自由裁量与不起诉制度浅析(2)

自由裁量与不起诉制度浅析

　　三、从自由裁量的角度看不起诉制度的完善

　　我国刑事诉讼法修改前，检察机关在审查起诉中也拥有自由裁量权，它是通过免予起诉制度体现出来的。对于免予起诉制度所含有的裁量主义的功效，无论学术界、立法机关还是司法实践部门都持肯定态度。因此，在刑事诉讼法修改期间，立法机关采纳了关于取消这一制度的立法建议，同时将其部分纳入不起诉范围，使其所包含的起诉裁量的精神得以通过扩大了范围的不起诉得到发挥。

　　值得注意的是，我国在决定是否起诉问题上赋予检察机关自由裁量，与日本采取起诉便宜原则的出发点不完全相同。“对明治时代的日本政府来说，刑事裁判的运营和监狱的维持所需费用，在财政上是一个沉重的负担。于是就产生了尽量减少囚犯人数的要求和设想。明治18年的司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪采取不立案或警告释放的方针，并鼓励减少公诉的提起和裁判。……在这种背景下，到了明治时代后期，即使并不是非常轻微的犯罪，根据情节也可以不起诉的方针已经确立，同时还产生了灵活运用‘缓诉’的主张。这一主张与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓起诉所带来的刑事政策上积极效果的认识。”〔4〕但在我国，在审查起诉中确立自由裁量权， 最早主要并不是为了解决诉讼经济的问题，而是基于政治方面的考虑。

　　1959年4月25 日我国为处理在押日本战犯而实行免予起诉制度，最高人民检察院对符合条件的1017名日本战犯作了免予起诉处理，取得了良好效果，并在此后以立法的形式确定下来。直到今日，赋予检察机关一定的自由裁量权实际上也不是迫于诉讼效率方面的压力。即便如此，由于这项制度符合诉讼经济原则的要求，有利于司法资源的合理配置，缩短了诉讼时间，节省人力、物力，能够减少诉讼成本投入，因此在刑事案件的发案数逐年上升、司法机关处断案件的压力越来越大的情况下，这项制度在实现诉讼经济的价值方面所具有的功能会越来越受重视。

　　审查起诉中的自由裁量，存在着一定的价值冲突，主要是惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。起诉法定原则，即只要符合起诉条件必须起诉，不容检察机关在一定范围内进行自由裁量的作法，有利于惩罚犯罪、维护秩序，但事无巨细一律起诉容易导致诉讼成本过高、案件积压、效率低下，诉讼往往是不经济的;容许检察机关在一定范围内进行自由裁量，则反之。如果裁量权范围过大、权力行使中又缺乏节制，容易导致国家刑罚权在一些案件中难以得到落实，在有被害人的案件中往往不利于维护被害人的利益，满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望。从自由裁量权的角度思考完善我国的不起诉制度，应当全面认识自由裁量权的积极意义和可能被滥用的倾向，在相互冲突的价值间寻求平衡。

　　基于上述考虑，可以通过适当扩大自由裁量权行使的空间(法律明确列举允许自由裁量的案件范围)和借鉴“准起诉制度”，改革我国现行的“公诉转自诉制度”，以完善我国不起诉制度。具体内容是：

　　1.拓展自由裁量权在审查起诉案件中的适用范围，使其能够在更广泛的范围内发挥功效

　　(1)裁量不起诉不仅限于考虑量刑情节，也应考虑案件性质， 对于特定性质的犯罪，可以使用自由裁量权。如除犯罪情节轻微的案件，允许自由裁量作出不起诉决定外，对于情节较轻的过失犯罪，也应允许在综合权衡的基础上决定不起诉。

　　(2 )对于犯罪情节较轻(可以考虑为“可能判处三年以下有期徒刑的案件”)且犯罪嫌疑人具有可以免除刑罚的情节的案件，应允许在综合权衡的基础上作出不起诉决定，如犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度并造成不应有危害而犯罪的;为犯罪准备工具、制造条件的;在犯罪过程中自动终止或自动有效地防止犯罪结果发生的;在共同犯罪中，起次要的或者辅助作用的;被胁迫、诱骗参加犯罪活动的;犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的，可以根据案件具体情况而决定不起诉。

　　(3)犯罪嫌疑人情况特殊且犯罪情节轻微的案件， 应允许在综合权衡的基础上作出不起诉决定，如犯罪嫌疑人为未成年人、65岁以上老龄人、又聋又哑、盲人、有其他残疾的人，犯可能判处三年以下有期徒刑的轻罪，可以在自由裁量的基础上作出不起诉决定。

　　(4)出于政治原因而作出不起诉决定。 可以借鉴德国刑事诉讼法典的规定：如果起诉可能造成损害国家利益或者其他重大公众利益的，可以对某些特定案件(应对该案件范围作出明确规定)决定不起诉。这种不起诉应就个案作出，而且不起诉的决定权应由最高人民检察院行使，地方各级人民检察院遇有这类案件时，应当报请最高人民检察院决定。

　　2.借鉴并确立准起诉制度，在相互冲突的价值间保持适当平衡

　　在有被害人的案件中，往往存在公共利益与个人利益之间的冲突。检察机关在审查起诉时通常是从公共利益方面而不仅仅是从被害人个人利益角度进行权衡，而作出不起诉决定的价值取向主要是诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益等等。而被害人主要是从自身的角度看待起诉问题。一般地说，被害人关于追究犯罪、惩罚犯罪人的要求也具有相当的合理性，这就在检察机关所作的价值选择与被害人的愿望之间存在矛盾。对于这一矛盾，我国现行刑事诉讼法赋予被害人在对检察机关作出的不起诉决定不服时直接向法院起诉的权利，这就使公诉案件转为自诉案件，这一机制的确立，有利于保障被害人利益，但也存在一定的弊端。它等于左手给予的权力又用右手取了回去(尽管不是全部)，可能使检察机关的自由裁量权在大量的案件中不能发挥应有的功能，既不能体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案，也不利于节约诉讼成本、减少司法资源的浪费。从一些外国立法例上看，解决这个矛盾的方法通常是：

　　(1 )赋予被害人就检察官作出的不起诉决定向法院提出申请的权利。如德国刑事诉讼法典第172 条第(二)款规定：“不服检察院上级官员的拒绝裁定(注：此为对不服检察院下级官员所作不起诉决定的抗告的裁定。)时，告诉人(注：该告诉人同时为被害人。)可以在通知后一个月内申请法院裁判。”日本刑事诉讼法典第262 条规定：对于法律限定的若干犯罪(注：日本刑法第193条至196条或防止破坏活动法第45条之罪。)的告诉或告发者，“可以向管辖该检察官所属检察厅所在地的地方法院，请求将该案件交付法院审判”。

　　(2)由法院进行审查， 法院认为检察官所作不起诉决定适当的，驳回申请;认为不适当的， 则决定交付审判。 如德国刑事诉讼法典第174条第(一)项规定：“表明没有足够的提起公诉理由时， 法院驳回申请，通知告诉人、检察院和被指控人”。第175 条还规定：“听取被指控人陈述后，法院认为申请正当时，裁定准予提起公诉。”日本刑事诉讼法典第266条规定“请求违反法令上的方式， 或在请求权消灭后提出，或者是请求没有理由时，应不予受理”，“请求有理由时，应将案件交付管辖的地方法院审判”。

　　(3 )法院准予提起公诉的裁定由检察官负责执行或者由法院指定律师担当公诉。如日本刑事诉讼法典第268 条规定将案件交付管辖法院审判时“该法院应从律师中指定对该案件担任维持公诉者”，该律师“为了对该案件维持公诉，应执行检察官的职务直到裁判确定。但关于指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查，应嘱托检察官进行”。韩国与日本基本相同，其刑事诉讼法典第265 条规定：“案件发交法院审判时，应自律师中指定对该案件维持公诉之担当人”。

　　从上述规定可以看到，对于被害人等就检察官不起诉决定不服的申请，法院需要进行审查后裁定是否起诉，而不是直接接受被害人等的直接起诉，这体现了对被害人的利益和愿望慎重对待的态度，也对检察机关的自由裁量予以适当尊重。

　　按照我国刑事诉讼法的规定，被害人有权直接向人民法院起诉的不服不起诉决定的案件，不仅包括裁量不起诉的案件，也包括法定不起诉和证据不足不起诉，对于裁量不起诉案件，如果检察机关的裁量合法合理，则与法律赋予其自由裁量权的意图相一致，没有必要由审判机关加以否定，审判机关可以加以否定的应当只是不起诉确有不当的案件;对于后两类案件，如果确实存在刑事诉讼法第十五条所列诸情形之一或者证据确实不足，启动审判程序没有实际意义，反而徒增讼累。

　　因此，我国刑事诉讼法应当借鉴日本的立法例，在被害人就不起诉决定不服的救济制度中增设过滤机制，即被害人不能直接提起自诉，对检察机关的不起诉决定不服的，被害人有权向人民法院提出申请，要求人民法院进行审查，人民法院经审查(审查中可以进行询问被不起诉人等活动)认为不起诉决定不当的，应当由法院指定律师或者批准由被害人委托的律师担当公诉，检察机关应当将自己掌握的证据材料和必要的诉讼材料移交法院;对于不起诉决定适当的，法院应当以裁定驳回申请，对于这一裁定，被害人可以进一步向上一级法院提出上诉。这一程序设置有利于实现在审查起诉中赋予检察机关自由裁量权的立法意图，也可以对不适当的不起诉决定加以制约，有利于自由裁量中冲突价值的平衡。