构建我国立体刑法学的思考(2)

　 关注刑法运作，主要涉及以下一些方面：
　 一是刑法适用的过程，包括从案件侦查、起诉、审判到刑罚执行乃至申诉、审判监督程序等阶段。比如，有的国家或地区，对检察官起诉标准要求较低，则可能起诉到法院的定罪率要相对较低。反之，对检察官起诉标准要求高，则定罪率也高。又比如，一个国家或地区的刑法有没有大赦、特赦、减刑、假释等制度，以及在实践中适用的频率高低，可能会对相似的定罪判刑后刑罚的轻缓化局面产生实质的影响，这些制度适用频率高，则刑罚要相对变得轻缓。还比如，在法院生效判决后，刑事再审程序如何启动，是本着“一事不再理”（禁止双重危险）的指导思想，原则上只允许对原审被告人有利的再审呢，还是本着“实事求是，有错必纠”的指导思想，不论对原审被告人有利还是不利，都允许再审？如果是前者，那就是“平反冤案”型的再审；如果是后者，那就还包括“重算旧账”型的再审。两种再审模式所导致的刑法适用后果是不一致的，前者将使原审被告人的无罪释放或重罪变轻罪的面扩大，后者则将使原审被告人的定罪或轻罪变重罪成为可能。{39}
　 二是刑法运作得以进行的各司法机构之内以及机构与机构之间的关系。机构之内，以人民法院为例，合议庭的组成是全部由法官组成，还是由法官和人民陪审员一起组成。如是后者，又涉及对人民陪审员是予以高度重视还是走过场。高度重视，则势必在讨论案子时要对其法律知识和思维多加引导，这样在断案速度方面就会有所放慢，但运用得好，对防止司法腐败、增强司法的民主性和裁判的公信力却又有显而易见的好处。我国法院内的审判委员会也是一个可以对刑法运作产生重要影响的组织，一些重大疑难案件常常要经审判委员会讨论决定，合议庭并不对案件结果起决定性的作用。机构之间，可以考察一下我国现行刑事诉讼程序中的公、检、法三道工序，由于我国实行的是公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”的“平起平坐”作业方式，公安机关的权力很大，不仅可以自行决定实施各种调查取证活动以及强制措施，而且对犯罪嫌疑人有长时间的控制权，{40}加上公安局长在不少地方又兼任政法委书记甚至党委，致使其他许多国家的“审判中心主义”在我们国家就变成了“侦查中心主义”，{41}具体到实践中，其结果可能是刑事诉讼程序出罪功能不足、入罪功能有余。
　 三是刑法运作的外部环境。如我国的各级政法委员会（简称政法委），它在刑事司法机构之间有一种协调的作用，这种协调的作用目前还缺乏全面的评估。因此，对政法委协调案件的制度，如何提高其协调质量，使其工作方式方法尽可能地符合诉讼规律，值得认真研究。又如，我国近年来出现了一种各级人民代表大会及其常务委员会（简称人大及其会）对司法的个案监督制度，其产生背景是现实中的司法腐败现象，“在司法腐败猖撅的情况下，大量的控告、举报和申诉被提交到人大代表和人大机构，在人大缺乏切实、有效的监督措施的情况下，直接针对司法腐败而来的个案监督自然得到了许多人的认同”。{42}目前个案监督的主要形式有：听取司法机关对案件办理情况的汇报、调阅案件卷宗、向司法机关提出意见或发出监督意见书、将案件交有关司法机关办理并限期报告结果、组织专项调查等。无疑，个案监督对预防司法腐败具有一定的价值，但也带来了一些问题：如何防止对司法独立的干涉，使权力机关不至成为办案机关，如何使人大及其会的监督更专业（因为司法是一项专业化的工作，而目前我们的一些人大代表及其会组成人员并不具有起码的法律专业知识）、更符合法治的要求（遵照法律程序来依法改判）等等。再如，传媒与司法的关系也是近年来学界所关注的一个问题。一方面，我们现在需要进一步强化传媒对司法的监督，另一方面，也存在一个如何防止造成传媒审判案件的问题，例如，2007年5月29日，北京市第一中级人民法院对国家食品药品监督管理局原局长郑筱*一审判处死刑后，某主流媒体即发表特约评论员文章，指出：“消息公布后，广大人民群众反映强烈，拍手称快，有许多网民还在互联网上通过各种形式表示坚决拥护和支持；不少国外媒体也在显著位置进行报道，给予了积极评价。这表明，对郑筱萸案的判决，充分体现了人民群众的意志和愿望，充分体现了法律公平正义的精神，充分体现了我们党和政府坚定不移惩治腐败分子的坚强决心。”笔者认为，在生效判决作出之前，主流媒体发表如此特约评论员文章，似有不妥。试想，在如此情形下，二审法院乃至核准死刑的最高法院还敢改判吗？当然，这里也涉及一个司法机关和司法人员如何理性对待传媒和民意的问题。
　 四是国家权力对刑法运作的影响。国家权力首先体现在制定政策包括刑事政策上，例如，过去30多年来，针对一定时期的社会治安恶化，国家发动了几次大规模的“严打”斗争，在“严打”期间对犯罪实行“从重从快”的打击，其量刑相比平时一般要重。又如，当某种犯罪变得严重时，国家往往通过会议、文件等形式强调对这类犯罪的打击，然后司法机关就出台相应的司法解释，甚至立法机关还修订相关的法律来适应国家政策的需求。
　 除了政策，国家权力有时还通过代表国家的部门或领导表现出来，注意到这一点，也会有助于我们解释刑法运行过程中的某些现象。
　 结语
　 从李斯特的整体刑法学到储槐植的刑事一体化，再到如今的立体刑法学，有继承，也有超越；有坚持，也有发展。比较突出的一点是，在立体刑法学的命题中，刑法学的主体性地位显得更为明确。
　 立体刑法学拥有两个理论基础：一是系统论和普遍联系的哲学基础。系统论强调整体性原则，整体性原则又与唯物辩证法的普遍联系、相互作用原理十分接近。立体刑法学的各对范畴之间存在相互联系和相互作用的关系，它们共同结合成一个系统，这个系统的功能要大于各部分的简单相加。二是刑法效益的经济学基础。立体刑法学有助于建立一个良好的刑法机制，其理念的贯彻必将节省刑法成本、提高刑法收益，增强立法、司法和研究中的协调性，减少因内耗而产生的资源浪费。{43}
　 最后要说的是，本文提倡“立体刑法学”，决不是主张刑法学研究可以泛化，恰恰相反，“立体刑法学”主张刑法学者以“立体”的视野，就刑法学中的某一领域、某一专题进行“小题大做”式的深入研究，两者不应是矛盾的，而是相辅相成的。
【参考文献】
{1}转引自王利荣：《行刑法律机能研究》，法律出版社2001年版，第368页。 {2}据悉，学科制度经过100多年的发展，现已有6000多门。从研究范式来看，要完全取消学科研究既不现实，也无必要，最好是把学利研究和跨学科研究结合起来，两者的关系可以用“T”字来比喻：其中的“横”代表跨学科研究，指研究的广度；“竖”代表各学科研究，指研究的深度，事物通过横竖的双向发展来达到“矩阵稳固状态”。参见张梦薇：《跨学科研究：体制外的“舞蹈”》，《中国社会科学院报》2009年6月11日 {3}法学研究模式与法学教育模式也是有联系的一方流芳教授指出，在国外法学第一学位的教育都是不分专业的，法学硕士研究生的教育也不分专业。分专业的法学教育是20世纪80年代之后中国特有的，起源是中国的研究生教育是按照“法学二级学科”逐一恢复的，硕士点和博上点是按照“二级学科”划分的，但这个特色不是来自于经验和理性，而是来自于高等教育的行政管理，与职业市场需求并没有很多联系，这是一个在今后注定要消失的特色参见董彦斌：《承载厚望的中欧法学院》，《中国法律》2009年第2期。 {4}我国刑法学研究所面临的危机是多方面的，例如：刑法机制不畅，包括刑法外部机制不畅，如刑法与治安管理处罚和劳动教养的衔接问题、刑事处罚与行政处罚的衔接问题等；刑法内部机制不畅，如不能根据行为人的矫正需要而实现各种刑罚之间的转换（自由刑易科财产刑，财产刑易科自由刑）；刑罚投入大，而效益不佳。要么过于严厉，造成刑罚浪费，如死刑过多。要么过于宽松，不能有效地保护社会，如欠缺系统的保安处分措施，等等。对此，需要专文阐述。 {5}诚如有的犯罪学家所指出，在刑法之内研究刑法有其局限性，影响从社会整体去观察和判断问题的追求和能力，不能有力地去指导和影响刑事立法。参见王牧等：《新犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第13页 {6}参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第61页。 {7}参见[法]卡·斯特法尼等：《法国刑法总则精义》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。不过，应当正视的是，与许多犯罪学发达的国家或地区相比，我国目前犯罪学的研究范式和成果质量还亟待改进和提高。笔者曾经提出，犯罪学要有为才能有位。我国犯罪学究竟在多大程度上产生了能够指导和影响刑事立法的高水平成果呢？这是我们在批评刑法学轻视犯罪学的同时所应加以反省和回答的问题。 {8}参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第3页。 {9}参见樊文：《犯罪、制裁和再犯》，载中国法学网 {10}参见翟中东：《刑法中的人格问题》，中国法制出版社2003年版，第293页。 {11}参见郭建安、郑霞泽主编：《社区矫正通论》法律出版社2004年版，第85页 {12}参见刘仁文：《刑事一体化下的经济分析》，中国人民公安大学出版社2007年版，第444页以下 {13}易科制度的建立当然还需要进一步探讨许多问题：如短期自由刑易科罚金要有法定最高刑和宣告最高刑的限制，并且要规定如果不执行宣告自由刑将难收矫正之效果或难以维持法秩序者不得易科罚金；要确立自由刑与罚金额的换算比例，而罚金额又宜采取根据行为人财产及收入状况而定的日额罚金制。 {14}参见陈光中：《中国刑事司法制度与改革研究》，人民法院出版社2000年版序言。 {15}托马斯·魏根特不仅有他和耶塞克教授合著的《德国刑法教科书》被译成中文出版、还有他的《德国刑事诉讼程序》也被译成中文出版。克劳思·罗克信也不仅有他的《德国刑法学》被译成中文出版，还有他的《德国刑事诉讼法》也被译成中文出版。而当笔者在台湾的大学图书馆看到蔡墩铭和林山田不仅分别出版了大量刑法专著和教科书，还分别出版了《刑事诉讼法论》和《刑事诉讼法》且均已再版多次，而且他们还著有刑事证据法等多种刑事诉讼法方面的专著时，着实有点惊讶。 {16}这些问题的出现当然源于立法上的瑕疵。但面对瑕疵，我们除了批判和解构，还需要通过解释来建构。无论是对立法还是对解释，笔者的基本建议是刑法用语应尽可能与其他法律的用语协调一致起来，除非特别必要和有充足的理由，才采取对同一用语在刑法和其他法律上作不同理解的方案。 {17}事实上，关于我国《刑法》结构，笔者建议：一方面要将治安处罚和劳动教养一并纳入《刑法》，从而实现《刑法》结构的统一化，这当然会带来犯罪圈的扩大；另一方面又要改良我国现有的刑事追诉程序和审判制度，通过增加“转处”、“分流”和“过滤”环节来压缩犯罪圈这样就可以将我国目前的立法既定性又定量改为国际通行的立法定性、司法定量（所谓国际通行的立法定性、司法定量，并不是说立法就没有定量的规定，其实西方国家在经济犯罪等法定犯中也有定量的规定，但不像我国对盗窃这样的自然犯也进行立法定量）。看得出来，这一改革方案本身就是把刑法和刑事诉讼法结合起来思考的结果。参见刘仁文：《刑事一体化下的经济分析》，中国人民公安大学出版社2007年版，第182页以下。 {18}在刑法和民法、行政法等其他部门法的关系上，有刑法独立性说与刑法从属性说之争：前者认为，当一个法律规范因规定了刑事制裁而成为刑法规范时，它就与其他刑法规范结成一个整体，该规范的适用对象和范围都要随着刑法特有的性质和需要而发生变化；后者认为，刑法不是一个独立的法律部门，刑法只有依附于民法、行政法等其他部门法，并作为其他部门法的补充才可能存在。笔者认为，刑法是一个独立的法律部门，且并不必然依附于民法、行政法等部门法，如刑法中的“武装叛乱、暴乱罪”等，因其所保护的法益重大，固不需要依附其他部门法就可以一步到位地规定；又如，从盗窃犯手里抢劫所盗财物，虽然民法并不保护盗窃犯的非法占有，但刑法却要将此种行为规定为抢劫罪。不过，刑法的这种独立性仍然不能否定在许多领域，它还是要建立在民法、行政法等部门法的基础之上。当然，进一步深入下去，这里面还有许多有意思的问题：如民事不法必然要求危害结果的发生，而刑事犯罪则未必，有时会处理行为（如醉酒驾车）、危险状态以及未遂、预备，既然民法等具有第一次规范的性质、刑法具有第二次规范的性质，那为什么会出现民法的评价基点反而在刑法之后呢？我认为，这并不违反“保障与被保障的关系”这一逻辑，因为此时其实不是在同一个层面来讨论问题，交通事故中的民事赔偿是完全站在平等主体方面而言的，但对醉酒驾车等行为进行刑法规制，其实是从保护不特定人的安全这一社会公共利益出发的。 {19}解决这一困境的一个思路是直接在有关行政、经济法律里设立明确的罪名和刑罚。事实上，在当今西方国家，许多的法定犯都是规定在刑法典之外的。 {20}我国著名刑法学家高铭暄教授在谈到为何不应对经济犯罪设置死刑时，也指出：“经济犯罪的多发，根源于经济管理上的混乱、政策上的漏洞以及经济管理法规的不健全，而非由于不适用死刑所导致。因此，对经济犯罪的遏制，重在强化管理、堵塞漏洞和完善法制，从源头上予以解决，而不在于采用极刑。”参见《高铭暄自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第546—547页。 {21}参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第529页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第431页。 {22}最高人民法院2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款指出：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”最高人民法院2002年《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》重申：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。 {23}参见陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，《法学研究》2009年第1期 {24}民法(《婚姻法》）概不保护事实婚姻是否妥当，是可以讨论的。事实上，有的民法学者就主张根据我国国情和传统（许多农村地区重仪式轻登记），有条件地承认事实婚姻，并通过建立婚姻主管部门确认或法院裁判等制度来判定是否存在事实婚姻。但笔者这里的问题是：一个国家的法律体系应当统一其内在逻辑，无论如何，民法不保护的东西、刑法却表现得相当积极会造成法律间彼此目的的冲突，如民法不保护事实婚姻可能是为了促使当事人按照现代法制思维办事、履行登记手续，但刑法如果在这种情况下仍保护事实婚姻，就无益于促成前述目的的达到。更何况，一旦民法不承认事实婚姻，它也就不会对事实婚姻的判断标准作深入研究和详细规定，这样刑法在认定重婚罪时对事实婚姻的判断也就可能失之粗糙。因此假如刑法学界有足够的理由觉得要在重婚罪中有条件地承认事实婚姻，甚至认为婚姻法概不保护事实婚姻并不妥当，那么也可以站在更高的高度来论证，并促进婚姻法在这一问题上的完善。 {25}近年来，刑法学界已经有少数学者开始关注这一问题，如陈兴良教授在《刑事法评论》第11期上发表了《刑法的宪政基础》、刘树德博士还出版了专著《宪政维度的刑法思考》（法律出版社2002年版），这是令人欣慰的，但还远远不够，还需要更多学者更多角度的鼓与呼。同时，笔者也注意到一种现象，那就是有的刑法学者在进行刑法学与宪法学的对话时，更多的是从我国《刑法》如何与《宪法》一致的角度来阐述的，这固然没错，刑法肯定在相当程度上与宪法是一致的，但学者的使命不应止于此，应当以更敏锐的目光去做更艰辛的工作，那就是深入发现和论证那些与宪法不一致的问题。 [26〕参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第15页 {27}参见杨宇冠、吴高庆主编：《〈联合国反腐败公约>解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第608—609页。 {28}对此，笔者曾经从理顺刑法机制、提高刑法效益等角度，提出过要将治安管理处罚和劳动教养统一纳入刑法的系统思考。参见刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，《法商研究》2007年第5期。 {29}参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第279页。 {30}参见张明楷：《日本刑法典》，法律出版社1998年版译者序。 {31}日本刑法学者西原春夫正确地指出：“不应当以国家维持治安秩序的必要性作为刑法解释的基准，而应当求诸国民的预测可能性。”参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1994年版，第126页。 {32}从根本上看，我国刑法解释存在司法实际人员过多依赖最高司法机关的解释、过多依赖内部请示等弊端，未来发展的方向应该是把解释主体的重点从现在的最高司法机关及上级司法部门转向法律适用者本人，通过对法学方法论的提倡和对司法人员自律和他律的加强，实现“与其授之以鱼，不如授之以渔”的目的，因为只有亲自适用法律的人才能对活生生的案件事实有切身的感受。 {33}张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，导言。 {34}参见Knut B. Pissler, “Integrating Court Decisions in Legal Research: The Development of the Genre of Commentary Literature inLegal Academic Works in China”, http://www.cesl.edu.cn/eng/upload/200901165359441.pdf, 2009年2月19日。 {35}冯亚东：《犯罪认知体系视野下之犯罪构成》，《法学研究》2008年第1期。 {36}所谓“目的性解释”，就是“根据法条在适用时的目的、意义和所要保护的法益来解释”，不过王世洲教授认为，没有哪一种（解释）方法是万能的，综合的方法才是最好的方法。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北 京大学出版社2006年版 {37}所谓“司法三段论”，按照陈兴良教授的观点，就是通过解释方法来找法一通过确认方法和推定方法来识别事实一通过逻辑演绎方法来推导出结论，他认为这是为刑法适用提供法律规则的刑法教义学的基本推理工具。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版。 {38}参见储槐植等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第5页 {39}参见陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第6页 {40}参见孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第63页以下 {41}“审判中心主义”并不是说侦查不重要、相反，在以证据为基础的刑事审判中，侦查工作是十上分重要的，只不过从正当程序理 论出发，要对侦查行为建立起司法审查制度。 {42}参见前引储槐植等著《刑法机制》书，第206页。