外汇保证金交易违法
外汇保证金交易违法
外汇交易分为很多种形式，如外汇保证金交易、外汇实盘交易、外汇期权交易等等，其中外汇保证金交易因为收益大、获利快等特点被很多的投资人喜爱。但是目前国内还没有明确的规定可以进行外汇保证金交易，外汇保证金交易在国内违法吗?
叫停外汇保证金交易或涉违法
业内人士认为不应硬性堵塞投资渠道,已开户者可维权
叫停外汇保证金的金牌令如期而至。根据银监会通知,目前已开办外汇保证金交易的银行不得再向新增客户提供服务,不得再向已从事此业务客户提供新交易(客户结清仓位交易除外),已在银行开户的客户建议“尽早、及时”结清交易仓位。
一位外汇交易资深人士不满地表示,银监会的“叫停令”是典型的行政命令,如果按照这条通知,此前所有提供保证金交易的银行都涉嫌违法。“银行推的是没有经过监管部门许可的产品,导致投资者造成损失,这已经涉嫌违法。”
记者从此前开办保证金外汇交易业务的中行、交行和民生银行客服中心了解到,虽然银监会正式下发通知叫停保证金外汇交易,但目前已开户客户并没有受到任何影响,一切交易都还正常。
民生银行“易富通”工作人员称:“通知没有对已开户客户如何处理给出最后期限,我们也在和银监方面沟通。”
根据银监会下发的通知,意味着现有客户除平盘之外不再提供其他任何服务。应时投资首席分析师严谨称,银监会的叫停从文字上来看已经前后矛盾。“未经相关部门审批境内机构不能办这个业务,那为什么当初开办之时不予叫停?银行没有获得审批的情况下推这项业务是否涉嫌欺诈?”
就中国银行广东省分行“保证金外汇宝”业务试点情况,中行广东分行人士称,银监会已经叫停该项业务,一切按规定办。
有接近中行的人士介绍,“仅广东省分行保证金外汇宝交易量都有100亿元人民币的规模,如果统计三家银行全国的整体规模,应该不低于数百亿元。”
应时投资首席分析师严谨认为,银监会叫停保证金外汇交易的理由是风险大,但实际上这并非根本原因。“我个人理解,银监会叫停或许意味着马上要推新的对银行有约束的规章,但即使这样也不应该单纯叫停现有交易。已开户客户有权按照此前签订的协议要求继续交易,否则可以追究银行违约责任。”
外汇保证金交易在国内缺乏监管体制
外汇保证金交易在国内合法吗?事实上，外汇保证金交易目前在国内处于一个比较尴尬的地位。虽然外汇市场发展飞快，但是目前国内却没有相关的监督法规出台。2007年6月份开始国内的工商，民生，建设三个银行曾经分别推出过低倍杠杆的试运行业务，但均已在08年6月暂时叫停。
目前在中国从事外汇保证金业务，确实没有监管体制存在。也没有明确规定说不能从事外汇保证金业务。其实外汇保证金交易算是一个好的交易品种，不然也不会有那么多的投资者做去投资，而且是在国内还不允许做的情况下。
目前在中国的外汇公司都是清一色外企，只要是受监管的正规平台是合法的,因为政府不干预公民的个人投资，而且交易行为并没有发生在国内，事实上是由投资人将资金转存到外汇平台在国外的账户上，所有的外汇交易都发生在国外。
国外不少国家有比较完善的外汇监管方案，外汇保证金交易在国外是合法的，但是因为各国对外汇监管的不相同，具体事宜则需要遵照不同地区的监管法规。国内投资者，如果要进行外汇保证金交易，汇款出去，他就受到该国监管机构的保护，符合当地的法律即可。
国内炒外汇者，可以通过外汇投资公司进行外汇开户申请，只有外汇交易平台受到监管就可以了，不过要注意资金安全，炒外汇资金是存放在第三方账户的，外汇投资开户公司是不参与资金问题的。
5.外汇保证金交易违法了吗
在国内并没有正式对外开放金融市场,所现在对于外汇保证金交易的合法性仍然没有明文规定可以证实这一点，下面由学习啦小编为大家整理的关于外汇保证金交易涉嫌违法的相关事项，希望大家喜欢!外汇保证金交易涉嫌违法
确定外汇保证金交易的涉案金额标准有二，其一 “违法所得”，表现方式一般为收取客户的高额手续费，所得是多少就是多少，按照违法所得的数额进行定罪量刑公平合理，一般对此无争。如文章开篇所述谢、古非法经营案中，手续费为一手240美元，50手共12000美元，折合人民币8万余元。法院正是以此违法所得金额为标准对谢、李二人进行定罪量刑的。其二 “非法买卖的外汇”，该条在外汇保证金交易是否应适用，即使适用，又如何界定，下面将作进一步的探讨。
首先，外汇保证金交易是否属于买卖外汇?从广义上来讲，应属外汇买卖，但又与一般的外汇买卖方式不一样，外汇交易分为“实盘”和“虚拟盘”，所谓的虚拟盘即为外汇保证金交易。投资人将一定资金投入到国际外汇市场，选取某种货币买涨买跌，赚取汇差。
1998年8月28日出台的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条是对外汇保证金交易定罪量刑的直接依据。就此，笔者认为，无论从该解释的出台背景还是理论解释上，“非法买卖外汇”都应该理解为是实盘交易。
1997年6月25日，中国证监会专门发出了《关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知 》重申了禁止外汇保证金交易的态度。那么我们有理由认为，这里的“非法买卖外汇”指的就是实盘交易，“外汇二十万美元”指的是实实在在的二十万美元，需要有与二十万美元相对应的实实在在的金额才能进行交易。但是，外汇保证金交易是杠杆性交易，投入的资金和实际交易的合同金额存在较大的差距。
在法律无明确规定，也无有效解释的情况下，根据有利于被告人的原则。笔者认为对外汇保证金交易中的外汇金额应按实金认定为妥。刑罚是对自然人最可贵的人身自由甚至生命权的剥夺，应当予以充分尊重，因此就应严格遵守罪刑法定原则，不能对刑法没有规定的行为进行刑事处罚，不能作类推解释。在法律没有明确界定“非法买卖外汇二十万美元以上”中“二十万美元”是指实金还是虚金的情况下，不宜将其推定为虚金，而应遵循我国“以人为本”的立法精神，作利于被告人的限制性解释，按实金进行认定。而且，若是按杠杆放大后的金额计算涉案金额，那么不同的案件适用不同比例，即使投入的资金一样，涉案合同的交易金额可能不一样，从而导致刑罚不一样，由这种偶然因素来决定刑罚是很荒谬的，有失法律的公正性和统一性。
在前述谢、李案的审理过程中，公诉机关曾向国家外汇管理局重庆外汇管理部商请出具外汇保证金交易模式，虽然重庆外汇管理部在复函(见渝汇便函【2009】19号)中，将实际交易金额确定为“以已发生的交易保证金金额按杠杆倍数(100-200倍)放大后的交易金额进行计算”。交易中客户能运用的金额是放大后的金额，且客户盈利和亏损的计算都是以此金额为基数，公诉机关据此按杠杆倍数放大后的交易金额作为外汇保证金交易的犯罪金额。但笔者认为该函只是对外汇保证金交易的交易金额作了说明，不具有同最高人民法院司法解释同等的效力，也不是对外汇保证金交易适用刑法的有效解释，不能将此复函作为刑法定罪量刑的依据的。
其次，从另外一个角度看，在非法经营罪中，犯罪方式大都是类似的，由咨询公司提供场所或者软件环境，客户自行操作交易，涉案公司只管收取高额的手续费。交易行为是客户自己的行为而非涉案公司的行为，将客户自愿投入资金进行外汇交易的金额算作是涉案公司的非法经营数额尚值得商榷。因此，更不能将在交易平台上买卖外汇的合同金额(即按杠杆比例放大后的交易金额)作为犯罪金额。
再次，从同类型案件的判例来看，各地法院基本上对外汇保证金交易的涉案金额均是以非法所得为依据，或者是以客户实际投入的金额为量刑标准。
如上海某投资咨询公司老板王某和公司讲师王某坚，未经主管部门批准非法联手香港某国际控股公司上海代表处，招揽社会公众客户违规从事香港黄金保证金期货业务。其收取客户交纳的保证金共计人民币1100万余元，按保证金制度1：70的比例进行交易，放大后的金额约为77000万人民币，该公司共获非法盈利约20多万元。2008年 6月中旬，上海静安法院一审以非法经营罪判处王某、王某坚各有期徒刑1年半，缓刑2年，并处罚金人民币各5万元。法院也是以犯罪的实得金额进行的量刑，如果以放大后的金额属特别严重，应判处5年以上有期徒刑，也就是说该法院对情节的认定不是“特别严重”，即是按照非法所得即20万元认定的涉案金额。
另如，据中国经济网2007年9月10日文章《引诱员工充当违规炒汇客户 34名投资者大多亏损》报道，严某、王某、崔某及李某(文章报道为化名)引诱投资者违规炒汇，收取34名投资人的1000多万元人民币的同时，也拿到160多万元佣金(手续费)。上海虹口区法院以非法经营罪一审判处严某有期徒刑4年，并处罚金人民币4万元;判处王某有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元;判处崔某有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元。判处李某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币3万元，该案量刑也是适用的“情节严重”。
再如本文开篇所述谢某、李某案中，法院认为“本案外汇保证金交易的对象仅是外汇汇率的指数，未发生实际的外汇买卖，故应以违法所得数额作为本案定罪量刑的标准”，对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。“最终法院判处被告谢某、古某均为有期徒刑一年有余。
另外，2010年11月5日，国家外汇管理局发布了“关于对地下钱庄和网络炒汇等非法买卖外汇活动处罚情况的通报”，其中披露了深圳、珠海、东莞、江门、上海、昆明、厦门、浙江等地发生的网络炒汇案件，相关责任人被判处有期徒刑或拘役。从各案所判刑期来看，并未以情节特别严重论处。这也说明，各地法院在司法实践中对外汇保证金交易涉案金额的确定基本有了共识，也为同类型案件统一处理打下了良好的基础，为有权机关出台相关处理意见或解释提供了审判依据。
国内外汇会保证金立法建议
在对外汇保证金交易进行定罪量刑时，必然涉及犯罪金额的确定问题，而现行法律和司法解释的不完善，导致了法官在审判中不知如何适用法律，甚至无法可依，各地法院在处理同类案件时也容易出现严重不一的情况。其他涉及金额的犯罪同样如此，若能通过司法解释对金额进行明确，既利于法律在定罪量刑中的实际运用，又能体现我国司法的统一性。
笔者认为以发布司法解释的方式，解决外汇保证金交易案件在适用非法经营罪过程中的疑难问题是最合适的也是最恰当的。结合上述分析和实际判例，在此提出以下处理意见：
其一，涉案金额以违法所得为标准进行计算，实际所得无法查明的，按照实际投入的金额计算;其二，违法所得五十万以上或者实际投入的涉案金额为二百万美元以上(具体数额有待相关部门研究、确定)属于情节特别严重。
《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条补充或者修改为：
在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚：(一)违法所得五万元人民币以上的，(二)骗取投资者实际投入二十万美元以上的。(三)违法所得为五十万元人民币(拟)以上，或骗取投资者实际投入二百万美元(拟)以上，视为情节特别严重。