，就要求过火了，会带来不合理的后果。故建议将第七条第一款中的侵权责任改为赔偿责任。另外，第七条的两款，宜分开来规定为两个法条。
第七条第二款之所以应独立规定为一个法条，是由于它是关于特殊侵权中的中间责任的基本规定，与一般侵权不同，不宜与一般侵权的基本规定置于一条。一般侵权与特殊侵权的区分，与过错责任、无过错责任没有必然的对应关系。
第八条是对于无过错责任的基本规定。现在的表述易引起误解：让人以为无过错责任就是在没有过错情况下承担的责任。其实，无过错责任，是在构成要件上不要求过错的责任，因而，行为人主观状态不在考察之列。行为人可能有过错，也可能没有过错，但这些均不影响其承担责任。故建议修改为：不论行为人有无过错，法律规定行为人承担赔偿责任的，依照其规定。
一部侵权法，其外在体系是以两部分为主：
一是规范侵权责任成立的原因(构成要件)，
二是规范侵权的法律后果(法律效果)。
一般侵权与特殊侵权的类型区分，重点在于二者构成要件上的差异性，当然这并不排除二者在法律效果上可能存在的差异。如果对目前的草案在外在体系上进行调整，建议从便于法律适用的角度，结合请求权基础理论，即其最基本的追问是：谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。调整为：第一编一般规定;第二编主体;第三编侵权的构成要件;第四编侵权的法律后果;第五编不承担责任和减轻责任的事由;第六编附则。其中，第三编具体分为一般侵权与特殊侵权两章，特殊侵权章下可包括：一般规定、产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、监督义务人的责任、使用人责任、医疗损害责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、安全保障义务人的责任、共同侵权共12节。上述关于特殊侵权的排列，试图呈现出某种规律性，这里的规律性在于：对自己行为的责任——对他人行为的责任——对物的责任
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侵权行为的特征
单方实施
侵权行为是基于当事人的意思而发生的，且侵权行为所引起的民事法律后果并不是当事人所预期的，因 此，侵权行为属于事实行为。
民事违法
侵权行为的违法性及时违反法律的规定，为法律所不许，其实质就是违反法律所规定的义务。这里所谓的法定义务。《民法通则》第5条规定、公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于物权、人格权等绝对权而言，任何组织和个人都负有不得侵害的一般义务。这种一般义务是侵权行为所依据的法定义务的主要来源。另外，债权也可以成为侵权行为所侵犯的对象，但在构成要件上，需要更高的门槛。
其次，这里的法定义务还包括法律赋予某些特定主体的特别义务，例如，《侵权责任法》第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
《侵权责任法》第39条规定，限制民事行为能力在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。据此，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，负有安全保障义务。教育机构对在该机构中学习、生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有教育、管理义务。再例如，劳动法规定的有关劳动安全保护义务。如果违反这些法定义务，义务人则可能构成侵权行为。
再次，这里的法定义务也包括侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务，例如《民法通则》第125条规定，在公共通道上挖坑、修缮时，应当设置明显的标志。《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、秀山安装地下设施等，这种设定明显标志的就是一种强制性的作为义务。如果行为人没有设置明显标志就违反了作为义务，对他人因此造成的损害应当曾但侵权责任。
加害他人
侵权行为的对象包括民事权利和民事利益。侵权行为所侵害的民事权利包括人身权，物权，继承权，知 识产权等绝对权，一般不包括债权。除民事权利以外的其他合法利益，也属于侵权行为法保护的范围。
应担责任
侵权行为是一种能够引起民事法律后果的行为，这种法律后果 就是侵害人应当承担侵权责任。
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