行政主体的义务转嫁及其法律控制(2)

二、义务转嫁的产生与危害
政府将其义务转移给公民、法人或者其他组织，有其主观和客观上的多种原因。在多数情况下，政府因其掌握的公共资源有限而公共服务任务繁重的原因，不得不将其义务转移给社会和公民承担。以我国公民受教育权的实现为例，我国宪法规定公民有接受义务教育的权利，国家有实施义务教育的义务，1986年出台的义务教育法还明确规定“国家对接受义务教育的学生免收学费”。但是，1992年出台的《义务教育法实施细则》规定“实施义务教育的学校可收取杂费”。这样，国务院的这一限制解释就使国家实施“收费式义务教育”合法化了，这也就是说：在我国全面推行免费义务教育之前的较长时期内，国家实施义务教育的宪法义务通过立法转移给了社会和家庭。当然，既然国家的教育义务属于依法转移，就不能称作是义务转嫁。现代公用事业服务机制是义务转移最为典型的产物，将政府的部分公共服务职能与义务转移给部分企业承担，可以充分利用社会资源，优化行政服务质量。而通过行政契约的方式将部分行政义务转移给行政相对人，使行政主体与行政相对人之间能够互相合作，形成良性互动。因此，义务转移是现代行政发展的产物，有其合理性。但是，义务转嫁却与此不同。
在公共行政活动中，政府基于其公共利益代表人和公共利益维护者和实现者的身份，往往为追求公共行政目标而不合理分配了公共负担，而在其他情况下，政府给公民、法人或者其他组织转嫁义务却是为了能够充分利用社会资源，从而达到降低行政成本、提高行政效率的目的。试想，前述“生存证明”案中，如果离退休人员能够在领取基本养老金前进行生存资格审验，不是可以在一定程度上防止“死魂灵”领取养老金的不公平现象发生，为国家节约大量资金吗？而在“万能房东”案例中，如果房东都能够根据其与行政机关的约定，尽好安全协助义务，那么许多安全事故就可以避免，国家计划生育政策也能够得到进一步落实，而行政机关则可以大量降低行政成本，提高行政效率。另外，规定将见义勇为视为工伤，让见义勇为人享受工伤保险待遇，显然有利于保护见义勇为人的利益，减少“英雄流血又流泪”的现象，从而有利于在全社会弘扬见义勇为的社会风尚；规定老年人享受免费乘坐公共汽车的优待政策，有利于在全社会形成尊老爱老的社会氛围。规定政府只对见义勇为人所受损害承担补充补偿义务，可以更大程度地利用社会资源，督促当事人充分运用法律救济手段保护其权利，减少公共开支。
以上分析表明，义务转移有时是客观环境造成的，具有合法性基础。但是，义务转嫁仍然面临社会公众的广泛置疑，并引发政府行为的“合法性危机”。究其原因，乃在于义务转嫁虽然有其合理的一面，其仍然存在不合理、不合法的另一面。具体而言，义务转嫁违反了依法行政原则，不合理增加了部分行政相对人的负担，容易影响政府与公民之间的关系，导致政府公信力的降低和政策失效。
1.依法行政原则之违反
行政主体实施行政行为应该有法律依据，这是依法行政原则的基本要求之一。行政主体将其义务转移给行政相对人也应该有其法律依据，否则就构成对依法行政原则的违反。前述部分案例中，行政主体将其义务转嫁给行政相对人，往往没有法律依据，因而违反了依法行政原则。
2.负担的不合理分配
行政主体将其义务转嫁给部分行政相对人，就是将公共负担确定由少数行政相对人负担，如果不给予受到影响的行政相对人以合理补偿，就会造成公共负担的不合理分配，损害社会公平。前文“拾婴困局”中，被丢弃的婴儿有生存的权利和从国家获得物质帮助的权利，弃婴的抚养应由公共承担，但公民“拾婴”这一善意之举为自己带来了收养婴儿和不得再行丢弃的义务(几个行政执法机关都主张“不要让他走”)，并因收养婴儿不合乎法定收养条件而面临行政处罚。这一结果不能让具有一般理性的人接受，显失公平。另外，在前述老年人免费乘车政策中，政府将尊重与爱护老年人的公共成本确定只由公交公司承担，给公交公司增加了负担，而其他人则没有受到影响，显然破坏了负担平等原则，造成公共负担的不合理分配。
3.影响政府与公民之间的关系
行政主体在没有法律依据的情况下将其自身义务部分转移给行政相对人，可能引起行政相对人的抵制；而行政主体将公共负担确定由少数人承担，如果不听取其意见，经得其同意，并给予其补偿，可能会引发义务承担人的不满情绪。上述情形如果发生都可能影响政府与公民之间的关系，给和谐社会建设造成影响。
4.政府公信力的降低
义务转嫁的频繁发生，有时会给公众以政府在推卸责任的印象，有时则会使人置疑政府的决策能力，有时甚至会认为政府在“与民争利”。在前述大量义务转嫁事例中，政府部门的行为招到了媒体的广泛批评，部分政策措施也遭到了行政相对人的抵制，使政府的形象受到影响，从而导致政府公信力的降低。
5.公共政策失效
公共政策的目的在于增进社会福利，如果公共政策不能完全达到设定目的或完全不能达到设定目的，即构成“公共政策失效”(Policy Failure)。此前我国政府通过给房地产开发商施加义务的方式，将住房保障义务通过市场化的方式来完成并没有达到住房保障制度改革政策的设定目的，应该属于政策失效的一个例子。
三、义务转嫁的法律控制
在国家建设和谐社会的宏大背景下，一切影响社会和谐的因素都应该尽量得到消除，为此我们应该直面义务转嫁给政府带来的“合法性危机”(Legitimacy Crisis)。义务转嫁因其危害性极大，应该得到有效治理，从法律上对这种现象进行控制因而具有必要性。为实现对义务转嫁的有效法律控制，必须遵循公共负担平等、法律保留、正当程序等公法原则和制度，并承认基本权利保护条款在法律没有明确规定时对行政主体的约束力。
1.遵守公共负担平等原则
根据公共负担平等理论，“为了公共利益而承受的负担，必须平等分配于全体，不能由少数人负担”[9](P727)。也就是说，政府掌握有公共资源，有义务用公共资源承担公共开支，而不得将公共负担确定由少数人或者某个人来承担。但是，有时政府部门为了公共利益必须将其义务转移给少数人或者某个人承担，而其他大多数人则不用承担此项义务，这样只有部分人的利益受到影响，而其他人则不受影响，这样就会破坏公共负担平等原则。此时，“恢复平衡状态的唯一办法就是给予这种损害以补偿[10](P627)。所以，为了公共利益，如果某项政府义务非得转由少数企业或者个人负担时，政府应该给予义务承担人以补偿。前述老年人免费乘车案中，给予老年人乘车优待属于公共福利措施，应该属于公共负担的范围，该项费用的支付应由政府掌管的国库来负责，不能只由公交公司来承担。政府为公共利益需要将老年人乘车优待义务转移给公交公司后，应该给予公交公司补偿。
2.承认基本权利条款的效力
前述“拾婴困局”中，相关行政机关以没有法律明确规定为由推诿保护弃婴生命权的义务，将保护义务转嫁给拾婴者，这种做法与宪法基本权利条款的精神是不相符的。根据近现代宪法理论，公民基本权利特别是经济社会权利，其义务主体主要是国家。宪法基本权利条款对于立法机关、行政机关与司法机关均有约束力。即使法律没有对宪法基本权利条款的实施作出明确规定，行政机关也不得以此为由拒绝承担公民基本权利的保护义务。政府虽然应该依据法律、法规、规章行政，但是，在没有法律、法规、规章作为明确依据的情况下，政府不得以法律没有明确规定为由，拒绝承担公民基本权利的保护义务。
3.遵守法律保留原则
现代公法学理论认为，行政活动应该遵循法律保留原则，“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为[11](P104)。我国国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”据此，在没有法律依据的情况下，行政机关不能将自身应当承担的义务转移给行政相对人，否则就违反了法律保留原则。法律保留原则要求义务转移有法律依据，没有法律依据，义务不得转移。
4.正当程序控制
根据依法行政原则的要求，行政行为应当遵守正当法律程序，正当法律程序原则已经成为现代公法学的基本原则之一。1354年英国国会首次以法令形式明确提到并解释了法律的“正当程序”即“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”[12](P1)。美国宪法修正案第5、14条规定：“不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”我国国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求行政行为遵守程序正当原则，规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”由于行政机关将其义务转移给行政相对人时，通常会影响行政相对人的利益，根据正当程序原则，行政机关在转移其义务给行政相对人前应当听取利害关系人的意见，或者与利害关系人平等、自愿协商，并取得利害关系人同意，除非有法律授权，行政主体不能采取强制方式与行政相对人签订所谓“责任书”以实现其转移义务之目的。
总之，义务转移已经成为现代行政中的一种重要而常见的法律现象，义务转移可以充分利用社会资源，优化行政服务质量，使行政主体与行政相对人之间能够互相合作，形成良性互动。但是，在没有法律依据的情况下，义务转移会增加行政相对人的负担，影响行政相对人的利益，并给行政主体造成许多负面影响，这种情况下的义务转移是违法的，属于义务转嫁。为了防止义务转嫁的发生，应该明确：义务转移应该遵守依法行政原则，即义务转移依法进行，在没有法律依据时行政主体不得将义务转移给行政相对人，并不得将公共负担确定只由少数人负担；但是，为了更大程度地实现公共利益，如果在法律不禁止的情况下，行政主体确有必要将义务转移给行政相对人时，转移应该遵守正当法律程序，听取相关行政相对人的意见，与行政相对人平等协商，因义务转移给相关行政相对人造成损害时，应该给予行政相对人以补偿。
注释:
[1]Peter Hettich. Governance by Mutual Benchmarking in Postal Markets: How State-Owned Enterprises May Induce Private Competitors to Observe PolicyGoals[J].32 Dayton L. Rev. 199,(2007).
[2][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武.北京：商务印书馆，2003.
[3]郭莹.房客煤气中毒房东将受罚房东须与警方签安全责任书[N].北京娱乐信报，2006-11-12.
[4]冯玉国.公权力培养“万能房东”政府责任怎能转嫁公众[N].上海证券报，2006-11-13.
[5]蒋悦飞.6月19日前交生存证明才有养老金[N].广州日报，2009-04-23.
[6]盛大林.“生存证明”把部门责任转嫁成了公民义务[N].海南日报，2009-04-24.
[7]马廷刚.政府行善莫转嫁[N].中国青年报，2002-03-06.
[8]蔡艳荣.拾到弃婴遭遇麻烦一串串[N].燕赵都市报，2005-05-01.
[9]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.
[10][法]让·里韦罗，让·瓦利纳.法国行政法[M].鲁仁.北京：商务印书馆，2008.
[11][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟.北京：法律出版社，2002.
[12][英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].，等.北京：中国政治大学出版社，1999.