法律学术论文

法律学术论文

　　法律，是国家的产物，是指统治阶级(统治集团，就是政党, 包括国王、君主)，为了实现统治并管理国家的目的，这是学习啦小编为大家整理的法律学术论文，仅供参考!

　　法律学术论文篇一

　　法律推理与法律适用

　　「内容提要」　 法律 推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。

　　在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。

　　法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学 理论 界却很少 研究 这个 问题 。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。

　　一、法律推理在法律适用中的作用

　　推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断(前提)得出另一个未知的判断(结论)。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”(《牛津法律指南》)

　　法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象(前提)推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

　　在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断(前提)，法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定(结果)。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。

　　为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

　　二、形式推理( 分析 推理)的主要形式

　　在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理(类推)。

　　与实行判例法制度国家不同， 中国 以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)。法律规定(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

　　例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告(甲、丙)有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180 条(1997年《刑法》应为258条)规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。

　　从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论(判决)的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实(处刑轻重的理由这里暂且不论)。

　　形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较(区别)，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

　　在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是 总结 审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论(实际上是审查)下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版《公报》，其中就刊载了“案例”(判例)。从1985——1987年三年共12期《公报》中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。

　　形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比(法学上统称为类推适用或比照适用)。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”(第79条)

　　类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件;丙案件在实质上都与乙案件类似;因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决(结论)仍需以甲规则(大前提)为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

　　在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少 经济 、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定(假冒商标罪)追究刑事责任。

　　以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的;分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。

　　三、形式推理中的谬误

　　常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。

　　形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词;使用模棱两可的词;用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。

　　四、实质推理的必要性和主要形式

　　形式推理( 分析 推理)在 法律 适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。

　　例如，一个城市的 交通 法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地方停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知，要求驾车人(或车主)在期限内将罚款支票寄往有关部门。

　　因此，人们设想：可以在禁止停车地点放一机器人来代替交通警兼收取罚款人。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、审讯、查证、辩论、上诉等等活动，罚款通知就是行政裁决。

　　如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简易，那么，法律就真仿佛是自动时、不言而喻的东西了，或者就象18世纪孟德斯鸠所说的，“国家的法官不过是宣告法律的嘴。”(《论法的精神》)或者象现在流行的一种看法：可以用 电子 计算 机来代替法官。但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到象上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不象使用电子计算机那样的操作方式。

　　法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理(在我国主要指三段论式推理)。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质 内容 如何确定的 问题 。

　　我们不妨以上述违章停车事件为例，来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违反停车的事实是小前提，结论(裁决)是甲违章停车应处罚款5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车，是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢?假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样的结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性(这当然也是一种价值)，但更要考虑到诸如人道主义等价值。

　　一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就 研究 运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件;仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。

　　在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。

　　第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营 企业 等，又如由于 科技 的 发展 带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙‘。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从 经济 、 政治 、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国 社会 主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。

　　在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。

　　在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢?很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不作出判决。

　　从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释(仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴);第二，提出新判例，修改或推翻前判例;第三，通过衡平法来补充普通法;第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断;第五，根据习惯、法理(权威性法学著作中所阐述的学理)来作出判断;第六，根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。由于各国社会制度、 历史 文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来作出判断。

　　在我国，全国人大会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体 应用 法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

　　实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或 科学 研究等活动，还具有相当重要的作用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。

　　另一个值得注意的问题是必须慎重使用实质推理。如上所述，在法律适用过程中，实质推理在有的场合下是必不可少的，如果使用得当，它可以成为推动法律发展的一个重要形式。但这种推理形式意味着赋予执法、司法工作者在运用形式推理条件下所没有的权力，因而必须慎重地使用。执法、司法工作者本身应注意自我约束，更重要的是在制度上应加强对执法司法工作者在运用实质推理时的制约和监督，以防止他们滥用权力。

　　法律学术论文篇二

　　法律成本与法律信仰

　　「摘要」法治状态的达致少不了公民的法律意识的培养和法律信仰的形成。法律信仰的形成与否与法律成本的高低有着密切的 联系，是人们对法律成本进行权衡后所作出的价值选择。

　　「关键词」法治，法律成本，法律信仰

　　一、问题的提出

　　在当下的法治语境中，许多学者认识到仅有制定得良好的法律规范、辅以一套健全的法律运行机制，再由国家自上而下的强制贯彻推行，并不可能达致真正的法治状态。对于法律信仰是达至法治之境的一个必不可少的条件，学界已基本达成共识。[1]在理念上，这些学者提出了“法律信仰是基于 社会主体对社会生活的公平正义的理想和秩序需要的理性认识和情感体验的产物，是长期的人类法律 实践 经验的积累和理性思维活动的结晶，是人类把握社会法律现象的特殊方式，是社会法 文化系统中各种主观因素的有机整合和高度提炼。它是根源于人类对人性和社会生活的科学分析和理性选择，进而所形成的对社会法的现象的信任感和依归感，以及对法的现象的神圣感情和愿意为法而献身的崇高境界。”[2]然而对此问题仅有理念上的认识对于法治而言显然是不够的，于是进一步的思考随之而来。一些学者把法律信仰放在一个更大的场景-民族国家中进行描述，认为“人们对法律的信仰，实即对民族国家的忠诚，也就是对该民族国家的文明/文化的归依”。[3]另外还有学者则从实践的角度对“法律如何信仰”、“法律怎样被信仰”提出了追问。[4]

　　这些理念的提出，无疑起到了进一步丰富、充实和完善法治理论的作用。然而，这些学者在论述自己的理论的时候，要么过于“迷信市场 经济和民主 政治的神奇魔力”，认为“市场经济的抉择必然导致民族精神的价值取向由道德本位向法治本位转变，即法律信仰将成为中华民族精神的主导性选择。民主政治是法治政治，必然会促成人们对法律的运用、尊重和信仰”;要么“过分夸大法制宣传 教育的重大作用”，认为“通过自上而下的法制宣传教育，进行法律知识的普及，法治意识的启蒙”，就能培养起法律信仰;要么在“逻辑推理和论证上存在不少问题”，犯了“循环论证”、“自相矛盾”、“同义论证”等错误。[5]再者，笔者认为，这些学者在论述法律信仰的时候，常常采取的是一种形而上学的思考方法，把法律信仰仅仅放在精神的层面来展开叙述。这种论证方法的一个缺点在于其脱离了社会实际，从而可能会造成理论遭遇实践时无语的结果。笔者并不是一概反对作为一种思维方式的“形而上学”，康德就曾认为形而上学是人类理性的自然趋向，“世界上无论什么时候都需要形而上学，不仅如此，每个人尤其是每个善于思考的人都要有形而上学”[6].然而笔者还是坚持认为，一种理论思考如果在现实和经验中完全无法实现，对具体问题的解决毫无帮助和毫无益处，那么，“理论反对实践”(龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年出版，这里仅借用其字面含义)的结果必然是理论在实践中败北。

　　这里的争论让笔者想起自己在大学毕业时对 论文《从守法到用法-公民与法治进程》进行答辩时遇到的问题。一个老师提出了这样的问题：为什么在法律制度日益健全的今天，社会上还屡屡发生有法不依的事。为什么许多人在权利被侵犯时的第一个念头常常并不是想到要到法院通过法律途径解决，有的往往甚至通过“私了”等手段去“摆平”。笔者当时思考的是法律成本高昂和司法腐败的问题，而那位老师则认为根本问题在于公民法律信仰的缺乏。当时笔者就存下了一个疑问。现在想来，其时笔者跟那位老师的看法之间并非是完全对立的，而是可以“通约”的。笔者在此文中将要论述的是，之间有着密切的联系，法律成本的高低是影响法律信仰的重要因素之一。需要说明的是，笔者在这里所要进行的所谓法律信仰的经济分析，采取的是一种最宽泛和最粗浅意义上的概念。其原因固然有笔者对经济学没有太深的涉入的缘故。然而根本的原因却不在于此。笔者一直认为，法治是一项全社会的事业，而不只是某些人或某一类人的事业，因此，为建成法治社会而讨论法律信仰，其主体自然应该是包括普通民众在内的所有公民。也正是在此意义上，如果把很专业的经济学或经济分析 法学原理拿来放在这些普通民众面前，自然是很少有人会感兴趣和能看懂的。再者，就如同笔者在另外一篇文章里面所认为的，“尽管在理论上而言经济分析法学煞为复杂，可是在实践中却变得极为简单和现实。假若打一件诉讼标的为五万元的官司，却要花费十万元的诉讼成本，相信绝大部分公民对此不难做出抉择”。[7]本文中，笔者将从分析法律信仰的应然与实然的概念入手，论述的关系，进而对其在法治进程中的作用进行分析界定。

　　二、法律信仰的应然与实然

　　信仰，其原本的含义是指对某人或某种主张、主义、宗教极度相信和尊敬，拿来作为自己行动的榜样或指南。[8]它强调的是人所持抱的一种极度虔诚的态度或信念，并用之指导自己的实际行动的一种精神境界。跟信仰一词联系最为紧密的事物，当属宗教无疑。人们常常把“宗教般的虔诚”看作是某项事业成功的条件之一。[9]由此可以看出，原初意义上的信仰，是仅在人的精神层面上来指称的。它不涉及信仰的物质基础，不对信仰所将付出的代价进行考察。这种精神境界的极致就是信仰者对其信奉的事业产生一种神圣感、庄严感、使命感和归属感，并愿意甚至乐于为了该事业而牺牲自己的个人利益直至生命。这即是理想中的信仰，或者说是信仰的应然状态。

　　作为信仰的一种，法律信仰是人的信仰体系的重要组成部分。它不仅仅甚至主要不是指对现行法律规范的信仰，而在更深层次上意味着对法律在整个社会的有效运行的信赖，对法治这种社会治理模式的有效性的信任，以及对法治状态下的符合社会正义、公平、理性和秩序的行为的 心理认同和自愿遵从。在心理结构上，法律信仰具有下列构成要素：法律知识、法律情感和法律意志。其中一定的科学的法律知识是法律信仰形成的知识基础，主体对法律的依恋感、信任感和崇敬感是法律信仰的情感基础，而维护法律尊严，勇于同违法犯罪行为作坚决斗争则是法律信仰的心理基础。[10]这些叙述同样是侧重从纯精神层面上对法律信仰的应然状态进行界定的，也即“就法律信仰而谈法律信仰”。

　　然而，任何理想中的事物一旦放置到现实当中，都难免会发生或大或小的变化。法律信仰同样如此。一个最基本的问题，法学家的法律信仰与普通民众的法律信仰是否能够完全一致?或者说法学家心镜中的法律信仰图景与普通民众心镜中的法律信仰图景能否吻合?[11]这是一个不言自明的话题。再者，更重要的问题在于法律信仰总是在具体的时间和空间里面，对具体的人而言的，换言之，法律信仰应该植根于具体的现实生活当中，是具体时空中的具体的人的法律信仰。所以，理论描述中的一概而论的应然的法律信仰状态，在现实中可能很难找到与之一一对应和完全匹配的恰当图景。一种相当精彩甚至是相当缜密的理论建构，在现实中完全可能产生一败涂地的不良效果。因此，我们还需要追问的是谁的法律信仰，在什么条件下产生的法律信仰?其中前一个问题即法律信仰的主体问题，后一个问题则是法律信仰的生成条件的问题。一言以蔽之，实然状态的法律信仰，应该在这么一个框架内进行讨论，即什么人在什么条件下的法律信仰。我们坚持从普通民众的角度，在具体的语境即当下中国的法治话语中来讨论法律信仰。

　　三、法律成本的高低与法律信仰的生成

　　正如有的学者所指出的那样，中世纪的人文主义运动，使上帝(神)的威信受到了极大的动摇。启蒙思想家们不遗余力地对神权和专制进行了攻击，提出了与神权、专制相对立的民主、人权和法治的主张。[12]于是，“法律至上”就成了“上帝死后”的一剂救世良方。然而，经历了思想启蒙和人文主义运动的震荡，法律信仰虽然还是信仰体系中的重要的一种，却已经与对神的信仰有了很大的区别，即法律信仰当中表现出来的理性主义倾向。特别是当人们意识到原先认为的“法律万能”只是一个不切实际的空想时，那种对法律的狂热追求和盲目依赖也渐渐冷却，进而慢慢转变为一种理性的权衡，一种比较之后的选择。因此，无论是“有法必依”还是“有法不依”，无论对法律是信，还是不信，其所“反映的都是对法律的奉违的成本算计后的选择”。[13]

　　也即是说，法律信仰是一个与法律成本息息相关的问题。法律信仰固然在 心理结构上要求具有法律知识、法律情感和法律意志等构成要素，然而仅有这些是不够的。正如掌握了法律知识的人并不一定必然遵守法律，反而可能成为高智商犯罪的主体一样。对法律知识了如指掌，对法治抱有很大希望的人，也可能会遭遇希望越大，失望越大的结果。有的甚至在掌握了法律这种知识资源(其同时也是一种权力资源)之后恶意的加以利用或规避，从而非但没有成为法律的信徒，反而成为了法律的叛徒。另外，法律情感和法律意志也不是无条件的东西，如果对法律的信仰只能换来自己的身陷囹圄甚或是性命不保，试问还有几多人会对法律产生好的情感，谁又能始终如一地坚守法律意志那一小块领地。虽然历史上不乏有苏格拉底那样的舍生取义-把法律信仰进行到底的人，可是那样的圣哲在历史上又有几人。更何况在笔者看来，这个事例本身就说明了一个问题，即在法治语境缺失的情况下，法律信仰者必将会为其信仰行为付出超常的代价，这是法律信仰者的悲哀，是一种非常态的结果。如果常此以往，已有的法律信仰必然会慢慢丧失，而未形成的法律信仰也更加难以形成。当然，在法治已经逐渐成为国家和 社会(官方和民间)所普遍认同和遵从的一种治理模式的时候，上述的动辄为法律信仰殉葬的事例已属罕见。当然这并不是说明法律信仰就已经普遍形成了，需知有时“真正的反抗也许不是某种对抗，而是某种规避或沉默”。[14]人们对法律的态度可以一种温和的甚至是温情脉脉的方式表现出来。其最明显的表现形式就是一种趋利避害的法律规避行为。用 经济学上的话来说，现代社会的人都是理性的“经济人”，每个人在做出行为之前都要对自己的行为进行一番利益权衡和成本计算。首先法律必须能够给予自己利益，不能给自己利益的法律当然不可能得到主体的认同和选择。在此前提之下，就得看法律运作的成本了。如果运用法律来谋取某项利益的成本超过甚至等同于该利益，都必将影响人们对法律的忠诚与信仰。因为在此情况下，运用法律的结果将会造成主体的亏损，于是法律便会成为镜中之花和水中之月，成为人们高不可攀，可望而不可即的东西。这时主体将会舍法律而代之以其他手段去“摆平”。于是，有法不依的局面出现了，社会上的私下报复的行为出现了。总之，法律所能带来的利益大小将直接决定了人们对法律是否信仰以及信仰程度的大小。法律所能给人们带来的利益与法律成本之差越大，法律就越能被信仰和使用，反之，如果法律给人们的利益趋于零或负值，那么有法不依的现象将会越来越多，法律信仰危机也由此产生，法律被人们规避或抛弃也必将成为常有之事。因此，法律的运作成本越低，其所能够给人们带来的利益越大，法律信仰就越具有了现实的物质基础。

　　四、余论

　　通过以上的论述，我们可以得出法律成本是影响法律信仰的一个重要(在笔者看来是最重要的)因素的结论。这就提示我们，在进行理论建构的时候，不应该脱离实际而空谈所谓的法律信仰问题。在这里可能偶尔会出现一两个为了一角或几角钱而诉诸法律解决的，于是或许会给反对的人提供了反驳的素材。然而，只要我们对已经出现的类似案件加以具体考察而不是笼统地以“曾经发生过”作为反驳的理由的话，那么我们会发现，将几角钱的纠纷诉诸法律途径解决的，其主体几乎都不是普通民众，其中最多的是法律人，准确地说更多的是律师。而他们将此类事件诉诸法律的目的，也几乎不可能是为了那几角钱本身，而更多的是期冀通过此类小额诉讼，来达到扩大自己的影响，宣传自己的目的。其实，这何尝不是在对法律的成本与收益之间进行了综合权衡之后所作出的一种理性选择-只是投入的成本与产出的收益不在同一诉讼当中表现出来而已，其付出法律成本所期待的是一种可预期的利益。

　　退一步说，即使是普通民众为了“争一口气”而将几角钱诉诸法律途径解决的，其实也是一种对法律成本进行衡量后的理性选择。如果我们进一步放宽视界，那么法律成本中何尝不可以有法律心理成本的成份。当然，这已经超出了本文的论述框架和本文中对法律成本的界定，是一个可以另行撰文论述的题目。

　　主要参考文献：

　　1、许章润主编：《法律信仰-中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年出版。

　　2、强世功：《法制与治理-国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年出版。

　　3、谢晖：《法律的意义与追问-诠释学视野中的法 哲学》，商务印书馆2003年出版。

　　4、苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年出版。

　　5、许章润：《活法 说法 立法》，中国法制出版社2000年出版。