关于男性间同性强奸刑法规制的思考论文
我国现行刑法没有规定男性的性权利,因而无法得到法律的保护,作为基本的人身权利,男性性权利应该与女性性权利一样受到同等保护。男性间同性强奸行为具有自身的特点,鉴于其高发性和巨大的社会危害性,我国刑法应该借鉴国外相关的立法例,将男性间的同性强奸行为纳入强奸罪的规制范围,并需要随着社会的发展对其进行不断完善。以下是学习啦小编为大家精心准备的：关于男性间同性强奸刑法规制的思考相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!
关于男性间同性强奸刑法规制的思考全文如下：
内容摘要：近年来我国男性间同性强奸的案例呈现上升趋势，同时社会对于男性性权利自由的保护也愈发关注，但是由于刑法中关于此行为的空白规定导致很多具有严重社会危害性的男性间同性强奸案件并不能得到刑法的规制。纵观世界范围，包括欧美法系、大陆法系的国家在内，可以看出对于男性间同性强奸的刑法规制是不可否认的历史潮流，我国刑法对与男性间通行强奸的刑法规制必然是大势所趋。
关键词：男性;同性强奸;强奸;刑法。
一、现阶段男性间同性强奸的状况与影响。
在现今文化形态、价值形态多元化的时代，同性间性行为虽谈不上是普遍、常规的现象，但是也已经被人们渐渐所接收并尊重，是一种自由的行为，同时其基本已经固化为一种文化，一类群体的象征与外壳。①一种行为能够得到真正的自由，前提是有完善的法律对其进行保护。性自由权利是与生俱来的，是人权的一个侧面，而人权是不应有男女之分别的。但在现阶段，与我国对女性的性自由权利有着较为完备的刑法保护作比较，我国对于男性的性自由权利的刑法保护可谓是极度缺乏，这导致具有严重危害性的男性间同性强奸行为得不到应有的法律惩罚，形成了刑法规制上男女不平等的现象。
近年来，发生过不少引起社会、媒体关注的男性间同性强奸的案例：2007年12月，郑州16岁男性钱某，被一中年男性李某以“艺校内部招生”的名义骗至住处，并且以暴力手段强行与其发生了性关系。2009年3月，石家庄一打工青年被两男子抢劫后被迫与他们发生了性关系。同年12月，太原一外来打工青年被男性工友灌醉后强行发生了性关系。2010年10月，深圳一名保安被其两位男性同事醉酒后强行发生性关系。2011年3月，厦门一初二男生被两名社会青年抢劫后强行与其发生了性关系。
笔者通过查阅相关案例资料，发现类似案例的几种常见救济方式：其一是被害人没有诉诸法律，仅以自身力量进行事后的反击、报复，如纠集亲友殴打行为人等。其二是行为人受到治安管理处罚法的行政处罚，比如罚款、行政拘留。其三是行为人受到刑法制裁，如以故意伤害论处，但其前提是被害人受到了轻伤以上的身体伤害。
男性强奸女性的行为固然恶劣，可男性强奸男性难道不是一种更有违背社会伦理道德的行为吗?
可以看到，对于恶劣的男性强奸男性的行为，刑法并没有给出合情合理的、让人满意的解决方案。笔者认为，对于性自由的保护，刑法至少应该给与男性以女性同等的保护。
二、刑法关于男性间同性强奸的立法空白以及原因。
刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪对象是妇女，客体是妇女的性自主权，而男性被排除在本罪的犯罪对象之外，亦即男性的性自主权并不受到刑法第二百三十六条的保护。那么是否刑法在其他条款中对此另有规定呢?刑法第二百三十七条第二种情形猥亵儿童罪，包括对男童的奸淫行为。男童是指14岁以下男性，也即刑法默认为14岁以下的男性的性自主权受到保护，而14岁以上男性的性自主权则不受保护。但是从刑法对于涉性犯罪的规定来看，其把保护对象分为两类，即女性和儿童，而儿童是包括14岁以下的男性及女性的。
所以从刑法的逻辑上来看，“男性”并不包括14岁以下的男性，即不包括儿童。因此，刑法第二百三十七条其实也没有对男性的性自主权进行保护。
刑法对男性性自主权的保护缺失主要由以下几方面原因导致：第一，男尊女卑的传统观念影响。刑法对女性性权利的严格保护是传统观念中对女性贞操关注的体现，而在传统观念中，男性基本无贞操可言，更无保护之谈。第二，同性间合意性关系的法律保护缺失。如果认为男性间同性强奸是违法且有责的行为，那么在法律逻辑上则应该认为男性之间的通过合意的性行为、产生的性关系是合法的，也即受到法律所保护的。但是我国在同性恋婚姻合法化问题上却没有得到一个合理的解决办法，导致刑法作为“最后一道保护屏障”并没有保护基础可言。①第三，对法律上“性交”含义的理解。强奸首先是指男女之间的性交行为，性交行为是强奸罪的结果行为。我国立法界对于性交的方式仅局限于阴道性交，其根据是作为人类而言，性交的本质功能是繁衍后代的一种生殖功能。
三、对男性间同性强奸进行刑法规制的应然性。
对男性间同性强奸的刑法规制有宪法及人权保护上的基础。我国宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。人权具有普适性及道义性，被多数国家认同的人权立法包含安全的权利，即有关禁止犯罪行为，如谋杀和强奸;平等的权利，有关公民的平等，在法律面前人人平等。显然，刑法上对于男性性自由的保护缺失是与宪法规定相冲突的。另外，据国务院新闻办发表的(2013年中国人权失业的进展》白皮书中指出，人权事业永无止境，在人权问题上没有最好，只有更好。②保护男性性自主权，将男性间同性强奸行为纳入刑法规制范围有利于我国人权事业的推进、发展。
对男性间同性强奸的刑法规制是刑法原则的体现。罪刑法定原则的实质侧面强调所有人都在法律之下，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。③但是刑法关于强奸罪中对“性交”的默认定义并不具有合理性，因为实践中即使是男性对女性进行强奸行为，其多数也只是为了满足性欲而为之，并不是为了通过强迫性行为实现生殖的目的。如果仅以生殖为目的定义的性交来理解“强奸罪”中的“性交”，那么据此逻辑推演出来，实践中很多强奸行为都不构成犯罪了。显然，将男性间同性性行为包括在“性交”中更为合理。同时，男性间同性强奸对他人的身体及精神造成伤害，具有严重的社会危害性不容置疑，并且造成对社会风气的破坏。根据刑法的谦抑性，当此行为不能够受到治安条例，民事法律的妥善处理时，就应该受到刑法这一“最后防线”的规制。
对男性间同性强奸的刑法规制有利于防止艾滋病等传播疾病的传播。根据首都医科大学调查显示，中国MSM人群(men who have sex withmen，即男性性接触人群)是主要HIV及乙肝病毒传染源，将HIV及肝炎病毒传播给性伴几率较高，也有较高的危险受到肝炎病毒感染。④另据((2009年全球艾滋病流行报告》显示，性传播已成为中国艾滋病传播主要途径，其中同性性行为传播已占到总数32.5%，呈爆发式增长。
如果强奸者自身携带艾滋病毒，那么当他强奸的对象是一名男性时，其传染病毒的概率比强奸一名女性时更高。打击男性间同性强奸行为，追究其刑事责任可以有效减少艾滋病毒在男性同性问的传播。
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