关于律师的海南省中级职称论文(2)
关于律师的海南省中级职称论文
关于律师的海南省中级职称论文篇二
浅析律师费转付制度
[关键词]律师费;转付制度;法律依据
引言
律师费转付制度是指从法律上确立由有关责任方、过错方承担无过错方因采取法律救济措施，如提起诉讼、仲裁而产生的律师费的制度。该制度起源于英国，后逐渐被其他国家效仿。律师费由过错方承担可以排除无过错方担心诉讼成本过高而无奈息诉的可能;有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼;培养民众对法律的信仰，树立法律的权威性，形成积极、健康的良性诉讼环境。
一、律师费转付制度的法理基础与法律依据
(一)法理基础
法律的价值在于维护社会公平。如果社会主体的权利因过错行为受到损害,受害一方与加害一方之间的利益关系必然失衡,而失衡的利益关系不会自动恢复,只能由受害的一方通过公力救济或私力救济才能得到恢复。但是,受害一方无论采取公力救济还是私力救济的方式,都必然要付出救济成本。在公力救济的情况下，这种成本若不能转嫁给加害一方,那么在旧的均衡恢复的同时,新的不均衡又将随之产生,受害一方将继续受害,这显然违背了公平的法律原则。由此可见,因过错行为受到损害的一方,只有将为维护自己的权益即恢复失衡的利益关系所付出的救济成本转嫁给加害一方,自己的合法权益才能得到全面保障,法律的公平价值才能得到实现 。
(二)法律依据
我国《民法通则》、《合同法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》等法律规定,侵权行为、违约行为、缔约过失行为造成他人损害的,应当赔偿损失。这里的赔偿损失是指赔偿全部实际损失,包括财产的直接减少和为了使减少的财产能够得到恢复或补偿而付出的救济成本两个方面。因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在寻求司法救济的过程中,无论是误工费用还是律师代理费用,均是受害方为诉讼而付出的救济成本,理应得到赔偿,这样才符合我国民商法律规定的赔偿实际损失的原则。
我国各级法院判决由败诉方承担胜诉方律师费的情况从近年来的实际情况看,已经开始逐渐增多。如1996年的全国人大法工委巡视员、民法专家何山索赔案,法院在认定商家出卖给何山的是一幅假冒徐悲鸿的奔马图的事实基础上,判决商家双倍赔偿价款, 承担何山支付的律师费用。这是我国较早的一起判决败诉方承担律师费用的案例。2003年3月31日,中国公民陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案。最高人民法院将此案作为典型案例予以发布。虽然在我国判例不能作为法院判决的直接依据,但经最高人民法院精选出来发布的典型案例必然对法院审判类似案件具有指导、参考作用,也预示了今后的司法趋势。
(三)国际通例
世界上许多国家和地区,由败诉方承担律师费用已经成为一种通例。法国对当事人支出的其他费用的求偿,赋予法官自由裁量。《法国新民事诉讼法典》第700 条判处败诉的当事人,向另一方当事人支付由其确定的款项，法院必须依据当事人的申请才可根据该条做出裁判,但无须另立案号。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第91条败诉的当事人应该负担诉讼的费用包括对方当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费用，还包括付给律师的法定报酬和支出费用,即令律师是在办理自己的案件时也应予以计算。在英国、美国和我国香港地区也存在着大量的将律师费用转由败诉方承担的判例。
二、律师费转付制度的适用情形
律师费转付制度的应用与实行可以且必须受到一定条件的限制，即把胜诉方律师费转嫁到败诉一方要受到一定条件的制约。否则，律师费转付制度的实施非但不会有利于公平的实现，反而会产生相反的效果。
(一)律师费转付的限制情形
1.是否存在过失相抵、损益同消的情况。胜诉、败诉常是相对而言，完全支持原告诉讼请求的判例十分罕见。除非不要求赔偿，这意味着多数情况下，多少存在双边过错，由此对败诉方实际承担的损失额在胜诉方请求基础上克减的比例，同样适用于确有必要由败诉方承担的律师费的调整上。
2.是否存在胜诉、败诉的形式化。胜败诉纯为某种事实处理或社会风险的分担与补偿，如无法证明有过错的违约、因承担公平责任而赔偿、败诉方为承担保险责任的保险机构、双方无过错的离婚等，此时胜诉、败诉已形式化。由于这里一般没有真正意义上的加害行为，即有过错的行为，律师费一概由败诉方承担就有欠公允。
(二)惩罚性赔偿体制下律师费由败诉方承担规则的限度
在执行惩罚性赔偿的场合，胜诉方便不必再去证明加害行为与律师费之间的相当因果关系，只要是本案发生的合理的律师费，法官就可以径行酌判全部或部分由败诉方承担，以为对败诉方惩罚，但这也必须有一个限度。
1.只能适用于合理幅度范围内的律师费。惩罚性赔偿不应成为律师主观上引为营利的手段，对利用法律一般预防而与胜诉方虚高约定律师费部分，不应支持向败诉方转稼。
2.只能适用于法律明确规定适用惩罚性赔偿的场合。惩罚性赔偿在现有体制中仍是对补偿性赔偿的例外，因此法律必须明确规定，在我国仅限于《消费者权益保护法》以及经修改的知识产权诸法中。只有这些领域的赔偿案件才允许以惩罚为由将律师费向败诉方转移。但从立法的角度讲，当前中国惩罚性赔偿的范围太窄，力度太轻，这种法律责任在刑法以外严重缺位。
结 语
在法律上确立“律师费转付制度”，在我国将具有积极意义。该制度的确立可以为经济建设保驾护航，有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为;可以为依法行政创造更多的条件，进一步提高行政相对人维护自己的合法权益的积极性，提高政府部门依法行政的法治意识;有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题;在涉外民商事案件中，由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失，由其承担我方实现债权的律师费用，有利于维护我国的国家民族利益。总之，以此为契机，中国的律师费转付制度将会得到长足的发展。
参考文献：
[1]孙文胜.律师费转付制度刍议，安徽警官职业学院学报，2005年第5期.
[2]张力，方毅祖.律师费由败诉方承担规则的相对性和适用条件，中国律师，2002年第2期.
[3]张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论，北京，中国政法大学出版社，1997年版.
[4][日]棚濑孝雄，王亚新译.纠纷的解决与审判制度，北京，中国政法大学出版社，1994版.
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