桂平律师职称论文(2)
桂平律师职称论文篇二
律师“死磕”现象分析
【摘 要】近年来，律师“死磕”现象的出现在律师界激起不小波澜，其出现的原因、存在合理与否等引发了司法话题领域内的强烈争论。笔者欲从律师“死磕”现象产生的原因，律师“死磕”现象的利弊以及律师“死磕”的走向等方面入手，对该现象进行分析，以期正确引导律师“死磕”现象的发展，促进我国法治建设。
【关键词】死磕;律师;现象
在我国律师界，律师根据业务水平与社交关系等执业依仗素有所谓“技术派” 和“艺术派”之分。随着时代的发展，律师界出现了第三派――“死磕派”，即律师在办理案件(多为刑事诉讼案件)过程中，拒绝与公安司法机关合作，用“死磕”警察、检察官和法官的方式代理或者辩护案件。一连串律师“死磕”事件的发生，使得该现象变得广为人知。2011年7月的“北海律师伪证案”中，众多激愤的律师赶到北海声援被刑拘的辩护律师以抵制司法机关程序违法。2012年贵阳“黎庆洪打黑案”中，律师认为被指派的公诉人身份不合法，在提出回避申请被驳回，律师被剥夺发言权甚至部分律师被驱逐出法庭后，律师采用“死磕”方式以致庭审僵持。此外，律师在法院门前绝食进行抗议，甚至别出心裁的给高院送“红薯”等案件的发生，更是为律师“死磕”现象增添了新的内涵。
一、律师“死磕”现象产生的原因
从传统的理论分析角度入手，“死磕派”律师产生的原因有很多，如立法缺失，我国尚未建立起可操作的程序性辩护制度，而案件中程序违法又是律师“死磕”的切入点;司法独立难以做到，司法机关在行使职权时，受到来自各方面的干预;办案人员急功近利，为了提高破案率，动用非法手段获取证据，导致权力滥用和冤假错案的发生等等。但笔者认为最直接的原因应该是我国司法实践中重实体，轻程序思想过于牢固，以及司法腐败日益严重。
首先，我国历来具有重实体，轻程序的传统，加之受国家本位主义的影响，我国对于刑事诉讼中国家权利机关程序性违法的危害性认识不足。2012年新修订的《刑事诉讼法》，其中有关程序违法和程序性辩护的规定少之又少，很多司法实践中常见的程序性问题没有相关法律的明确规定。少数办案人员仍然保留着“程序虚无主义”思想，只求结果满意，不论过程合法与否。如法院对于难办或无利可图的案件，以无管辖权为由不予立案，无视司法管辖的规定;各机关之间实行“联同办案”，无视司法机关分工负责和相互制约的原则;具有相互监督关系的不同部门之间“事先沟通”，使监督流于形式等等。程序性违法不同于实体性违法，很难找到证据证明，律师即使发现也无可奈何，只能通过别的方式维权。
其次，司法腐败是我国法制建设中最大的一块绊脚石。反腐倡廉的工作一直在紧密锣鼓的进行，但目前还只是刨掉了些许小石块，成效并不显著。江泽民同志说过：“司法的腐败，吏治的腐败是最大的腐败”。在民间也流传着“打官司就是打关系”、“法官肩上有天平，哪边钱多偏哪边”等说法，可见司法腐败的形象已根深蒂固。在日益腐败的司法体制下，律师想要最大限度的保护公民的合法权益，传统诉讼渠道却无法实现公平正义，不得不通过“死磕”方式进行。
二、律师“死磕”现象的利弊
在诉讼中，律师采用“死磕”的方式表达自己的不满与无奈，想要通过这类技巧性方式实现自己的诉讼请求。这一独辟蹊径的小道，该开拓还是封杀，该方式是否有损法律权威，其最终会磕出一条法治的康庄大道，还是会磕成中国法治的害群之马，都是值得深思的问题。
(一)律师“死磕”现象的积极意义
第一，律师“死磕”有利于更好的行使辩护权利，保障当事人的合法权益。中国官本主义思想根深蒂固，无论是观念上还是实际操作中，律师与司法机关处在不平等的位阶上。这就为司法机关利用自己的天然优势为律师设置障碍提供了契机。如我国《刑事诉讼法》明确规定，律师只需携带“三证”可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，但张培鸿律师在处理“福建福清纪委爆炸案”中，“连高院的门都没能进去”。律师的主要职能是维护当事人的合法权益，司法现状的残酷让其欲达目的而不能，这就逼斥着律师寻求新的途径。“死磕”在一定程度上有助于律师行使自己的权利，履行自己的辩护义务，还原案件事实的本来面目，保障当事人的合法权益。
第二，律师“死磕”有利于督促我国司法机关更好的行使其职权。律师的“死磕”无疑给司法机关的权利绕了几圈防护绳，犹如悬挂在司法机关头顶上的一把利剑，时刻准备着找准漏洞直插下来，然后死死的扣住，迫使司法机关让步或采取措施弥补自己的过失，从而实现自己的刑事诉求。在刑事案件中，公民权益的维护和法治的正义一样，是无法妥协的利益与司法制度的直接冲突，“死磕”是寻求相对公正结局的一个“安全”而合法的出路。随着一连串“死磕”现象的发生，法官在办案过程中不得不小心谨慎，严格按程序办事。某些陈年的冤假错案得以翻案重审，还被告人清白。更为今后公权力机关违反程序办案敲响了警钟 。
(二)律师“死磕”现象的消极意义
第一，律师“死磕”会引起律师与法官的对峙，破坏法治。有些律师认为自己在办案过程中没有得到公权力机关的尊重，“死磕”不过是一种回应。还有些“死磕派”律师出于自己经济利益的考虑，或为了自己的政治抱负，动辄“死磕”，一味“死磕”，将“死磕”的做派发展到胡搅蛮缠的地步。法官对于律师的“死磕”行为极为不满，无奈的同时又深恶痛绝，有时甚至故意刁难律师。双方局势紧张，争锋相对，这将不利于诉讼的进行，破坏正常的司法程序。
第二，律师“死磕”会引起律师内部的不满与纷争，不利于法治的长远发展。一些“死磕派”律师的极端做法，不仅人为造成法律团体中律师和法官的对立，也引起律师内部的不满和纷争，加深了律师团体的分裂。同行认为他们在哗众取宠，而他们称同行为“勾兑派”律师，各方之间虽还未到剑拔弩张的地步，但已有了笔锋互指的苗头。对于法治社会的建设来说，律师职业联盟甚至法律职业联盟破裂，并不是大家乐意见到的局面，长此以往必将是我国律师界的一场灾难。 笔者认为，和掌握公权力的司法机关相比，律师处于相对弱势地位。在司法环境不尽如人意的现实下，律师会产生强烈的无力感。在合法的前提下，利用一切可能的手段，通过抗争最大限度保护委托人利益，并无不可，且尚无明确法律依据认定其违法。把“死磕”作为一种尝试，寻求与现行体制共存之道，找到“双赢”的良策，不失为一条好的途径。但若行为太过火，则有损法律职业者的形象，破坏司法机关的权威和公众的信任度。
三、律师“死磕”现象的走向
著名刑法学家陈兴良教授曾说，“死磕”派律师不像律师，但是“律师不像律师首先是因为法官不像法官”，他认为“不可否认‘死磕派’律师以一种自我牺牲的方式推动法治进步”。从掀起业界涟漪到撬动中国法治进程，死磕派律师无论毁誉几何，都将是中国法治史上的重要一笔。但“死磕”这种辩护方式本身就存在重大缺陷，前景不甚乐观。“死磕派”律师要避免江郎才尽，就必须不断创新死磕模式，才可能维持比较高的关注度。必须寻求一条能够实现与司法机关“双赢”结局的策略，才能在维护当事人合法权益的同时，推动中国的法治建设。
首先，律师应加强自身的规则意识，尊法守法，严守职业道德。沈家本曾说：“法善而不循法，与无法同。”“死磕派”律师在“死磕”的时候，本身应该有足够的规则意识，做出尊法守法的表率。斗争要“有利、有理、有节”。法治社会的前提，就是要尊重法律，严守职业道德，做遵守法律的法律人。如果法律人自己就是法盲或“法氓”，法治理想便遥遥无期。
其次，对宣传性“死磕”应该适可而止。所谓宣传性“死磕”，是指某些案件明知“死磕”无济于事，但为了引起公众关注，仍旧上庭“死磕”。这类案件“死磕”于案件本身并无多大益处，但能引起公众对某类社会现象的关注。当宣传目的已经达到，案件引起了社会的广泛关注和热烈讨论时，就应当适可而止。如果一味“死磕”下去，为一个注定没有结果的案件让当事人陪律师疲于奔命，就变成了哗众取宠，损害当事人权益的同时浪费司法资源。
最后，“死磕”要正确使用现代传播手段，形成社会关注和舆论压力，以促使审判得以公正进行。“死磕”的方式在我国司法实践中运用较少，其行为方式也为众多民众所误解，要想使“死磕”方式得到大众的认可，得先让群众了解“死磕”的真正目的及意义。对于媒体宣传，也应选择好报道内容和角度，用事实而不是猜测说话。让社会的关注和舆论成为律师和司法机关参考性的建议，避免公众在一知半解的情况下盲目给司法机关施压，导致审判不公。
综合而言，律师“死磕”不是坏事，该方式在一定程度上能推动国家法治建设，保护当事人合法权益，促使国家机关依法办事。但应该对律师“死磕”行为加以规制，使其在合法的前提下合理的行使，避免将“死磕”作为不良律师的牟利与哗众取宠的工具。
参考文献
[1] 冀祥德.律师缘何“死磕”? [J].中国司法，2013(9).
[2] 冯象.政法笔记[M].北京：北京大学出版社，2012.
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