关于律师的河南省职称论文

关于律师的河南省职称论文

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　　关于律师的河南省职称论文篇一

　　论我国律师执业回避制度

　　【摘要】回避制度源于“自然正义”法则中的“任何人不能做自己案件的法官”的基本要求，律师执业回避制度存在诸多必要性，同时亦存在了一些缺陷与不足。本文在借鉴国内外相关做法的基础上，结合我国司法制度的实际情况，提出我国应当逐步修改和完善我国律师执业回避的规定，以实现司法公正的效果。

　　【关键词】回避;律师回避;司法改革

　　最高人民法院于2000年1月31日发布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《规定》)，其中第4条、第5条、第8条第二款均有律师执业回避问题。如第5条指出：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在的法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”全国地方各级人民法院、检察院积极贯彻执行回避制度，与此同时，律师回避问题，在理论界和实务界亦兴起了大讨论。

　　一、律师执业回避的简概

　　(一)律师执业回避特征

　　1.特定性

　　律师执业回避的主体毫无疑问是律师，律师事务所也应在回避之列。

　　2.从属性

　　律师回避制度的出台与完善，将辅助原有的司法回避制度趋于完备，以利于我国司法机关更公正的办理案件，同时维护当事人的合法的申请回避权。

　　3.广泛性

　　律师回避制度在全国实行前，有些地方对担任律师的职务上就有所限制。而《规定》的出台，使律师执业回避制度扩展至全国范围内。

　　二、我国律师执业回避制度的基本内容及必要性

　　(一)职业回避

　　《规定》第四条规定：审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。

　　(二)亲属回避

　　《规定》第5条规定，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。《检察官法》与《法官法》亦有相同的规定。

　　(三)执业回避

　　《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

　　(四)律师执业回避制度的必要性

　　1.遵守利益冲突的正确选择

　　律师回避与律师职业伦理中的利益冲突原则有着密切的联系。所谓利益冲突，是指当事人的利益与律师或者与其所代表的其他利益之间存在某种形式的对抗，进而有可能导致委托人的利益受损。律师自觉遵守回避制度，是严格遵守利益冲突规则的正确抉择。

　　2.维护我国司法公正的重要措施

　　律师回避制度有利于“切断”律师与法官之间在审判案件中的不正当联系，使法官不受各方面的诱惑与影响，防止和消除少数审判人员办“关系案”、“人情案”、“金钱案”。

　　三、我国律师回避制度的缺陷分析

　　(一)立法上的问题

　　《规定》一出台，不少学者就发表了各自的评论，其中一部分人指出，律师执业回避存在着立法上的硬伤，理应废止。

　　1.法理基础不足

　　“自然正义”法则是构建回避制度的精神，它要求任何人不能做自己的法官。回避旨在以制约法官的形式来保证司法公正，而律师执业回避没有回避的法理基础。

　　2.法制保障不足

　　我国现行三大诉讼法均明确规定适用回避制度的对象范围：审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人。曾任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年不得担任诉讼代理人或辩护人，以及律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人与法律意义上的回避制度是不同的，是暂停了律师担任辩护人和代理人的资格，不存在诉讼中的律师回避，故律师回避制度缺乏基本的法制保障。

　　3.法治理性不足

　　从表象上看，律师因为与法官存在不利于公正审判的密切关系，而被管辖法院要求暂停诉讼代理人或辩护人资格，从而使法官不受此类关系的束缚，依法按正当程序进行断案。同样依照此理，若当事人与法官存在利益冲突，是否也需要要求当事人回避呢?显然是不合理的。防腐倡廉，法官从自身入手，才是解决司法腐败的重中之重。

　　(二)内容上的问题

　　1.回避的范围上的问题

　　一旦律师与法官、检察官有近亲属关系，就一律禁止律师不参与该法官、检察官所在法院、检察院所在法院、检察院案件的审理，存在回避范围过宽和限制过严的问题。不考虑与律师有亲属关系的法官、检察官是否在承办该案，亦不考虑司法工作人员在所在单位的职务大小以及其对案件审判有无影响力及影响力大小是不合适的。

　　2.关系限制不宽

　　在我国传统文化积淀的底层，亲情关系是一团化不开的结，其渗透力和影响力也无处不在。除了配偶、父母、子女外，其他直系血亲、三代以内旁系血亲和姻亲关系亦在日常交往中显得过于密切。除配偶、父母、子女外的其他近亲属关系也是影响司法人员公正审判不可忽视的因素，应当予以重视。

　　3.对特殊关系规定不够

　　从文化传统上看，以儒家为代表的礼法文化不仅无所不及，而且还根深蒂固，与亲情、私情、友情等密切相连的千丝万缕的人情关系无处不在。人的一生经历小学、初中直至大学，甚至于在职就学，可谓“活到老，学到老”。期间有无数的恩师的谆谆教导，与数不清的同学关系，可问题是，当这些老师、同学以代理人或辩护人身份参加到由该审判人员、检察人员主持的审判活动中时，这会不会在产生一些偏离公正的实际危险呢?战友关系历来被认为最坚固的感情，枪林弹雨下培养的感情，以生命为媒介的交往，当一位律师在法庭上尽力为其当事人辩护，其一位战友手拿法锤，这又会不会产生一些偏离公正的实际危险呢?对方当事人完全有担心的必要。 　　四、完善我国律师回避制度的措施

　　(一)域外律师回避制度的优点

　　1.法律渊源比较正规

　　德国、法国等大陆法系国家均在诉讼法中或专编或专章规定了回避制度，对象都针对法官，而未提及律师回避情形。在其他法律中，主要指律师法或律师职业道德和执业纪律规范才有律师回避的有关规定。

　　2.职务的高低与回避程度的高低对应

　　我国台湾地区“律师法”规定，律师与法院院长或检察署检察长有配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲之关系者，不得在该法院办理诉讼案件。律师与办理案件之法官、检察官或司法警察官、司法警察有前项之亲属关系者，就其案件应行回避。

　　3.对回避的申请提出了必要的限制

　　《澳门刑事诉讼法典》规定如果法院以明显无理由拒绝当事人的回避申请，则判处申请人缴付澳门元2000至8000元之款项。《法国邢事诉讼法典》《德国刑事诉讼法典》亦有相关规定。

　　(二)我国律师回避制度完善措施

　　1.科学、合理地规范我国律师回避制度的法律渊源

　　撤销《规定》第5条的规定，《法官法》、《检察官法》中的相应规定也应予以删除，将律师在特定情形下不得接案的问题放在律师法中规定。

　　2.完善禁止对双方当事人代理的规定

　　律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，此条规定是针对民事诉讼、行政诉讼而言的。将来修改《刑事诉讼法》、《律师法》时考虑的方向可以是律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得在同一案件中为两名以上犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人和诉讼代理人。

　　3.完善律师执业回避制度中的时间限制的规定

　　删除《规定》第4条中曾任法官及法院其他工作人员离任后，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的“二年”时间限制。

　　4.科学界定和补充我国律师执业回避的事由

　　台湾地区“律师法”考虑到了与律师有近亲属关系的法官、检察官的职务高低，这点可值得借鉴。结合我国司法制度的实际情况，可以如此规定我国律师执业回避的事由：律师与承办案件的法官、检察官有配偶、父母、子女及其他特殊身份可能影响案件公正的关系的，不得担任该案件的辩护人或者诉讼代理人。律师与案件管辖法院院长、检察院检察长存在配偶、父母、子女及其他特殊身份可能影响案件公正的关系的，不得担任该案件的辩护人或者诉讼代理人。

　　5.规定律师改任法官、检察官的，在该法官、检察官承办案件时其曾执业的律师事务所应当回避

　　原执业的律师事务所回避将防止此类“人情案”、“关系案”的发生。

　　6.规定双方当事人的律师存在近亲属关系及利益冲突时理应回避

　　在司法实践中，确实存在有近亲属关系、利益冲突的律师代理同一案件双方当事人的现象。为了维护委托人的权益，存在配偶、父母、子女关系的律师，不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得在同一案件中为两名以上犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人和诉讼代理人。

　　参考文献：

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　　[2]陈宜，李本森.律师职业行为规则论[M].北京：北京大学出版社，2006：135-145.

　　[3]陈西有.变革时代的法律秩序：当代中国重大立法司法问题探讨[M].北京：法律出版社，2009：95-100.

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