侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究
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田宏杰1由 分享
【摘要】维护正当的竞争秩序、兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权罪的价值选择，也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。对侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以权利人因侵权行为而丧失的竞争优势或者商业机会为主，兼顾商业秘密自身的价值；以“行政优先”为原则、以“刑事先理”为例外是我国处理侵犯知识产权案件在程序方面必须坚持的路径选择。
【关键词】侵犯知识产权犯罪；行政犯罪；重大损失；行政优先
【正文】
随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多。虽然1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯知识产权犯罪作了明确的规定，但学术界和司法实务部门对惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择、司法适用以及程序路径的选择等问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，笔者拟对侵犯知识产权犯罪的上述疑难问题作些研析，以求教于法学界同仁。
一、惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择问题
受传统的“定性+定量”定罪标准的影响，1997年《刑法》和相关的司法解释对于侵犯知识产权犯罪均设置了达到相应数额或数量定罪的门槛。例如，对于假冒注册商标的行为，法律规定必须“情节严重”才能以犯罪论处。至于何谓“情节严重”，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。而销售明知是假冒注册商标商品的，则销售金额必须是“数额较大”即5万元以上，才能定罪处罚。至于非法经营数额、销售金额的内涵及其计算，《解释》虽然有明确的规定，[1]但司法实务部门在操作时仍然存在着诸多困惑。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额的设置是否科学、合理，我国刑法学界已有人提出了质疑。有学者认为，规定过高的数额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为、假冒注册商标和假冒专利行为，其理由是：“对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。但与一般财产犯罪，如盗窃罪（发达地区一般限定为1000元）、诈骗罪（发达地区一般限定为2000元）的数额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多倍。这显然不太合适。结果，造成侵犯知识产权的案件愈演愈烈”。[2]
应该说该学者的观点在我国刑法学界具有一定的代表性，但其质疑是否合理则不无疑问。笔者认为，侵犯知识产权犯罪定罪数额标准的确定取决于设立侵犯知识产权犯罪究竟要保护什么。只有当设立侵犯知识产权犯罪的主要目的是保护被侵犯财产法益时，以财产犯罪的定罪标准来考察侵犯知识产权犯罪的定罪数额标准才是科学、合理的；反之，则不然。
从理论上讲，对知识产权进行刑法保护一般基于以下两种价值选择：一种是基于保护私人财产所有权的需要，另一种则是基于维护竞争秩序的需要。目前各国法律的差异就在于保护的重点偏重于哪一种价值选择。美国的刑事法律偏重于对前者的保护，而我国的刑事法律则偏重于对后者的保护。也正因为如此，在1997年《刑法》中，侵犯知识产权犯罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类被规定在《刑法》分则第3章第7节之中。最高人民法院于2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》也对惩处侵犯知识产权行为的价值选择作了阐释：“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系……既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争”。
另外，努力维护正当的竞争秩序也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）等保护知识产权国际条约的价值选择。《TRIPs协议》虽然立足于知识产权的私有权属性，要求各缔约国对知识产权给予充分而有效的保护，但尊重并保护知识产权的私有权属性并不是《TRIPs协议》唯一的价值追求，甚至不是《TRIPs协议》缔结的主要宗旨；相反，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，以消除对国际贸易的扭曲和阻碍，才是制定《TRIPs协议》的主要目的。为此，《TRIPs协议》在第一部分--一般规定和基本原则--之第8条中特别要求，防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，是知识产权保护必须遵循的原则之一。为坚守此原则，各缔约国可以采取适当的措施，只要这些措施与《TRIPs协议》的规定相一致。而在协议的名称问题上，世界贸易组织更是煞费苦心地将上述原则精神提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”以昭告天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。换言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有进行法律保护的必要。脱离正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境，商业标记也好，经营技术信息抑或文学艺术作品也罢，不过是符号或者符号的组合。它们既不具有财产的价值，也不需要法律的保护。
由此可见，维护正当的竞争秩序，兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权犯罪的价值选择，也是《TRIPs协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。因此，上述学者对1997年《刑法》和相关司法解释对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额设置的质疑是不合理的。
二、侵犯商业秘密案件中的“重大损失”如何认定的问题
由1997年《刑法》第219条的规定不难发现，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”，才能定罪处罚。但是，到底应该如何认定侵犯商业秘密案件中的“重大损失”则是一个非常棘手的问题。
最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《解释》第7条规定，实施1997年《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成“重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第20条则规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。
根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法：一种是根据权利人的所失来计算，另一种是根据侵权人的所得（利润）来计算。但是，权利人的所失或侵权人的所得到底该如何计算，现行法律和司法解释均未作出明确、具体的规定，致使这一问题一直困扰着学术界和司法实务部门，导致出现了观点纷呈、实践中做法各异的结果。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出司法实务部门认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”的如下三类基本模式：[3]（1）以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。这类认定模式在利益的具体计算上又分出多种认定方法：1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”；4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”；5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”。（2）以商业秘密自身的价值来认定“重大损失”。这类认定模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。这种认定模式具体又分为以下几种情形：1）将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”；2）将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”；3）将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”。（3）其他认定“重大损失”模式。这类认定模式具体又分为以下两种情形：1）按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”；2）根据被告人生产出的产品价值来认定“重大损失”。
不难看出，在侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致。但不可否认的是，这种多元认定模式的并存势必造成执法的混乱和随意，因此确立统一、合理的认定标准和认定模式成为有效保护商业秘密亟须解决的首要问题。笔者认为，虽然侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的表现形式不一，但基于1997年《刑法》与《反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。
（一）从侵犯商业秘密行为的本质来看
1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，并且将其与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等一并规定在《刑法》分则第3章第7节--“侵犯知识产权罪”中。1997年《刑法》之所以作这样的规定是因为侵犯商业秘密行为的实施，同样是以对正当竞争秩序的破坏为其侵犯的主要法益。由此决定，侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算就不应仅仅局限于物质性的财产减损，如权利人因侵权而遭受的财产损失数额、侵权人违法所得数额等，还应当包括非物质性的经济利益损失，如竞争优势的减弱乃至于丧失等。
与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，其价值不仅处于不特定状态，而且主要取决于所转化的经济效益和实际利用程度。具体而言，对竞争因素的损害在经济上主要表现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。[4]开发成本指开发具有竞争优势的商业秘密所投入的成本，包括资金、人员、时间的投入等。现实的优势指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润等。这一部分损失可以在排除物价因素后根据价格涨跌、销售量的增减及其比率（考虑市场供求关系）予以综合计算。未来的优势指权利人因拥有商业秘密而在市场竞争中预期可得的收益。这一部分损失通常是根据预期可得的收益减去因商业秘密被侵犯而损失或者减少的部分来计算。由于这部分损失较难计算，因此，司法实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算的参数。此外，权利人的保密成本也应被考虑在内，因为这部分投入往往也会因商业秘密被侵犯遭受损害。
（二）从盗窃商业秘密行为司法适用的变迁来看
商业秘密包括技术信息和经营信息，而作为商业秘密的技术信息，一般是指重要的技术成果。正因为如此，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象从法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法实务部门对于盗窃商业秘密的案件也一直是按盗窃罪在定罪量刑。不过，这只是在刑法未独立设置侵犯商业秘密罪时的一种权宜之计。因为作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚的轻重主要依据被盗财物价值的大小；而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取商业秘密时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此，商业秘密的价值往往是巨大的。但是，对侵犯商业秘密行为的惩处却又不能完全以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对市场正当竞争秩序的破坏，而不完全在于图谋商业秘密这一现实财产。也正因为如此，从国际上看，盗窃罪是一种重罪，而侵犯商业秘密罪都是一种轻罪。另外，商业秘密在进人流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往也难以计算。如果将盗窃商业秘密的行为按照盗窃其他财产那样“计赃论刑”，那么无疑有失公正。由此也不难看出，对于采用盗窃手段获取商业秘密且情节严重的行为按盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中有可能造成定罪标准不一、罪刑不相适应等问题。更为严重的问题是，适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪进行定罪量刑，很有可能因无法准确揭示侵犯商业秘密罪的本质特征而导致出现刑法的有关规定和司法解释难以准确适用的后果。正是基于这样的认识，1997年《刑法》专门增设了侵犯商业秘密罪，从此以后对于盗窃商业秘密的案件，司法实务部门不再以盗窃罪论处。
（三）从侵犯知识产权犯罪的追诉标准来看
除侵犯商业秘密罪外，《解释》对于假冒注册商标的犯罪、假冒专利的犯罪和侵犯著作权的犯罪在追诉标准的设置上，一般均以“非法经营数额”或者“违法所得数额”作为主要的认定标准，而这无疑与侵犯知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定，作为我国侵犯知识产权犯罪“家族”中的成员，侵犯商业秘密罪定罪标准的确立自应同样采用上述模式，即根据行为侵害的法益的本质来确立相应的定罪标准。
在此需要指出的是，由于现实生活中发生的侵犯商业秘密案件的手段各不相同，并且对正当竞争秩序的侵犯以及由此而导致权利人竞争优势减损的程度也有差别，因此，司法实践中在以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取等为依据进行“重大损失”的认定时，应注意区分不同的情况分别进行相应的处理：（1）若侵权人已将不当获取的商业秘密自行投入产品生产或者销售，则根据其违法所得（侵权产品销售后的获利）或者非法经营数额（侵权产品的生产或者销售总量X权利人在被侵权前的平均销售所得）来认定“重大损失”。（2）若侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用，无论第三人是否使用，则根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格，或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。（3）若侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者泄露，或者虽然无偿向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，则根据该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。
若上述侵权行为发生时，被侵犯的商业秘密尚没有正常的市场转让价格或者许可使用费，则应由专门的鉴定机构根据商业秘密自身的价值[5]（商业秘密的研发成本、预期市场前景等因素）进行综合评估认定。
【关键词】侵犯知识产权犯罪；行政犯罪；重大损失；行政优先
【正文】
随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多。虽然1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯知识产权犯罪作了明确的规定，但学术界和司法实务部门对惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择、司法适用以及程序路径的选择等问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，笔者拟对侵犯知识产权犯罪的上述疑难问题作些研析，以求教于法学界同仁。
一、惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择问题
受传统的“定性+定量”定罪标准的影响，1997年《刑法》和相关的司法解释对于侵犯知识产权犯罪均设置了达到相应数额或数量定罪的门槛。例如，对于假冒注册商标的行为，法律规定必须“情节严重”才能以犯罪论处。至于何谓“情节严重”，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。而销售明知是假冒注册商标商品的，则销售金额必须是“数额较大”即5万元以上，才能定罪处罚。至于非法经营数额、销售金额的内涵及其计算，《解释》虽然有明确的规定，[1]但司法实务部门在操作时仍然存在着诸多困惑。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额的设置是否科学、合理，我国刑法学界已有人提出了质疑。有学者认为，规定过高的数额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为、假冒注册商标和假冒专利行为，其理由是：“对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。但与一般财产犯罪，如盗窃罪（发达地区一般限定为1000元）、诈骗罪（发达地区一般限定为2000元）的数额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多倍。这显然不太合适。结果，造成侵犯知识产权的案件愈演愈烈”。[2]
应该说该学者的观点在我国刑法学界具有一定的代表性，但其质疑是否合理则不无疑问。笔者认为，侵犯知识产权犯罪定罪数额标准的确定取决于设立侵犯知识产权犯罪究竟要保护什么。只有当设立侵犯知识产权犯罪的主要目的是保护被侵犯财产法益时，以财产犯罪的定罪标准来考察侵犯知识产权犯罪的定罪数额标准才是科学、合理的；反之，则不然。
从理论上讲，对知识产权进行刑法保护一般基于以下两种价值选择：一种是基于保护私人财产所有权的需要，另一种则是基于维护竞争秩序的需要。目前各国法律的差异就在于保护的重点偏重于哪一种价值选择。美国的刑事法律偏重于对前者的保护，而我国的刑事法律则偏重于对后者的保护。也正因为如此，在1997年《刑法》中，侵犯知识产权犯罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类被规定在《刑法》分则第3章第7节之中。最高人民法院于2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》也对惩处侵犯知识产权行为的价值选择作了阐释：“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系……既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争”。
另外，努力维护正当的竞争秩序也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）等保护知识产权国际条约的价值选择。《TRIPs协议》虽然立足于知识产权的私有权属性，要求各缔约国对知识产权给予充分而有效的保护，但尊重并保护知识产权的私有权属性并不是《TRIPs协议》唯一的价值追求，甚至不是《TRIPs协议》缔结的主要宗旨；相反，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，以消除对国际贸易的扭曲和阻碍，才是制定《TRIPs协议》的主要目的。为此，《TRIPs协议》在第一部分--一般规定和基本原则--之第8条中特别要求，防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，是知识产权保护必须遵循的原则之一。为坚守此原则，各缔约国可以采取适当的措施，只要这些措施与《TRIPs协议》的规定相一致。而在协议的名称问题上，世界贸易组织更是煞费苦心地将上述原则精神提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”以昭告天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。换言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有进行法律保护的必要。脱离正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境，商业标记也好，经营技术信息抑或文学艺术作品也罢，不过是符号或者符号的组合。它们既不具有财产的价值，也不需要法律的保护。
由此可见，维护正当的竞争秩序，兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权犯罪的价值选择，也是《TRIPs协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。因此，上述学者对1997年《刑法》和相关司法解释对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额设置的质疑是不合理的。
二、侵犯商业秘密案件中的“重大损失”如何认定的问题
由1997年《刑法》第219条的规定不难发现，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”，才能定罪处罚。但是，到底应该如何认定侵犯商业秘密案件中的“重大损失”则是一个非常棘手的问题。
最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《解释》第7条规定，实施1997年《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成“重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第20条则规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。
根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法：一种是根据权利人的所失来计算，另一种是根据侵权人的所得（利润）来计算。但是，权利人的所失或侵权人的所得到底该如何计算，现行法律和司法解释均未作出明确、具体的规定，致使这一问题一直困扰着学术界和司法实务部门，导致出现了观点纷呈、实践中做法各异的结果。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出司法实务部门认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”的如下三类基本模式：[3]（1）以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。这类认定模式在利益的具体计算上又分出多种认定方法：1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”；4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”；5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”。（2）以商业秘密自身的价值来认定“重大损失”。这类认定模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。这种认定模式具体又分为以下几种情形：1）将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”；2）将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”；3）将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”。（3）其他认定“重大损失”模式。这类认定模式具体又分为以下两种情形：1）按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”；2）根据被告人生产出的产品价值来认定“重大损失”。
不难看出，在侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致。但不可否认的是，这种多元认定模式的并存势必造成执法的混乱和随意，因此确立统一、合理的认定标准和认定模式成为有效保护商业秘密亟须解决的首要问题。笔者认为，虽然侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的表现形式不一，但基于1997年《刑法》与《反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。
（一）从侵犯商业秘密行为的本质来看
1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，并且将其与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等一并规定在《刑法》分则第3章第7节--“侵犯知识产权罪”中。1997年《刑法》之所以作这样的规定是因为侵犯商业秘密行为的实施，同样是以对正当竞争秩序的破坏为其侵犯的主要法益。由此决定，侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算就不应仅仅局限于物质性的财产减损，如权利人因侵权而遭受的财产损失数额、侵权人违法所得数额等，还应当包括非物质性的经济利益损失，如竞争优势的减弱乃至于丧失等。
与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，其价值不仅处于不特定状态，而且主要取决于所转化的经济效益和实际利用程度。具体而言，对竞争因素的损害在经济上主要表现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。[4]开发成本指开发具有竞争优势的商业秘密所投入的成本，包括资金、人员、时间的投入等。现实的优势指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润等。这一部分损失可以在排除物价因素后根据价格涨跌、销售量的增减及其比率（考虑市场供求关系）予以综合计算。未来的优势指权利人因拥有商业秘密而在市场竞争中预期可得的收益。这一部分损失通常是根据预期可得的收益减去因商业秘密被侵犯而损失或者减少的部分来计算。由于这部分损失较难计算，因此，司法实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算的参数。此外，权利人的保密成本也应被考虑在内，因为这部分投入往往也会因商业秘密被侵犯遭受损害。
（二）从盗窃商业秘密行为司法适用的变迁来看
商业秘密包括技术信息和经营信息，而作为商业秘密的技术信息，一般是指重要的技术成果。正因为如此，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象从法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法实务部门对于盗窃商业秘密的案件也一直是按盗窃罪在定罪量刑。不过，这只是在刑法未独立设置侵犯商业秘密罪时的一种权宜之计。因为作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚的轻重主要依据被盗财物价值的大小；而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取商业秘密时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此，商业秘密的价值往往是巨大的。但是，对侵犯商业秘密行为的惩处却又不能完全以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对市场正当竞争秩序的破坏，而不完全在于图谋商业秘密这一现实财产。也正因为如此，从国际上看，盗窃罪是一种重罪，而侵犯商业秘密罪都是一种轻罪。另外，商业秘密在进人流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往也难以计算。如果将盗窃商业秘密的行为按照盗窃其他财产那样“计赃论刑”，那么无疑有失公正。由此也不难看出，对于采用盗窃手段获取商业秘密且情节严重的行为按盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中有可能造成定罪标准不一、罪刑不相适应等问题。更为严重的问题是，适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪进行定罪量刑，很有可能因无法准确揭示侵犯商业秘密罪的本质特征而导致出现刑法的有关规定和司法解释难以准确适用的后果。正是基于这样的认识，1997年《刑法》专门增设了侵犯商业秘密罪，从此以后对于盗窃商业秘密的案件，司法实务部门不再以盗窃罪论处。
（三）从侵犯知识产权犯罪的追诉标准来看
除侵犯商业秘密罪外，《解释》对于假冒注册商标的犯罪、假冒专利的犯罪和侵犯著作权的犯罪在追诉标准的设置上，一般均以“非法经营数额”或者“违法所得数额”作为主要的认定标准，而这无疑与侵犯知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定，作为我国侵犯知识产权犯罪“家族”中的成员，侵犯商业秘密罪定罪标准的确立自应同样采用上述模式，即根据行为侵害的法益的本质来确立相应的定罪标准。
在此需要指出的是，由于现实生活中发生的侵犯商业秘密案件的手段各不相同，并且对正当竞争秩序的侵犯以及由此而导致权利人竞争优势减损的程度也有差别，因此，司法实践中在以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取等为依据进行“重大损失”的认定时，应注意区分不同的情况分别进行相应的处理：（1）若侵权人已将不当获取的商业秘密自行投入产品生产或者销售，则根据其违法所得（侵权产品销售后的获利）或者非法经营数额（侵权产品的生产或者销售总量X权利人在被侵权前的平均销售所得）来认定“重大损失”。（2）若侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用，无论第三人是否使用，则根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格，或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。（3）若侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者泄露，或者虽然无偿向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，则根据该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。
若上述侵权行为发生时，被侵犯的商业秘密尚没有正常的市场转让价格或者许可使用费，则应由专门的鉴定机构根据商业秘密自身的价值[5]（商业秘密的研发成本、预期市场前景等因素）进行综合评估认定。