刑法正当防卫相关论文(2)

　　刑法正当防卫相关论文篇2

　　浅析我国刑法中的正当防卫制度

　　摘要:正当防卫制度是国家赋予公民同犯罪作斗争的法律武器。本文从正当防卫的概念、正当防卫的构成要件以及《刑法》第20条的立法缺陷和完善等方面对我国刑法中的正当防卫制度进行了浅析，提出了相关建议，以期完善我国的正当防卫制度。

　　关键词：正当防卫 不法侵害 必要限度

　　一、正当防卫的概念

　　《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。对不法侵害人造成损失的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这就是我国刑法中正当防卫的概念。这一法定概念明确的揭示了正当防卫的内容，对于司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当具有重要意义。

　　二、正当防卫的构成要件

　　(一)防卫意图

　　防卫意图指防卫人意识到存在不法侵害，并且希望采取正当防卫的行为制止不法侵害以保护国家和公民的合法权益的心理状态。防卫意图包括两方面的内容：一是防卫认识;二是防卫目的。防卫认识指的是防卫人对不法侵害的认识。即要求防卫人认识到不法侵害的确存在、不法侵害正在进行、不法侵害者和不法侵害的急迫性等内容。防卫目的指的是防卫人进行正当防卫必须是出于保护国家和公民合法权益的目的。

　　(二)防卫起因

　　正当防卫的起因是存在不法侵害。“只针对不法侵害者实施，这是正当防卫的本质所在。”作为正当防卫起因的不法侵害，必须具备以下两个特征：一是不法侵害必须是危害社会的行为。二是不法侵害必须具有紧迫性。所谓社会危害性是指某一行为直接侵害国家、公共或者公民的合法权益，具有不法的性质。所谓紧迫性，包括两层含义：一是不法侵害迫在眉睫，如果不及时制止，便马上会给合法权益造成损失;二是不法侵害迫害性大，如果不加以防卫就会给合法权益造成无法挽回的重大损失。正是由于不法侵害的紧迫性，决定了实施正当防卫的必要性。

　　(三)防卫对象

　　正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共和公民的合法权益免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了正当防卫只能以不法侵害者为防卫对象。不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，为了制止这种正在进行的不法侵害，就要剥夺不法侵害人的侵害能力。因此，防卫行为实际上只能针对不法侵害人本人的利益，不能损害第三者的利益。

　　(四)防卫时间

　　正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行。不法侵害正在进行指的是不法侵害已经开始尚未结束。(1)不法侵害已经开始。即指侵害人已经开始实行刑法分则中的犯罪构成要件。对于如何确定不法侵害的开始时间理论界和实务界有很大的争议。主要有“着手说”、“进入侵害现场说”、“综合说”等学说。其中“综合说”认为：“不法侵害的开始应该指法益已经面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手实行，合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受到不法侵害。”笔者赞同综合说的意见。(2)不法侵害尚未结束。即指不法侵害行为或危险状态还在继续中，这时防卫人可以实施正当防卫。

　　(五)防卫限度

　　正当防卫的限度条件是正当防卫行为不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。如果超过这个限度便构成防卫过当。正当防卫必要限度实际可以分为两个问题：一是何为正当防卫的必要限度;二是如何确定正当防卫的必要限度。关于前者，即以有效地制止正在进行的不法侵害所必需为限度。这是考虑必要限度的出发点。关于后者，应采用一个综合的标准，从以下两个方面进行考虑：(1)不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先要考虑不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。(2)不法侵害的缓急。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，这时，只能以侵害紧迫性为标准。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

　　三、防卫过当的处罚

　　根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。防卫过当应负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此在司法实践中，对防卫过当应该根据行为人的主观罪过与客观后果援引相应的刑法分则条文定罪。

　　根据我国刑法规定，对于防卫过当的应当减轻或者免除处罚。对防卫过当是决定减轻处罚及其幅度的大小，还是免除处罚，需要斟酌以下的因素：“(1)过当程度，即防卫过当行为造成过当结果的严重程度。(2)罪过形式。不同的罪过形式体现了防卫人对于超过正当防卫限度的条件造成重大损害的不同的心理状态。因此，在防卫过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚也应该有所不同，这是罪责刑相适应原则的要求。(3)权益性质。在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质，一般而言所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。(4)社会舆论。在防卫过当量刑时，还要考虑社会影响，既不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。”

　　四、特殊防卫

　　《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论上称之为特殊防卫。其特殊性表现在以下几个方面：(1)防卫起因的特殊性。特殊防卫的起因条件要求必须实际存在严重危及人身安全的暴力犯罪。这就是说如果是一般违法行为，不得对之适用特殊防卫的规定，即使是犯罪行为，只要不是严重危及人身安全的暴力犯罪行为，也不能适用特殊防卫。(2)保护权益的特殊性。特殊防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为，即特殊防卫所保护的合法权益只能是人身利益。(3)防卫限度的特殊性。对于特殊防卫而言，不受限度条件的限制。

　　五、我国刑法中正当防卫制度的缺陷和完善

　　1997年刑法中的正当防卫制度较之1979年刑法典在内容上更丰富，设计上更科学，但并非完美无缺，仍有一些立法上的缺陷，有待完善。

　　(一)《刑法》第20条第2款的表述不科学

　　首先，正当防卫与防卫过当是两个性质不同的概念。某行为既被定性为正当防卫，则其始终都应是正当防卫限度以内的行为，不存在明显超过必要限度成为防卫过当这种可能。我们知道，防卫过当并不是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的结果，而是正当防卫的上位概念即防卫行为明显超过必要限度造成重大损害引起的。《刑法》第20条第2款的表述将正当防卫等同于防卫行为，势必会混淆正当防卫与防卫过当的界限，对学术界和司法实践正确理解和适用正当防卫极为不利。因此，笔者认为该款中的“正当防卫”宜表述为“防卫行为”。

　　其次，防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的犯罪行为。但是，在前文对正当防卫主体的论述中得知，有权实施防卫行为的主体可以是任何公民，包括无责任能力人。当防卫人为无责任能力人时，其实施的防卫行为无论是否明显超过必要限度造成重大损害均不成立防卫过当。因为，根据犯罪构成理论，防卫过当作为一种犯罪行为，其成立在主体条件上要求行为人具有相应的刑事责任能力。所以，《刑法》第20条第2款中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”这一结论过于绝对，混淆了正当防卫与防卫过当的主体条件，在表述上有欠严谨。建议在《刑法》第20条第2款的“明显超过必要限度造成重大损害”与“应负刑事责任”之间增加“构成犯罪的”一语。

　　综合以上两点建议，修正后的《刑法》第20条第2款应表述为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

　　(二)《刑法》第20条第3款中的“行凶”指向不明

　　“行凶”一词既不是一个法律术语，也不是刑法分则中的一个具体罪名，且与后面的“杀人”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之间存在语义上的重复和逻辑上的混乱。因此，建议用“故意伤害”来替代，使之与后面的“杀人”相照应。如若实在不知“行凶”所指时，应直接将其从《刑法》第20条第3款中删掉。根据上述两个建议，修正后的《刑法》第20条第3款应表述为：对正在进行故意伤害、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。或者表述为：对正在进行杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　(三)《刑法》第20条第3款中规定的特殊正当防卫的防卫行为缺乏限度要求

　　如果针对特殊正当防卫的防卫行为没有限度要求，必将导致防卫人无视国家刑罚权的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切权益无从保障，造成特殊正当防卫权的滥用。这样不仅有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨，也极易破坏法制建设。所以建议，针对特殊正当防卫的防卫行为应该有限度要求，应以足以有效制止住不法侵害为原则，但若造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　参考文献：

　　[1]高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京：北京大学出版社.2007.

　　[2]高铭暄主编.刑法学原理.北京：中国人民大学出版社.1993.

　　[3]高铭暄主编.刑法专论(第二版).北京：高等教育出版社.2006.