社会性学术论文(2)
社会性学术论文篇二
社会法特征之我见
摘要：从历史和现实考察可见，社会法是应对社会问题而产生和发展的，是调整扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定过程中发生的社会关系，以实施协同帮扶的主体和受帮扶的主体的权利(力)、义务(责任)为内容的法律规范。因此，社会法与其他法(主要是民商法、行政法、经济法)相比具有作用的社会性、范围的公众性、内容的帮扶性等显著特征。
关键词：社会法 社会问题 社会体制 帮扶
国务院新闻办公室 2008年 2月 28日 发表的《中国的法治建设》白皮书，将“社会法”列为中国特色社会主义法律体系的七个法律部门之一。①社会法在中国作为独立的法部门及与其他法部门相区别的特征的研究，在目前还是崭新的课题。对其的研究，有利于构建中国的社会法体系和完善中国社会法关系中的权利(力)义务(责任)结构。笔者研究认为：社会法具有作用的社会性、范围的公众性、内容的帮扶性三大特征。
一、关于作用的社会性
社会法的产生时间并不算长，从1881年有人提出社会法一词②并另有人提出社会法为公法与私法之外的第三法域的论断③，及此后开始进行现代意义的社会立法和越来越大规模的社会立法④，到现在仅仅100多年，但是，就是这历史长河中的一瞬，使其发挥了其他法律部门所发挥不了的作用。从实践看，社会法是应对日益严峻的群发性社会问题而产生和发展的。应当说，群发性社会问题自古就有，诸如贫困问题等，但是并没有形成解决这些问题的法。工业革命后，新的生产方式在强力推动经济发展的同时，也衍生出失业、劳资矛盾等问题，以及由这些问题进一步衍生出的贫困、社会不稳定等群发性问题，为缓和日益尖锐的阶级矛盾和社会矛盾进而维护社会稳定，面对传统法(特别是民法和行政法)的调整效力所不及，德、英、法等国纷纷制定了社会保障法、劳动法等法律，在一定程度上赋予了劳工和贫困阶层的求助权。资本主义发展到垄断阶段后，一方面，竞争日趋激烈，特别是经济危机，导致社会不公、社会两极分化更加严重，各阶级、阶层的对抗与矛盾加剧，形成新的社会不安与动荡，迫使这些国家通过社会立法进一步化解这些社会矛盾。另一方面，二战后一些资本主义国家经济实力有较大提高，为制定和实施社会福利政策提供了客观基础。再一方面，一些国家的社会不安全因素也在增加，从而促使这些国家不仅着力完善社会保障法和劳动法，而且还在增进社会公益方面(诸如提供教育、卫生及相关社会公共服务)和社会公共安全方面加强了立法。新中国作为社会主义国家，虽然底子薄、人口众多，但建国后较好处理了劳资关系和工农关系(包括制定并实施社会保险法)，社会大众在计划体制和按劳分配模式下，共克时艰，失业和贫困等社会问题不够明显，相应的社会立法也较少;改革开放后，在经济快速发展(包括城市化进程加快)的同时，人口也有不小幅度的增长，市场体制的运行、所有制结构的变化以及分配形式的多样化，使劳资矛盾和职工与用人单位的矛盾越来越突出，下岗和失业问题多了起来，人口的膨胀、老龄化，以及妇女儿童残疾人等弱势群体权益保护问题的凸显，加之贫富差距逐渐拉大，经济建设和管理过程中损害群众权益的事件层出不穷，都或多或少地引发社会的不稳定问题(包括突发群体事件和群体上访)的发生。在这样的大背景下，国家加强了一系列社会立法(包括就业促进、劳动、社会救助、社会保险、生育、教育、卫生、公益事业捐赠、突发公共事件应对、社会安全维护、人民调解、信访等方面法律和法规)。上述这些法律规范被学者和“官方”表述为社会法。⑤
上述法律事实还应当表明一点：社会法作用的领域不是在经济和政治领域，而是在与近现代经济、政治、文化并行的社会领域。经过进化，人类在一种特定物质资料的生产活动基础上形成了由人群组成的、以人与人之间的交往为纽带的、有文化有组织的系统，它包含人类在政治、经济、文化、社会等诸多领域的交往系统。这里的社会是与经济、政治、文化相并列的“社会”，它不包含人们在经济、政治、文化领域的交往系统。民商法和经济法主要作用于经济领域，以求解决商品供给和货币需求平衡问题(包含资源配置问题);宪政与行政法主要作用于政治领域，以求解决国家权力与公民权利之间以及各国家机关权力之间的制衡问题;文化的法是解决文化传播问题的法;为解决近现代出现的社会问题而立法，彰显了社会法作用于社会领域的特质。
当然，社会法作用于社会领域，并不是作用于社会领域的全部，而是按其规定作用于社会成员在扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定等领域中所形成的特定交往系统。一方面，在近现代，弱势群体、社会公益、社会安定方面的问题已经成为许多国家面临的严重社会问题，如果不注重解决，势必造成社会矛盾更加尖锐，而解决弱势群体、社会公益、社会安定方面的问题，社会立法是必然选择。另一方面，社会法的理论研究，从19世纪70年代到本世纪，先后在德、日、法、中、英、美等国展开，产生并形成了若干学说：一是“第三法域”说，如德国19世纪70年代就有人提出社会法为公法与私法之外的第三法域的论断，此后法国、日本、中国的一些学者也对此观点进行了论证⑥;二是“社会安全”说，如德国有些学者就将社会法等同于社会安全法，后来中国台湾一些学者也持这一观点⑦;三是“保护弱者”说，如日本和中国的一些学者认为：社会法是维持社会经济弱者阶层的生存的法⑧;四是“社会公益”说，如日本以及20世纪30年代中国的一些学者认为社会法是法制转型后的社会公益之法⑨。这些理论研究，充分反映了当时社会法解决社会问题的特有属性，在一定程度上揭示了社会法的内涵和外延，但是若干社会法的定性都难以全面反映解决当今社会问题的实际需要，例如：“第三法域”说因当代私法和公法普遍融合的现实使社会法边界难以划清，进而难以实际应用;其他诸说因当今世界特别是中国社会问题的复杂性和多样化而难以单一适用。
由此可见，“社会性”是与“群发性”相关联并相近似的概念，是社会成员之间在扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定的领域内缺失应有的“帮扶”的社会问题形成过程中或形成后，⑩一部分社会成员组成群体或集合体对另一部分社会群体或集合体展开帮扶而具有的特有属性。
二、关于范围的公众性
在社会中，人们之间的交往形式往往是一部分社会力量基于扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定的需要而对另一部分社会公众所进行的帮扶。(1)弱势群体是指那些马上会遇到甚至已经遇到困难需要社会力量给予帮助的社会群体。尽管不同时期、不同国家以及不同领域对弱势群体的界定千差万别，但笔者同我国许多学者一样认为，构成弱势群体必须具备以下要件：该群体中个人及家庭生活达不到社会认可的最基本标准;依赖自己的力量无法改变目前的弱势地位;要改变弱势地位，需要社会力量给予帮扶。从中国社会法现象看，弱势群体主要包括：城乡贫困人口;失业、下岗人员;妇女、老年人、残疾人、儿童;农民工。(2)社会领域的公益不同于经济领域的公益、政治领域的公益和文化领域的公益。从法律的角度看，公益即公共利益，主要有：行政法上的公共利益，即行政机关行使行政权对应的诸多相对人所共有的利益，例如行政征收、行政强制中对应的诸多相对人所共有的利益;经济法上的公共利益，即国家经济调控权对应的诸多受调控主体所共有的利益，例如税率、利率的调整中对应的诸多受调控主体所共有的利益;文化法上的公共利益，即文化传播权对应的接受传播者的共有利益;社会法上的公共利益，即社会公共产品提供权对应的诸多享有社会公共产品的主体所共有的利益，例如人口服务、教育、卫生、公益事业促进中对应的诸多享有社会公共产品的主体所共有的利益。(3)在社会中，社会秩序不良甚至混乱的状况时有发生，其主要表现为正常的生产、工作和人民生活受到负面干扰或者破坏。当然，造成社会秩序不良甚至混乱的因素很多，不仅有经济、政治、文化、社会的因素，而且还有自然的因素。这些因素往往是造成群体性事件的诱发因素，而群体性事件又往往会造成社会秩序不良甚至混乱的后果;自然的因素主要是自然灾害，其往往引发社会秩序不良甚至混乱，如果应对不好，会演变为社会动荡。由于社会秩序不良甚至混乱的状况使社会稳定和社会成员安全受到威胁，因此，社会法所确定的“维护社会安定”主要是指维护社会秩序并使社会稳定以及维护受到威胁的社会公众的安全。(4)社会法的上述范围综合确定：人们要扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定，就要对需要帮扶的社会公众给予资金、物质等方面的支援，给予经济政策、行政措施的扶持，给予合法权益的保障，等等。当然，由于各具体领域之间是相互连带、相互作用的，因此，人们还要将这些帮扶方式运用到具体的领域过程中并保持协调。可以说，这种将若干方式运用到具体的领域并保持协调的过程，就是国家和社会力量(政府及相关机构、社会组织等)与社会公众之间以及社会公众与社会公众之间进行交往的过程，在这样的交往过程中，形成了社会的运行系统。
社会法是在社会的运行系统中解决社会问题的，其覆盖的范围也必然是社会问题内的各种问题，尽管这些问题产生的原因非常复杂，特别是文化背景的不同和政治经济发展不平衡等具有相当的复杂性，但是，当前世界许多国家特别是中国的社会法所涵盖的社会问题基本涉及弱势群体问题、社会公益问题和社会安定三大方面。其中，弱势群体的问题包括：在获取生存手段中处于弱势地位的群体的问题(诸如失业问题、劳动问题等)，在社会成员中处于贫困和需要救助地位的群体的问题(诸如贫困问题、社会保障问题等)。社会公益的问题包括：人口过程的问题(诸如人口生育问题、人口流动问题等)，公益事业促进的问题(诸如公益事业捐赠的问题)，提供社会公共产品的问题(诸如教育的问题、卫生的问题等等)。社会安定的问题包括：突发公共事件应对的问题(诸如自然灾害应对的问题、灾难事故应对的问题、突发公共卫生事件应对的问题、突发社会安全事件应对的问题等)，社会安全维护的问题(诸如社会治安问题、社会交通安全问题、信息安全问题等)，化解矛盾的问题(诸如社会补偿的问题、民情调处的问题等等)。
上述社会法覆盖的范围决定了社会法调整对象已然是扶助弱势群体、增进社会公益和维护社会安定三个方面的关系。一方面，调整扶助弱势群体的关系，包括：调整就业促进、劳动、社会扶助、社会保障等关系。另一方面，调整增进社会公益的关系，包括：人口生育和人口流动等涉及人口数量和质量的协调关系;教育、卫生等提供社会公共服务产品的关系;公益事业促进关系。再一方面，调整维持社会安定的关系，包括：调整自然灾害应对、灾难事故应对、突发公共卫生事件应对、突发社会安全事件应对等涉及突发公共事件应对的关系;调整维护社会治安、社会交通安全、信息安全等社会安全的关系;调整社会补偿、民意调处等涉及维护稳定的关系。这些调整对象显然与民商法、行政法、经济法等法律部门的调整对象不同。
透过社会法覆盖范围的分析可见，社会法在范围上突出的特征就是覆盖部分社会公众对扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定的需要。社会法所确立的扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定的制度集中表达了社会公众的需要，而这一需要不同于民商法上的民商主体的个别需要、经济法上的经济运行体的需要、行政法上的政治体的需要。正因为如此，才有解决弱势群体、社会公益、社会安定问题的社会法。
三、关于内容的帮扶性
社会问题需要社会体制运行来解决，就如同经济问题需要经济体制运行来解决、政治问题需要政治体制运行来解决、文化问题需要文化体制运行来解决一样。由于社会体制是与经济体制、政治体制、文化体制并行的体制，因此，社会法不可能覆盖到经济体制、政治体制、文化体制的领域，而只能覆盖到社会体制的领域。这也恰恰构成了社会法区别于民商法和经济法、宪政和行政法、文化法的重要根据。笔者认为：民商法和经济法是经济体制的法律形式，宪政和行政法是政治体制的法律形式，文化法是文化体制的法律形式，社会法是社会体制的法律形式。輯訛輥同时，由于体制的内容往往是主体权限的划分及运行规则，而根据解决社会问题的需要，社会体制应当而且可以包括扶助弱势群体、增进社会公益和维护社会安定三个方面，因此，社会法构建社会体制，主要是从上述三个方面规定由各社会成员结成的社会主体分别享有的各种社会权利(力)，应当履行的各种社会义务(责任)，以及这些权利(力)、义务(责任)如何有效运行。
社会法这种规定的主要目的意在解决两大平衡——经济、政治、文化和社会的主体的权利(力)、义务(责任)之间的平衡，社会内部各主体的权利(力)、义务(责任)的平衡，特别是社会法调和社会矛盾，实质是对解决社会问题的主体及需要解决社会问题的主体的权利(力)义务(责任)加以平衡。早期社会法理论讨论了维护生存权和保护弱者以及法制转型后的社会公益等问题，强调劳资关系的平衡、强弱关系的平衡、大众与特权阶层关系的平衡等，都是以权利(力)义务(责任)为内涵，正是当时社会矛盾调和的需要和反映。当代的社会矛盾已经有了新的特点，例如：生存权的领域有了新的拓展，当代的社会安全观亦覆盖了人类生活的更加广泛的领域;弱者已被弱势群体所取代;社会公益已不是法制转型的附属物，而是确保经济、政治、文化的平稳发展的需要。这些新的特点，决定了当代的解决社会问题的主体及需要解决社会问题的主体的权利(力)义务(责任)的平衡也具有新的特点，即扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定的主体的权利(力)义务(责任)的平衡越来越突出。
在中国社会体制中，政府单方面强行推动社会问题的解决，已经形成了习惯，并形成已有社会法设定权力的背景。其实从理论上说，权利是权力的基础、依据和目的。在社会法律关系中，需要帮扶的社会主体具有受帮扶的权利，相对应，国家的社会体制中的权力，仅仅是帮扶中主导权或组织权，而这又恰恰构成必须履行的义务或责任的一部分，还有许多帮扶性义务或责任以受帮扶的权利为基础而形成。就社会法历史发展轨迹看，从国家对个人的幸福负有直接的责任并由此推动劳动和社会保障法律制度的兴起开始，到后来随着社会公众对社会权要求的不断提高，国家与公民的权力和权利关系更多地转化为社会公众的社会权关系，国家权力在此转化为对社会的义务，与义务对应的权利对象或者是社会某一群体，或者是某一社会事业或者整个社会事业涵盖的群体，例如：医疗卫生，教育事业等等，呈现出权力主体转化为义务主体的逆向性，都是例证。
而今，社会法的任务就是要促成政府与公众的“协同”，使社会各方力量都依法参与解决社会问题。这种“协同”的有效方式就是组成社会帮扶主体，并由社会帮扶主体来帮扶需要得到帮扶的社会主体(主要是上述社会公众，下同)。社会主体是适应社会建设需要由社会法确认形成的新型的社会法主体，其首先表现为应对具体的社会问题而组成社会帮扶主体，例如：应对人口问题，计划生育委员会、计划生育协会、居民委员会、村民委员会等与群众代表组成帮扶性主体;应对贫困、弱势群体的问题，组建救助中心、社区服务中心(含保健中心)等帮扶性主体;应对突发公共事件带来的问题，组建灾难救助中心、医疗机构、社区服务组织、群众自治组织等，组成跨群体、跨区域的帮扶性主体。其次表现为这些帮扶性主体为解决具体的社会问题而去帮扶需要得到帮扶的社会主体(诸如生育主体、贫困主体、弱势主体等)。可见，社会主体包括社会帮扶主体和被帮扶社会主体两方面。两方面社会主体的成员不是一成不变的，有时交融在一起，有时角色互换，由此形成互相帮助、共同扶助的关系。社会法意义上的“社会协同”，就是指由社会法确认和认可的，这两方面社会主体在社会领域内互相帮助、共同扶助地解决社会问题的权利(力)义务(责任)及其关系。所谓社会主体，就是源于解决具体社会问题的帮扶性主体和被帮扶社会主体的集合体。
因此，笔者持“社会帮扶”说，认为，社会法是应当履行社会帮扶义务(责任)的主体依法帮扶享有被帮扶权利的主体的“帮扶”之法。当今社会法的根本意义在于解决出现群发性困难由社会提供帮扶的问题，只有这样才能确保社会安定和社会公共利益的实现。“社会帮扶”说的理论支点主要有三：(1)解决社会问题是社会立法的前提。这里的社会问题是指弱势群体和社会公众需要提供和保障社会利益而没有得到提供和保障的具有公共性、危害性等特征的问题，即由于“帮扶性”欠缺而形成危害弱势群体和社会公众利益的问题。正因为如此，世界诸多国家才随着社会问题日益突出和复杂，越来越加强了分门别类的社会立法，使社会立法所发挥的解决社会问题的作用越来越突出。当今中国社会立法对解决本国社会问题所发挥的作用也愈益明显，以改善民生为重点，促进社会公平正义，全社会共同建设和谐社会，全体人民共享社会建设成果，已然成为社会法的指针。(2)协同解决社会问题要靠社会主体的“合力”。社会法就是确认和认可各个社会主体在解决社会问题中的权利(力)、为解决社会问题而必须履行的义务(责任)，特别是赋予面临困境和需要社会帮扶的社会主体被帮扶的权利，确认参与解决社会问题的主体的帮扶义务(责任)，并由此构建帮扶性的社会体制，即构建由社会主体及其帮扶性的权利(力)、义务(责任)和运行方式构成的系统。(3)“共同建设”的社会体制被法律化为“帮扶性”的涉及对弱势群体和社会公众提供和保障社会利益的一系列社会法律制度。社会问题的广泛性、复杂性决定了社会法制内在权利(力)、义务(责任)结构的系统性;要确保社会法制度体系的完备和有效运转，必须有规划地进行科学的社会立法，有效地克服社会法实施的障碍，在社会法实施机构的独立性、科学的分工制度、完善实施程序、提高实施人员素质等方面加强建设。
注释：
①国务院新闻办公室《中国的法治建设》白皮书指出：“经过多年不懈的努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。七个法律部门是：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。三个不同层级的法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。”
②最早使用“社会法”一词的是德皇威廉一世，他在英国社会保障立法不断产生的背景下，于1881年的一次演说中首次使用了“社会法”一词，并于1883年德国首相俾斯麦在位期间制定了包括残疾、老年、死亡保险等一系列社会保险法案。蒋月：《社会保障法概论》，法律出版社1999年版，第31页。
③郭明政：《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》，载《政大法学评论》第58期。
④汤黎虹：《社会法通论》，吉林人民出版社2004年版，第26～54页。
⑤汤黎虹：《社会法学》，中国人民公安大学出版社2008年版，第6～11页，第37～50页。
⑥郭明政：《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》，载《政大法学评论》第58期;毛德龙：《论世界各国社会法理论之发展趋势》，蓝山：《可持续发展立法两大支柱：经济法与社会化》，载《河北法学》1999年第4期;郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第3期。
⑦毛德龙：《论世界各国社会法理论之发展趋势》，
⑧[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译;梁慧星：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第84页;毛德龙：《论世界各国社会法理论之发展趋势》，郑少华：《经济法的本质：一种社会法观的解说》，载《法学》1999年版2期;竺效：《“社会法”意义辨析》，载《法商研究》2004年第2期。
⑨王为农：《日本的社会法学理论：形成和发展》，载《浙江学刊》2004年第1期。
⑩汤黎虹：《社会法通论》，吉林人民出版社2004年版，第172～184页;汤黎虹：《社会法学》，中国人民公安大学出版社2008年版，第3～20页。
11汤黎虹：《经济法———政府经济管理体制的法律形式》，吉林人民出版社2002年版，第139～175页;汤黎虹：《社会法通论》，吉林人民出版社2004年版，第108～147页。
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