观点学术论文(2)
观点学术论文
观点学术论文篇二
内在观点的引入
摘要：本文是对内在观点对于哈特建立其初级规则和次级规则相结合的法律理论的重要性的探讨。通过展开哈特对奥斯丁理论的批判引出内在观点，而透过内在观点对初级规则、次级规则以及法律体系的最小条件的强大的说明力，则可以认为内在观点是打开哈特法律理论之门的钥匙。
关键词：社会规则 内在观点 义务规则
一、哈特对奥斯丁理论的批判
在哈特之前，英国的法理学界一直处于奥斯丁的法律命令理论的影响之下。直到哈特的《法律的概念》横空出世，英国的法理学界终于摆脱了"法理学已死"的梦魇，开启了法理学的一个新的纪元。
哈特认为，由于法律现象过于庞大复杂，想要给法律下一个能够囊括所有标准和非标准事例的定义是行不通的。我们所要做的就是找到作为基础架构的理论，通过这一理论能够优越地分析现在的法律体系，把可称为一国法律的社会现象全部纳入这一理论框架里。那么，奥斯丁的法律命令理论能否很好地解释所有的法律现象呢?
1.无法解释不同类型的法律的不同的社会功能
奥斯丁的法律命令理论带给人们的是这样一种社会情境：人们在法律面前处于一种消极、被动的地位。臣民在这样一种社会中只要按照法律的要求去作为或不作为即可。在这种社会情境下，法律的功能就在于通过给臣民的行为施加限制，保障臣民在主权者的意愿下行动或不行动，以达到主权者所欲达到的目的，而这个目的一般是整个社会的善。
但是，哈特认为现实的社会情境并非如此。在真实的社会情境中，私人为了自身的利益，可能会主动地与他人签订一项契约，在签订的时候，私人并不会觉得这是施加于他身上的一项义务。哈特认为，这种完全授予私人权力的法律所起到的功能是方便人们安排自己的生活，而不可能具有与刑法完全相同的社会功能。否则，人们在谈到这类法律的时候怎么可能与谈论刑法时抱有完全不同的态度呢?
相应地，有关授予立法机关立法权力的法律和有关授予司法机关审判管辖权的法律也发挥着各自不同的社会功能。若以法律命令理论去分析此类法律，必然掩盖其在社会生活中发挥作用的真实方式。
2.无法说明人们在遵守法律时表现出的不同态度
在真实的社会情境中，人们遵守法律会基于各种各样的理由。在奥斯丁的法律命令理论中，其所预设的是这样一种情境：人们基于害怕由于不遵守法律会遭致制裁而选择遵守法律。但这真得能涵盖所有的情境吗?难道没有一部分人可能仅仅希望自己的行为与他人保持一致?或者只是不加思考地遵守法律的规定?
当我们遵守"不得盗窃"的法律规定时，我们的想法极可能是"不得盗窃"是我们行为应当遵守的标准，当自己违反时，内心反而会认为违反的行为是应受谴责的;当别人违反时，我们就会对违反者提出批评，体现出我们和违反者势不两立的态度。这才是真实的情境中大部分民众对于法律的态度。
3.无法很好地说明现有的法律体系
在奥斯丁的法律命令理论里，能成为一国法体系的法律只能通过一种情况：主权者明示或默示的命令。既然这些法律同为主权者的命令，若无特殊说明，那它们就应该处于同一位阶。可以想象，若是宪法、民事法律、行政法规、地方性法律等所有法律处于同一位阶，我们面临将会是一个多么杂乱无章的法律体系。
再一步说，即使主权者在发布命令时规定某个法律处于最高的层级，某个法律较高，某个法律较低，某个法律最低。一方面，主权者所要做的工作是一个极其复杂庞大的工作;另一方面，即使他对每一项法律都作出说明，我们所面临的仍然将会是一个很混乱的法体系，毕竟，当我们比较两个法律的位阶高低，所要面对的可是浩如烟海的法律。
既然奥斯丁法律命令理论无法解释现实的法律现象，也不能建构一个成功的法律体系，那么，法律命令论是应该摒弃的。摒弃之后，哈特是怎样建构一个全新的理论，是怎样找到"真正的法律科学的关键"呢?
二、哈特对内在观点的引入
(一)揭示出规则的内在面向
在奥斯丁的法律命令理论下，臣民惯常地服从主权者，对主权者的命令也是习惯服从的。但是，能不能把遵守主权者的命令(奥斯丁意义下的法律)所表现出的行为的一致性当成一种习惯(habit)呢?习惯可以展现人们对于法律的态度的所有层面吗?
为此，哈特比较了两种从外部看来极其相似的社会现象：习惯和社会规则①(social rules②)。这里的习惯是指人们的习性和偏好，比如饭后散步的习惯。而社会规则是人们在长期的社会实践中形成的，这里既有人们行为的一致性，也包含着人们的态度在其中。比如，在我国农村，结婚前男方要向女方家庭送礼金，这就是一项社会规则。男方在送礼金时一般都会认为自己在遵守着社会的一般标准，当他们基于各种理由拒绝送礼金时，一方面，他们自身会认为自己的行为是不妥当的;另一方面，别人也会因此而谴责他们不送礼金的行为。
由此可以区分出习惯和社会规则的重要的不同：a.对社会规则的偏离会遭致批评或制裁，但对习惯偏离则不会;b.对社会规则的偏离行为本身即是对其批评或制裁的好理由，而对习惯的偏离行为显然不可能成为批评或制裁的理由;c.习惯只具有外在面向，即外在行为的一致性，但社会规则还具有内在面向。
社会规则的内在面向所展现出的便是处于社会规则之下的人们以内在观点来看待社会规则。这种内在观点即为人们接受社会规则成为指导他们行为的普遍标准，以批判反思的态度对待社会规则。这种批判反思的态度即为规范性态度。
从以上分析可知，把遵守法律视为人们对法律的习惯性服从显然不能解释人们对待法律的规范性态度(批判反思的态度)。而把法律视为规则体系或许能对法律现象进行更好地阐释，规则独有的内在面向，也暗示了内在观点很有可能成为打开法律科学大门的钥匙。
(二)内在观点对义务规则的说明
虽然说法律命令理论应该遭到摒弃，但它起码揭示了一个真理：法律存在之处，行为丧失了任意性，而具有了义务性。组成法体系的一部分法律必然是义务规则。因此，在社会生活中，当我们阐述对法律的见解时往往用应该(should)、应当(ought to)、必须(must)、义务(obligation)和责任(duty)等法律用语。这些用语在什么情况下被引入呢?
举一个例子：一方当事人甲因另一方当事人乙违反了契约上的义务向法院主张救济，此时他会把乙偏离《合同法》的规定的行为作为主张权利的理由;当他聘请了律师后，律师必然依次认为乙违反了一项义务，应当补偿对甲造成的损失;而法官也会把乙偏离法律规定的行为视为判决乙承担责任的法律依据。
在上述例子中，处于一国法律体系下的人们正是基于内在观点看待本国的法律，那些对义务规则的说明性词汇，如应该、应当、必须、正确、错误等等，才得以很好地解释和运用。
但一个仅仅存在着义务规则的法律体系将会是极不完善的，甚至不可能存在。正如哈特所说的，仅仅存在义务规则，我们便无法判定哪些是法律哪些不是法律;无法根据社会变化而引进新的法律、废除旧的不再具有存在意义的法律;也无法对违法义务规则的人进行集中的裁判和制裁。那么，究竟法律体系还会有哪些要素存在呢?
(三)承认规则(rules of recognition)的引出
如果把"主权者的明示或默示的命令是法律"作为建构法律体系的基础，那么，正如哈特所举的例子一样，法律将会面临连续性和持续性的问题。显然，在一个真实的社会情境中，这些问题并不存在。原因则是来自于人们这样的社会实践：当一位主权者去世后，人们都会有他的继任者是否正当的评判，经过判断后人们认为他是一个合格的继任者，那么继任者所发布的命令他们会将之视为法律，并把遵从行为视为正确的。
因此，即使在奥斯丁的法律命令理论中，"主权者的命令是法律"背后也存在着普遍的社会实践，这种社会实践对"主权者的命令是法律"进行证成。这种社会实践因为既具有外在面向和内在面向而被哈特视为一种社会规则。
这种社会规则的功能是识别被视为法律的社会现象，哈特称其为承认规则。哈特认为承认规则才是法律体系的基础，因为它是识别法律体系中所有其他规则效力的标准。引入了承认规则后，我们就可以对不同社会条件的法律体系进行说明。在绝对集权的社会条件下，承认规则既包含"主权者发布的命令是法律"，也包含着继承规则、限制规则等能够很好地解释真实的社会情境的规则。而在现在的大部分的民主社会中，承认规则不止一个，它们组合在一起将会很好地解释现实的法体系。
(四)法律体系的最小条件
哈特认为，为了补救义务规则/初级规则(primary rules)的缺陷，必须引进承认规则、改变规则(rules of change)和裁判规则(rules of adjudication)。后三种规则是针对义务规则的规则，合称为次级规则(secondary rules)。初级规则和次级规则的结合，才能建构一个完整的法律体系。
哈特在建设这一理论体系时是从义务规则开始，再往其中添加其他的要素。他在寻找一个临界点，这个临界点就是：当加到什么程度后，我们可以说一个法律体系是存在的。也就是说法律体系成立的最小条件是什么。
哈特认为，说一个法律体系存在往往隐含着这样的意思：民众对初级规则的服从(obedience)和官员对次级规则的接受(acceptance)。"服从"则意味着民众既可以采用外在观点也可以采用内在观点对待初级规则;而"接受"则意味着官员必须采用内在观点对待次级规则。在极端的情况下，可能只有官员还保有内在观点，但即使如此，我们依旧可以说这一法律体系是存在的。
通过对法律体系存在的最小条件进行说明，哈特成功地建立了自己的法律理论：初级规则和次级规则结合的法律。如果哈特的法律理论真得是"法律科学的关键"，那么，内在观点的引入则是打开法律科学大门的钥匙。
三、诠释性观点对内在观点的重要性的挑战
在哈特对内在观点和外在观点的区分中，他事实上是发现了三种观点的存在：a.极端的外在观点：关注行为的规律性以及对行为的偏离引发的敌对反应，而本身在规则之外或者拒绝接受规则;b.诠释性观点③：本身并未接受规则，但从外在指涉群体内部成员以内在观点对待规则的情形;c.内在观点：群体内部成员接受规则，把规则作为行为标准。
哈特只是将诠释性观点一笔带过，麦考密克认为这是哈特理论的一大缺憾。因为，被哈特忽视的诠释性观点才应该是哈特最可能会主张的观点。麦考密克通过对诠释性观点的深入分析，提出诠释性观点应当是法律理论家持有的观点，这一点笔者持赞成态度。只有在进行研究之前抛开对一国法律的支持和喜爱，内心中没有对不同法律体系间孰优孰劣的比较，法律理论家才更可能客观而精确地描述一国的法律体系。
虽然是这样，但在哈特建构初级规则和次级规则相结合的法律理论时，内在观点的引入绝对是给予哈特建构理论的灵感的源泉，也是贯穿于其对法律体系的说明始终的。其重要性是不言而喻的。
注释:
①对哈特所使用的术语的翻译参见【英】H・L・A・哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年第2版。下同。
②参见H・L・AHART，"The Concept of Law"，with a Postscript edited by Penelope A�Bulloch and Joseph Raz，(1994)Clarendon Press ・ Oxford
③此为麦考密克的说法。参考【英】尼尔・麦考密克：《哈特》，刘叶深译，法律出版社2010年8月第1版。第79页。
作者简介:林文静，女，中国政法大学，2011级，法学院，硕士研究生，法学理论专业，法哲学。
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