刑法专业毕业论文优秀范文
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刑法论文优秀范文篇1
论我国刑法中的自首制度
1.自首的含义及意义
1.1自首制度的含义
自首，是指行为人犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的行为。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是我国刑法对自首的明确规定。
自首制度，是有关自首的条款的统称，是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法中的具体体现，是我国刑法中一项重要的刑罚裁量制度。自首制度设置的初衷是出于惩罚与预防犯罪、司法机关的利益衡量及教育犯罪人重新做人的双重考虑。司法机关对犯罪人适用自首制度，想以较小的成本支出来最大程度地遏制犯罪，从而以较小的投入获得较高的经济和社会效益。在司法实践中，对自首的犯罪分子在适用刑罚时，要宽严适当，当严则严，该宽则宽，注重宽与严的协调统一。对严重刑事犯罪中的自首行为也要依法予以考虑，应当法网严密、刑罚严厉、执法严肃，坚持从宽惩处，这既维护了国家的安全和社会的稳定和谐，又贯彻了宽严相济的刑事政策，表明我国刑法在实施自首从宽的原则时，不仅实现了惩罚犯罪的功利效果，而且还实现了国家、社会的预防犯罪的效果。自首的本质，在于犯罪人基于本人的自由意志而自愿将自己交付国家追诉其刑事责任。由自首的本质及由其所反映的自首犯人身危险性强弱的特征出发，刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设置了自首，并确定了自首从宽的原则。
1.2研究意义
1.有助于“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行“惩办与宽大相结合”刑事政策的内容具体表现为：“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。”我国制定的如累犯从重，自首、立功从轻、减轻等一系列的刑罚制度均是以该政策为指导。我国刑法以国家强制力保证自首制度的实施，不仅能够贯彻执行“惩办与宽大相结合”刑事政策，而且能发挥其同刑事犯罪作斗争的积极作用。通过法律的明确规定，使犯罪人甩掉思想包袱，通过自首获得重新做人的机会，从此不再危害社会。国家因为犯罪人的自首而及时的审结案件，尽早地实现社会正义的要求，同时也节省了司法资源的投入，被害人受害后往往会有持续的痛苦和不安全感，尽早将犯罪嫌疑人缉拿归案，可以减轻被害人的痛苦，最终协调国家、犯罪人、被害人利益的平衡。
2.有利于节约司法机关的追诉成本和提高司法机关的破案率“犯罪的危害性是多方面的，最突出的表现就是犯罪行为本身给社会造成的客观的损害，对人的生命的剥夺，对财物的损害等等之类，但也必须看到，犯罪行为发生后也给社会造成了另一种损耗——司法机关依法履行自己职责所消耗的司法成本——也是很重要的[1].”一件刑事案件发生后，司法机关为破案需要投入大量的人力、财力、精力。并且有投入却不见得能够破案，这样却需要司法机关和整个社会支出很大的司法成本。当前案件复杂多变，犯罪手段越来越隐蔽，案件数量的增多和犯罪手段的隐蔽，给司法机关的工作提出了严峻的挑战。从诉讼经济的角度看，犯罪人向司法机关自动投案，既可以节约司法机关的司法成本支出，也提高了司法机关的破案率。罪犯是案件的具体实施者，对案情最为熟悉，他们如实供述自己的罪行，为司法机关调查取证提供了可靠的线索，便于司法机关及时而高效地处理案件，有利于司法机关良好形象的树立。
案件的日益增多和犯罪手段的复杂，对司法机关的侦查工作提出了新要求。很多案件侦而不破，受害者由于案件长期不能侦破而失去对法律的信任，同时也容易使犯罪人的侥幸心理增强。这样长期下去会不利于社会的稳定，容易引起社会的恐慌。自首制度的建立有利于提高司法机关的破案率，及时实现社会正义的要求，重新树立公众对法律的信任感。
3.有利于犯罪人悔悟向善重新做人
有学者认为：“刑罚的目的不仅仅是为了惩罚犯罪，最主要是为了预防犯罪，为达到这一目的，并非一定得依靠严厉的惩罚才能实现。只要能达到预防犯罪的最终目的，在遵循刑法基本原则的前提下，可以在刑罚裁量制度方面进行一些特殊的设计[2].”
自首制度的目的就是为了实现预防犯罪，为犯罪分子在犯罪之后指明悔改之路，为他们的弃恶从善开启了方便之门。心理学的有关犯罪的研究表明，行为人在作案后，会有各种不同的心理，不同的心理便会有不同的行为表示，最主要的一点表现就是恐慌，因害怕罪行被发现受到刑法追究而惶惶不可终日。如果对他们不管不问，这些人就可能会逃而来过司法机关的侦查，继续犯罪，危害国家和集体的利益、危害人民群众的生命财产安全。“如果在他们犯罪后能够给他们指出一条悔过自新的光明之路，这些人就可能甩掉思想包袱，弃旧图新。在进行利益权衡的过程中，他们最会倾向于对自己最为有利的选择，自首制度恰恰就是在这种情形下发挥作用的，为犯罪分子弃恶从善提供了一个外在的推动力。自首往往是出于内心的悔悟，即便不是出色于悔悟，仅仅是为了追求从宽处罚这种功利目的而自动投案，本身也是从善的一种表现。因此，自首就成为评判犯罪人主观恶性程度的一个不可忽视的因素，属于刑罚裁量的情节之一。对自首犯的从宽处罚，使罪刑相适应，不仅符合我国的刑罚目的，也有利于改造犯罪分子[3].”
4.符合刑罚预防犯罪的目的
刑罚的目的是指国家在制定、适用、执行刑罚过程中所期望达到的效果。“通行的刑法理论认为，我国刑罚的根本目的是预防犯罪而不是惩罚。对犯罪的预防又包括一般预防与特殊预防两个方面。一般预防是通过刑罚的规定及对犯罪人适用刑罚，对社会上那些不稳定分子产生威慑力量，从而阻止其犯罪。特殊预防是指通过对犯罪人适用刑罚从而预防其再次实施犯罪，从根本上说不是因为他们犯了罪要对他们进行惩罚，而是通过惩罚这种方式对其进行教育改造，避免他们再次犯罪。自首的本质在于犯罪分子悔罪，自愿澄清其犯罪事实并承担相应法律责任，一定程度上表明了自首犯社会危险性的减小。正确适用自首制度，可以鼓励和引导犯罪人自动投案，改过自新，使刑罚目的的实现在一定程度上因犯罪人的自动归案而提前到定罪量刑之前，促使罪犯的自我改造更早开始，促进犯罪预防效果的提早实现[4].”
因此，只要犯罪分子确实能对自己的犯罪行为真心认罪，便达到了预防他下次犯罪的目的，而对自首情节的肯定评价，可对自首犯的从宽处罚，会更加顺利的实现刑罚特殊预防的目的。
2.比较法视野中的自首制度
(一)各国自首制度的立法模式的比较
各国自首制度的立法模式，概括起来主要有以下三种：
1.总则式立法
自首制度规定于刑法总则中，适用于刑法分则规定的所有犯罪。外国刑法学将只规定在总则中的自首制度，称为一般自首制度。总则式立法模式又有两种情况，其一为概括式立法，其二为叙明式立法模式。
(1)概括式立法
概括式立法模式的特点是，突出量刑公正和刑罚个别化原则，不设专条定义，仅概括地规定自首作为量刑时示范性减轻责任情节之一。如1986年《苏俄刑法典》第38条第9项规定“真诚悔过或自首”是减轻责任的9种情节之一;l996年《俄罗斯刑法典》第61条第1项规定自首、积极协助揭露犯罪、揭发同案犯和起获赃物是10种可以减轻处罚的情节之一;1976年罗马尼亚刑法典第74条第3项规定“犯罪分子向国家机关自首、审判时坦白、帮助发现或捕获共同犯罪人所表现出来的态度”是可以减轻责任的3种情节之一。类似立法还有保加利亚、阿尔巴尔亚、奥地利、格陵兰等国刑法。
(2)叙明式立法
叙明式立法模式，即在刑法典中没有规定自首制度，但其规定的内容实际上与自首一致[5].如1941年《巴西刑法典》第48条规定，“犯罪人的自首是自动向当局坦白别人所不知的或者归罪于他人的罪行”,是“对犯人处刑的从轻情节。”《奥地利财政刑法》第29条规定：“财产犯罪，依及时之自己申告(Selb- stanzeige)，且履行赔偿责任者，免除其刑。”又如《西班牙刑法典》第9条第9项规定：“在获悉提出司法诉讼前，犯罪者由于内心真正之忏悔所刺激，拟对犯罪加以补救或为使犯罪效果减低程度而给被害者满意之补偿或向有关当局表示悔过”是“减刑之情况之一”.此外，在未规定自首制度的某些国家的刑法典中，也往往把犯罪人“犯罪时或犯罪后的态度规定为法官裁量刑罚时应斟酌的情状。”如1976年西德刑法典第46条。
2.分则式立法
自首制度仅仅规定在刑法分则中，在刑法总则中并无自首从宽处罚的概括规定，而在分则的具体罪条中规定，实施其罪后自首可以受到从宽处罚。国内有的学者称之为罪条式。外国刑法学称这种自首制度为特别自首制度。这种立法模式的特点是，严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定自首从宽处罚的罪，法官量刑时才可对犯罪人的自首情节予以考虑。如1994年法国新刑法典第222-43条规定，对于第222-34条至第222-39条所指犯罪即毒品犯罪和共同犯罪的正犯或共犯，如向行政和司法当局报告，从而得以制止犯罪活动，以及在相应场合，得以侦破其他罪犯，其当受的自由刑减半。该法典第414-4条也规定，第411-4条，第411-5条，条411-7条，411-8条及条412-6条所指犯罪即危害国家基本利益犯罪的正犯和共犯，如其告知行政当局，从而得以制止犯罪行为或避免了犯罪引起人员伤亡或永久性残疾，以及在相应场合得以侦破其他罪犯，刑罚减半，如当处之刑罚为终生拘押刑，得减科20年拘押。同时，该法典第422-2条规定，对于恐怖活动罪的正犯和共犯的自首也可处与以上相同的刑罚。
3.总则和分则相结合式的立法
总则和分则相结合式的立法，即自首制度既规定在刑法总则中，也规定在刑法分则中。有的学者称之为混合式立法模式。阁如《日本刑法》总则第42条规定了一般自首制度及其处罚原则，即犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻刑罚。同时分则部分条文作了特别自首的规定，如第80条、第93条规定的预备或阴谋内乱罪，帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在实行暴动前自首的，私战的预备和阴谋自首的，免除刑罚。除日本外，1988年韩国刑法典规定自首制度的立法模式也改总则和分则相结合式。该种立法模式的特点是，刑法总则规定的一般自首制度适用于分则条文规定有特别自首罪条以外的犯罪，而刑法分则规定在特别自首规定的犯罪，则适用该特别规定。而且，特别自首从宽的幅度大于一般自首。
4.我国属于总则和分则相结合式的立法
上述三种立法模式，总则式立法规定了一般自首制度，该自首制度适用于刑法分则规定的一切犯罪。这种立法模式重视适用自首制度鼓励犯罪人悔过自新并以其减少司法运作成本，然而，它没有区分侧重对一切犯罪适用同样的处罚原则，对于国家应当重点遏制的犯罪和难以侦查的犯罪没有规定特别自首制度不利于充分发挥自首制度的作用，未免是一立法缺憾。分则式立法模式，没有规定一般自首制度，只规定了适用于少数犯罪的特别自首制度，从一个方面说明了这种立法的惩治重点所在，然而这种立法没有自首制度的普遍适用性，这是该种立法所不完善的地方。而总则和分则相结合的立法模式、即在总则中规定一般自首制度，又在分则中规定特别自首制度，既重视了自首制度一般立法效果，又重点突出，对国家应当重点遏制和司法成本较大的犯罪规定特别自首制度，吸收了上述两立法模式之长，又避免其短，是较完善的立法模式。
我国刑法中的自首制度的立法模式属于总则和分则相结合式的立法模式，即刑法总则和分则对自首制度分别作了规定。我国1979年刑法对自首制度的规定较为简单，只规定了一般自首制度。然而，1979年刑法以后颁行的特别刑法和附属刑法对特别自首作了补充规定。如1988年全国人大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3项规定“个人贪污2千元不满5千元，犯罪后自首的可以减轻处罚，或免予刑事处分，”第8条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处分。”《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首……的，可以从轻、减轻或者免除处罚，”第25条规定：“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的，或者人境后直接或通过所在组织及时向国家安全机关或公安机关如实说明情况的，不予追究。”修订后的1997年刑法第67条对自首制度作了总则性规定，其量刑原则适用于一切犯罪，同时，1997年刑法分则第300条第2款，第392条第2款规定了行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻或免除处罚。
(二)自首与相关制度的比较
1.自首与坦白 自首与坦白的问题主要是二者之间的区别问题。所谓坦白，是指犯罪分子被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实，并接受国家审查、裁判的行为。自首与坦白存在某些相同之处，主要表现在：其一，均以自己实施了犯罪行为为前提;其二，在犯罪人归案以后都如实交代自己的犯罪事实;其三，犯罪人都有接受国家审查和裁判的行为;其四，两者都是犯罪人认罪悔罪的表现。但是，自首与坦白也存在区别：首先，自首是犯罪人自动投案;而坦白则是犯罪人被动归案。其次，自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度有区别，自首犯的人身危险性相对较小，坦白者的人身危险性相对较大。最后，从法律后果上看，一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。自首量刑的法定情节，而坦白则是量刑的酌定情节。
2.自首与立功。
自首与立功的问题，主要是两者之间的竞合问题。我国刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这是刑法关于立功的规定，从字面上来看，立法关于立功的情形采取了列举式和概括性并存的方式，一方面列举了立功的两种情形即揭发他人犯罪行为，查证属实以及提供重要线索，从而得以侦破其他案件，但是立法在两种情形后面有加了个“等”字，表明还存在其他立功的情况。根据司法实践，这些情况一般包括：其一，协助司法机关缉捕其他罪犯;其二，犯罪分子投案之后关押待审之时，遇有其他在押的罪犯阴谋脱逃而及时向看守人员报告;其三，遇有自然灾害，意外事故而奋不顾身进行排除，从而避免了重大人身伤亡和财产损失的;其四，遇有罪犯企图破坏看守设施而与之做斗争的，等等。我国自首与立功的竞合问题，主要体现在刑法第六十八条第二款的规定上，该款规定犯罪后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。对于自首和立功的竞合问题，主要是如何理解与自首相竞合的“重大立功”问题，有学者认为，可以参照减刑中的重大立功来界定此处的立功，具体而言，重大立功是指：阻止他人重大犯罪活动的;检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;有发明创造或者重大技术革新的;在日常生产、生活中舍己救人的;在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的;对国家和社会有其他重大贡献的。但也有学者认为，自首中的重大立功与减刑中的重大立功是不等同的。①笔者支持第二种观点，确实，自首中的立功与减刑中的立功是不能同日而语的，但是减刑中所列举的立功情形，可以作为自首中的重大立功的参考。我国刑法学界一般认为，重大立功是相对与一般立功而言的，主要是指犯罪分子检举、揭发他人的重大犯罪行为，如揭发了一个犯罪集团或者犯罪团伙，或者因提供了犯罪的重要线索，才使一个重大犯罪案件得以侦破。对于多次立功的，也应认为是重大立功表现。
3.我国的自首制度及存在的问题
1997年《刑法》修订实施后，最高人民法院颁布了相应的司法解释，对1984年的关于自首与立功的司法解释作了相应修正，为此，解决了实践中的法律适用问题。但随着新情况、新问题不断出现，在司法实践中，对照《刑法》和司法解释，仍有许多认定中的疑难问题从司法解释内难以简单地按图索骥。
3.1关于“仅因形迹可疑被盘问、教育”理解和适用的问题司法机关就如何把握“形迹可疑”及怎样区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”等的分歧和争议，这也成为当前司法实践中认定自首较为棘手的问题之一，很有研究的重要性和必要性。如何界定“形迹可疑”是个热点问题，可谓见仁见智。《解释》规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”要正确理解把握该《解释》中的“形迹可疑”,先应分析什么是“形迹”.所谓“形迹”,是指举动和神色，具体包括神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”十分相近，厘清两者的关系，才能正确认定“形迹可疑”.
何谓“犯罪嫌疑”?笔者认为，犯罪嫌疑是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，能够认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。如果将犯罪嫌疑人在证据面前因难以抵赖而主动交代的行为也视为自动投案，会产生自首认定宽泛的不良结果。认定形迹可疑关键为行为人如实供述所犯罪行之前，司法机关或有关组织对犯罪事实及其证据还不足以确定该行为人即为犯罪嫌疑人。
所谓“罪行尚未被发觉”、“形迹可疑”,应当是指这样两种情况：一是司法机关或者有关组织对行为人的实施的犯罪毫不察觉，只是通过行为人的行为举止、言语神态反常的现象推论出其是可疑的。这种形迹可疑的判断完全是主观的臆断，是出于常识或者特定岗位上的工作经验的积累。如缉私站检查行人是否携带违禁品;巡警或者便衣截查通缉犯等。二是行为人的某些表象可能和某犯罪联系起来的线索、证据已经被有关组织和人员掌握，但是仅凭现有条件还不能够充分、有力的认定其为某犯罪的嫌疑人。这种情况下得出的形迹可疑，已不是主观臆断，可还是在经验性或直觉性的论断。
从侦办案件的流程看，“形迹可疑”经常有两种表现情形：
1.“以人找案”.也就是说侦查机关等还没有将形迹可疑人与某已发案联系起来。如机关公务员的生活方式明显不是其收入水平能够支撑的，检察机关对其约谈，要求其对某些反常情况予以解释。
2.“以案找人”.行为人因被司法机关掌握的蛛丝马迹线索、证据而与某待侦案件相关联。如某女子被奸杀，现场未提取到有价值的生物信息，通过排查发现同村某男子因强奸罪受过刑事处分，且平日好东游西荡的该人一反常态，深居简出，公安机关对其询问。
3.2关于行为人经传唤到案后如实供述罪行的，能否认定为自首的问题如果侦查机关未掌握嫌疑人的任何证据，因为怀疑其与案件有关而传唤嫌疑人，成立自首应无疑问。如果司法机关在掌握了犯罪人的犯罪事实后，以电话或传口信等口头或者书面方式传唤犯罪嫌疑人，该嫌疑人来到司法机关后，如实供述了自己的犯罪事实，这种情形下能否认定自首。对此我国刑法和相关的司法解释均没有相关规定，司法实践中的做法也大相径庭。
认为不能成立自首的主要理由是，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经被司法机关掌握的情况下，无论是口头传唤还是书面传唤，必须到案是其必须承担的法定义务。传唤为侦查机关依法作出的行为，虽不是刑事诉讼法规定强制措施的一种，但其具备了一定强制性的法律后果，因此犯罪嫌疑人丧失了自首的主动性条件。
另有做法是对书面传唤和口头传唤做出了区分，认为口头传唤的可以认定自首，但经过书面传唤的，不认为自首，其理由是口头传唤的任意性很强，缺乏必要的规范性，其对被传唤人产生的效力明显低于书面传唤，而书面传唤的传票是具有明确的法律权利和义务的法律文书，如不被执行，将会导致被拘传。
还有种做法是无论口头还是书面传唤均认定自首。理由是：第一、传唤不具有法律上的强制性，《刑事诉讼法》规定的五种强制措施不包括传唤。传唤是以传票通知的方式让特定人在指定的时间和地点接受调查，被传唤人有完全的行为自动性。第二、被传唤人按照侦查机关指定的时间和地点接受调查，并没有丧失自首条件中的主动性，其可以选择自动前去接受法律审查，也可以选择逃匿来逃避法律的追究，既然其选择了主动前去，其行为本身就体现了主动性。第三、被口头传唤到案就认定为自首而被书面传唤到案就不作为自首的处理方式，既缺乏法律依据，又不符合自首理论的内在要求。第三种观点论述的更令人信服，可以作为在司法实践中处理类似情况的依据。
3.3关于受投案的司法机关以外的单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员没有或者没有及时地将案件流转到司法机关的，能否认定为自首的问题有的行为人在实施犯罪行为之后，因为主客观等原因未向公安机关、人民检察院、人民法院投案，而是主动来到其所在工作单位、城乡基层组织，向负责人如实陈述了其犯罪事实，但是上述组织的负责人出于各种原因没有将该案件移交给司法机关，或者没有及时地移转，对此类情形是否以自首论，在理论界和司法实务中存在极大的争论。
《解释》对自动投案的对象进行了明确的规定，笔者以为，法律之所以将受案主体范围进行扩大化，既考虑到为投案人提供自首的便利，也是确信向上述受案主体投案，案件正常最终会被移交给司法机关。但在司法实践中，犯罪行为人向有关责任人员如实讲述清楚了犯罪事实，并有积极归案的意愿，但由于受案主体对法律认识等种种方面的原因，没有及时将案件移交到司法机关，最后由于其他原因导致案发，犯罪嫌疑人被缉拿归案。如果犯罪行为人投案时讲清楚了犯罪事实，之后并无隐匿、销毁罪证或其他逃避侦查和法律制裁等行为，应该认定为自首。之所以司法机关没有能够及时侦查该案，其主要责任还是受案主体的不作为行为造成的，犯罪行为人如果承担对此造成的全部不利的法律后果，对其实际不公平的。当然在司法实践中，这种情况下的自首认定，证据的把握将会很棘手，尤其是被告人供述和证人证言的真实性审查要慎重、严谨，但不可否认行为人自首本身的成立。
3.4关于行为人当众犯罪后，未逃离现场，对他人报警亦未反对，能否认定为自动投案的问题有一种意见认为，犯罪嫌疑人明知报警的后果，在他人报警亦未反对、报警后亦未逃离，说明其已经做好接受司法机关处理的准备，将自己置于国家追诉的境地，可视为不作为的自动投案行为。无论因为客观上无逃跑条件，还是主观上没考虑到逃跑，都不影响行为的性质。但在被抓捕时有拒捕行为的除外。
另一种意见认为，这种情况下不能简单的认定自动投案或不认定自动投案，关键是看是否具有投案的意思表示。犯罪嫌疑人对他人报警不反对、不逃离，并有愿意投案、等候处理等言语或行动表示的，方可视为自动投案。
笔者认为是否认定自动投案，关键确实是要看是否具有投案的意思表示。第二种观点认为只有在行为人有愿意投案、等候处理等的明确的言语和行动时才能认定投案，此种要求未免苛刻。人皆会犯错，犯罪即为最为严重的错误，行为人多数会惊恐，不知所措，很难像平时一样做出针对各类复杂态势的处理行动。即使行为人没有明确的语言和行为，但是通过明知他人报案而不逃避的行为来分析，其有将自身置于国家追溯之念，因为主观故意要通过客观行为来推论，除非有证据证实被告人有逃避法律追诉，否则就没有必要要求行为人通过言行来明确表达。例如行为人在作案后对围观中的朋友说，“我父母以后就托付给你帮忙照顾了”,行为人虽未严明要投案，但能够分析出其在交代家事，等候处理，此种情况下还是认定自动投案为宜。如果是犯有命案的行为人在现场发表诸如“三十年后还是一条好汉”等言论，可以看出其原意以死来承担刑事责任，没有逃避法律追究，可认定为自动投案，当然被抓捕时有均应以配合为必要。如果行为人当众犯罪后未逃离，对他人报警亦未反对，却采取了服毒、割腕自尽等极端方式，可以看出，其自行了断、畏罪自杀的行为是逃避法律制裁的，即使是在公安人员到现场时，行为人因为客观原因无法离开现场，也不能认定为自动投案，因为行为人缺乏投案的主动性。
3.5关于行为人犯罪以后，因抢救伤者或财物即被抓获的，能否认定为自动投案的问题一种意见认为，对上述情形均应认定为投案。理由是，如此处理有助于鼓励犯罪嫌疑人在犯罪后积极抢救伤者或财产。否则如果不认定此种情况为自首，倒对那些犯罪后本有条件抢救伤者或财产，却为争取“自首从宽”而放弃抢救前往投案的行为人以自首论，则显失公平。
一种意见认为，应当具体问题具体的分析，只有以下情况，才可认定自动投案：其一，行为人在犯罪后已及时通过电话等向有关机关报案，有关机关是在接到报案后赶往其抢救伤者或财物的现场将其抓获的。其二，行为人在抢救伤者或财物时，已明确对他人包括围观群众言明，其准备在将伤者送往救治后或将财物抢救完毕后向有关单位或个人投案的。
第一种观点肯定了积极抢救的正面意义，甚至超越争取“自首从宽”而放弃抢救前往投案的行为人所带来的后果，这一点不可否认，即使不认定自首，完全可以对其依法从宽处理。但是此举并不能必然推导出其准备将自身置于国家追诉之下，其有在抢救之后尚存在逃避法律制裁的可能，因此不能认定为自动投案，除非行为人有明确的言语和行动表示其抢救之后要投案自首。
4.自首制度的完善
我国现行的自首制度已日趋完善，其科学性和合理性从总体上应得到充分肯定和高度评价，但仍然留下了一些遗憾，对自首制度的不断研究和反思以及司法实践中不断出现的新问题，都要求我们对自首制度继续进行完善。本部分在前文论述的基础上，对我国自首制度所存在的一些缺陷和不足进行了梳理和总结，针对立法上存在的一些疏漏提出一些完善的方向，以求对自首制度的进一步发展有所裨益。
4.1修正准自首的成立条件
现行刑法典67条第2款将准自首的适用主体限定在“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的范围内，正如前文所述，理论界和实务工作者对准自首的适用主体存在争议。一方面，将一些人身自由并未受到剥夺，而仍有“自动投案”条件的犯罪人，如被采取取保候审、监视居住之强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及正在执行管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利或者缓刑的罪犯等人身自由只是受到一定限制的犯罪人，放置在准自首的适用范围之内;另一方面，却将一些人身自由受到限制无法为“自动投案”行为的犯罪人，如被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等人身自由受到剥夺的犯罪人排除在准自首的适用范围之外，显然是不妥当的。这种立法必将在一定程度上混淆一般自首与准自首的界限—如对被采取取保候审的犯罪嫌疑人来说，如果他在取保候审期间投案，并如实交待出其还未为司法机关掌握的本人其他罪行，则按照现行刑法典第67条第2款的规定，应认定其成立准自首。但就该犯罪嫌疑人的自首行为看，实质完全符合一般自首的特征，并将导致对一些本属自首的行为却难以认定为自首的尴尬—如被司法拘留的犯罪人若在被拘留期间交待其尚未为司法机关发觉的本人罪行，则一方面因为其不属于现行刑法典第67条第2款所称之“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”,无法对其行为以准自首论;另一方面因其人身自由己受剥夺，他又不存在“自动投案”不好当然地认定其成立一般自首，这说明现行刑法典第67条第2款关于准自首之适用主体的规定是存在明显缺陷的，应当予以修正。
若对准自首的适用主体进行修改，则显然，对准自首的罪行供述条件中的“本人其他罪行”也必须作相应修正。因为，对被采取行政拘留、司法拘留或者劳动教养的人来说，他们虽也无“自动投案”的条件，虽也应纳入准自首的适用主体范围之内，但他们并不存在已被司法机关掌握或确定的罪行，因而也就谈不上有什么司法机关尚未掌握的“本人其他罪行”只能说他们存在司法机关尚未掌握的“本人罪行”.
基于以上分析，笔者认为：(1)若将准自首的适用主体由现在的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”修改为“被关押的人员”,将既能更好地体现和贯彻准自首制度的设立宗旨—为一些人身自由己受到剥夺、无法为“自动投案”的犯罪人创造自首的时机，又能较好地避免现行刑法典有关准自首制度之适用主体规定上两方面不足。(2)考虑到一些被关押的人员并不存在司法机关尚未掌握的本人“其他罪行”,还应将准自首之罪行供述条件中的“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”相应修改为“司法机关尚未掌握的本人罪行”.
综上，笔者认为，应当对准自首的成立条件作如下的重新表述，即：“被关押的人员，如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行”.
4.2完善特别自首制度
我国现行刑法典第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款针对非国家工作人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪设立了特别自首制度，这其中蕴含着明显的、以更为有力、更加有效的措施打击性质更为严重的受贿犯罪的立法思想，其科学性和合理性是值得肯定的。但是，笔者认为，在特别自首制度的设立上，我国现行刑法尚存在一定不足。我国现行刑法对特别自首制度的设立范围还稍嫌狭窄。在现行刑法典分则之贪污贿赂罪中，除规定有行贿罪外，类似的罪名还有对单位行贿罪和单位行贿罪。将犯有这两种罪行的犯罪人排除在特别自首的适用范围之外，不仅使得特别自首制度设立之有利于受贿犯罪查处的立法宗旨贯彻得不够彻底—犯有上述两种罪行的犯罪人若能在被追诉前交待其对单位行贿行为或者单位行贿行为的，显然同样也有利于有关受贿案的查处，而且也使得关联法律条款的规定在法理基础上有失协调。因此，笔者认为，有必要为该两种犯罪也设立特别自首制度。
我国现行刑法典对于特别自首制度的适用范围还稍嫌狭窄，有必要借鉴其他有关国家和地区关于特别自首制度的设立经验，为黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等有组织犯罪以及毒品犯罪增设特别自首制度。这主要是基于以下两点考虑：首先，有组织犯罪和毒品犯罪具有极其严重的社会危害性，并且黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪在我国已呈日渐猖撅之势，故有必要为之寻找更为有效的抗制措施。其次，有组织犯罪是共同犯罪的最高形式，毒品犯罪通常也具有“窝案”的特点，针对之设立特别自首制度，应该更能有效促使一些涉案不深、危害不大、犯罪意志尚较薄弱的犯罪者，在更为宽和的处罚待遇的感召下，悬崖勒马，弃暗投明，主动交待自己的罪行，并协助司法关揭露、查处其他犯罪人。
这无疑更有利于发挥自首制度在瓦解犯罪势力、消除社会隐患方面的积极、独特功效。另外，考虑到在特别自首制度适用的罪行中还存在单位犯罪的情形，例如，现行刑法典第164条规定的对非国家工作人员行贿罪就既可由自然人实施，也可由单位实施，因此，还应当在有关条文中明确增列单位特别自首的处罚规定。
4.3明确规定单位自首
2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》明确了单位自首的认定条件：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”
《意见》正是鉴于司法实践中对于单位能否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意见，对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定。《意见》虽针对职务犯罪案件，规定单位可以成立自首，笔者认为，对其他单位犯罪案件，也可参照《意见》认定能否成立自首。但《意见》毕竟是针对职务犯罪案件出台的，且仅是司法解释，尚不是正式立法规定单位可以成立自首。为避免在司法实践中能否适用于其他单位犯罪案件，认定单位成立自首产生分歧，应在刑法典立法中明确规定单位自首。
为进一步论证在立法上明确规定单位自首的必要性，在前文论述的基础上提出如下的补充说明：
首先，在立法上明确规定单位自首问题，有助于消除人们，尤其是司法人员，对于单位犯罪是否存在自首的认识困惑。
其次，在立法上明确单位犯罪自首问题，有助于引起人们，尤其是刑法理论工作者地，对于单位自首问题的重视，有助于进一步丰富和发展自首制度以及单位犯罪的理论研究。
最后，也是至为重要的，在立法上明确单位自首问题，规定对自首的犯罪单位也要以从宽处罚，必将有助于感召犯罪单位在犯罪后作出认罪悔罪的正确选择，从而有利于更加充分地发挥自首制度在促进预防犯罪之刑罚目的的有效实现，节约国家司法资源方面的功效。
刑法典在明确规定单位自首时，可借鉴现行司法解释对于单位自首规定的方式。
结语
自首制度是一项重要的刑罚裁量制度，是我国刑法基本原则和基本政策的鲜明体现。自首制度的设立与完善，有助于犯罪分子悔过自新、改恶从善，有助于节约司法成本、提高司法效率，有助于深挖余罪，鼓励人民群众与犯罪分子、犯罪行为作斗争的积极性和主动性，完备自首制度，意义重大。鉴于此，笔者于本文中对现行的自首制度从概念、本质、成立要件、认定等方面的问题进行了分析与阐述，以现行刑法立法为依据，对自首制度在理论上的争议尤其是适用中存在的疑难问题进行剖析，提出了自己的一些粗浅的看法。由于个人能力有限，理论功底较浅，难免会出现错漏的地方，诚恳地希望各位专家学者批评指教，我将在今后的学习、工作中不断提高、完善。
刑法论文优秀范文篇2
论中国刑法死刑的适用标准
引言
自2007年1月1日起，中国的死刑核准权统一收归最高人民法院，暗示着中国对死刑适用的限制，对死刑案件的数量和质量提出了新的要求。如何正确适用死刑，适应形势需要，是当前司法实务界亟待解决的问题。在古老而沉重的历史长河中，死刑一直为诸刑之首，与刑法有着同样悠久的历史。在每一个国家，都经过了从滥用到慎用、由苛酷至轻缓的演变过程。在尊重人权、倡导文明的今天，死刑甚至在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。自1764年意大利著名的法学家贝卡利亚提出废止死刑理论以来，旷日持久的死刑存废之争持续二百余年。
人们大多是围绕人的生命价值、死刑是否具有威慑力、是否违宪、是否有利于贯彻罪刑相适应原则、是否助长人们的残忍心理、是否符合刑罚目的、是否符合历史发展趋势等方面进行评价。其中一部分人得出应当保留死刑的结论，一部分人得出应当废除死刑的结论。但是，“中国现在还没有人公开主张废除死刑，换言之，保留死刑既是人们的共识，也是国家一贯的死刑政策。”笔者持保留死刑观点，但在本文中仅以现有法律框架为基础，以司法实践为对象，对死刑适用的标准问题及死刑制度的改革和完善作初步的探讨。
一、死刑适用标准的相关概述
(一)死刑适用标准的界定
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚出于对生命价值的珍视和对生命权利的保障在保留死刑的国家对死刑的适用都采取较其他刑罚的适用都更为慎重的态度也就是说经过审判在查明犯罪分子实施了一定的犯罪行为后要对其适用死刑必须符合法定的条件这些条件比适用其他刑罚更为严格。
死刑适用的标准可以有广义和狭义的理解广义上的死刑适用标准包括死刑适用的犯罪行为条件死刑的核准程序条件死刑案件的证据条件死刑适用的对象条件等等狭义的死刑适用标准仅指死刑适用的犯罪行为条件即对什么犯罪行为才能适用死刑笔者认为尽管死刑的核准程序条件死刑案件的证据条件死刑适用的对象条件等等都和死刑的适用有着密切的联系有时还成为能否适用死刑的决定因素但死刑的核准程序中上下级法院考虑死刑能否适用的标准是一样的只是可能存在认识判断方面的差异死刑的证据条件并不是死刑案件所独有的问题不能判处死刑而应判处其他刑罚的案件同样要解决证据问题死刑的适用对象条件只是人们出于人道主义的考虑才提出来的基于上述考虑笔者采用狭义的死刑适用标准即仅指死刑适用的犯罪行为条件包括刑法总则规定的死刑适用条件和刑法分则适用的条件。
(二)死刑的利弊
1.死刑的优点。
(1)威慑力强。中国刑法第48条第1款前半段规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这表明，适用死刑的条件是犯罪分子所犯的罪行极其严重。所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质和情节、犯罪分子的人身危险性极其严重。面对如此的犯罪分子，死刑起到了很好的震慑作用。也就是死刑的威慑力最强。
死刑对于那些因畏惧被处死而没有犯罪的人来说具有巨大的威慑力。死刑的存在，使人们形成了诸如“杀人者死”的观念。从而使人们畏惧犯罪。从而起到了预防犯罪的目的。
(2)对受害人的安抚。死刑对受害人的安抚作用是其他刑罚不可比拟的。死刑的安抚是通过对罪犯执行死刑来满足被害人要求惩罚罪犯的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，使其尽快从罪犯所造成的痛苦中解脱出来，打消其报复的念头，使其不致走上犯罪道路，并恢复社会上其他成员的被犯罪行为破坏了的心理秩序。
(3)成本低。死刑相对于其他主刑，是成本最低的刑罚，它不需要耗费大量的人力物力。
2.死刑的缺点。
(1)生命的丧失具有不可恢复性。死刑所剥夺的是人最重要的权利，即生命权，生命权不同于其他人身权力，生命一旦被剥夺则不可恢复。死刑是对犯罪分子的生命剥夺，一旦适用死刑，犯罪分子不仅丧失了最重要的生命权利，而且依附于生命权的人身权利及其他有相对独立意义的权利也基本上都将不复存在。如此，即使犯罪分子有悔改的意图也是悔之晚矣，这和刑法的教育功能也相违背。
(2)矫正效果为零。刑罚的一个重要的目的是对罪犯进行矫正以使其消除再犯罪意图，成为守法公民并以良好的姿态回归社会，死刑违背了刑罚矫正的宗旨，断绝了罪犯的自新之路，将一大批有改造可能性的罪犯推上了刑场。虽然它执行起来干净利落，但是给社会造成的物质和精神损失是巨大的。使得它的成本远远大于收益，矫正效果为零。
(3)在赔偿追赃方面陷入窘境。死刑虽然在一方面安抚了受害人，但同时它造成的损失也是巨大的。在赔偿追赃方面，死刑往往使其陷入窘境。
(4)死刑也是在推崇犯罪暴力。死刑的存在本身是为了震慑犯罪，但仔细思考会发现，死刑的存在也是在鼓励暴力宣扬暴力，它包含着以暴制暴的意图。
(三)探讨《刑法》死刑适用标准的意义
探讨中国的死刑适用标准，应首先从剖析死刑适用标准所蕴含的价值入手。在笔者看来，其价值主要体现在以下几个方面：
1.体现司法公正
司法公正是人类孜孜以求的目标。人死不能复生，人的生命权是至高无上的，一旦错杀就不能挽回。只有正确把握死刑适用标准才能体现对犯罪人的公平与公正。笔者认为，追求公平、公正是死刑适用标准的核心和灵魂。死刑具有其自身的特殊性，这就要求立法机关及司法机关对待死刑应慎之又慎。明确了死刑适用标准，才能有效地限制死刑，做到少杀和慎杀。目前中国《刑法》关于死刑适用标准的规定不够具体，模糊性的规定较多，这就给法官留下较大的自由裁量的空间，从而直接导致了司法实践中不少轻判或重判情况的出现。明确死刑的适用标准，不但可以限制法官的自由裁量权，也可以保障犯罪人的权益，同时缓解被害人亲友对死刑案件实体裁判的不满情绪。从而达到死刑制度的立法目的，体现司法公正。
2.保持刑罚的统一性和严肃性
标准就是准绳、尺度和准则，具有十分重要的参照性、度量性和可预测性。在笔者看来，死刑适用标准的尺度作用主要体现在两个方面：其一是减少争议，消除分歧。在司法实践中，对犯罪人要不要处以死刑，是处死刑立即执行还是死刑缓期执行，是处一名犯罪人死刑还是多名犯罪人死刑，办案人与审判委员会之间，常常有不同的看法和争议，存在一定的意见分歧。明确死刑的适用标准，就能有效地统一认识，减少和消除死刑案件中的分歧意见;其二是减少差异，保持平衡。死刑适用标准的度量性和可预测性意味着法官对刑罚的比较与估量，即在此时此地发生的犯罪与彼时彼地发生的相同犯罪应受到大致相同的刑罚处罚。明确了死刑的适用标准，就能尽量减少量刑中的分歧，缩小差异，保持平衡，以维护刑罚的统一性和严肃性。
3.实现刑法的核心任务
当下中国的死刑政策是“保留死刑，严格限制死刑，做到少杀、慎杀。”这也正是宽严相济刑事政策的体现。死刑适用标准是实现刑法任务，落实“少杀、慎杀”政策的重要手段。刑法的核心任务是同一切犯罪行为作斗争，以保护国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。用刑罚同各种犯罪行为作斗争，就是要对各种犯罪适用轻重适当的刑罚，对罪行极其严重的犯罪分子应依法适用死刑，从而使犯罪分子受到应有的惩罚。但是与此同时我们也看到，一旦对犯罪分子判处死刑，就意味着犯罪分子没有改过自新的机会，所以要慎用死刑。中国司法审判机关必须严格把握死刑的适用标准，认真贯彻落实“少杀、慎杀”的死刑政策，从而实现中国刑法的核心任务。
二、中国《刑法》死刑适用标准的立法分析
(二)中国关于死刑的立法现状
1.死刑罪名所占比例不断扩大
在刑法分则所设的十章中，第一章危害国家安全罪罪名数量12个，死刑数量7个，死刑罪名所占比例高达58.3%;第二章危害公共安全罪中罪名数量42个，死刑罪名14个，死刑罪名比例为33.3%;在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，罪名94个，死刑罪名数量17个，死刑罪名占16%;第四章侵害公民人身权利、民主权利罪中，罪名数量37个，死刑罪名6个，死刑罪名比例为16.2%;在第五章侵犯财产罪中罪名数量12个，死刑罪名2个，死刑罪名比例为16.7%;在第六章妨害社会管理秩序罪中罪名数量119个，死刑罪名8个，死刑罪名占6.7%;第七章危害国防利益罪中罪名数量21个，死刑罪名2个，死刑罪名占9.5%;第八章贪污贿赂罪中罪名数量12个，死刑罪名2个，死刑罪名比例为16.7%;第九章读职罪中没有死刑罪名;第十章危害国防利益罪中罪名数量31个，死刑罪名12个，死刑罪名比例为38.7%.我们可以看出，在刑法分则中，除第九章之外，每章中都有死刑罪名，而在整个刑法分则的413个罪名中，有68个死刑罪名，所占比例高达16.%.可见，高死刑率己成为中国刑法的一个特征。
2.单行刑法及其它法律通过其它途径扩大死刑适用主要体现在：在法定刑的设置方面，确立了某些犯罪的法定刑为绝对死刑。在1979年刑法典分则规定死刑的条文中，根本没有绝对判处死刑的规定，而是将死刑作为一种可供选择的刑种。但是，1991年全国人大会《关于严禁卖淫缥娟的决定》对组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪之死刑，均是“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”.属于此种形式的死刑法定刑规定，还有1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪规定的死刑，以及1992年《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》对劫持航空器罪的死刑规定。在绝对死刑法定刑的规定下，只要犯罪符合法定的量刑情节，司法人员只能对犯罪人适用死刑，毫无自由裁量的余地，因而这种法定刑的立法模式，实际上扩展了死刑的适用面。
确定了特别审判程序。2010年全国人大会通过了《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，决定内容仅两条，但极其严厉。第一条：对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第110条规定的关于起诉书副本送达被告期限以及各项传票、通知书送达的限制。第二条：前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限由刑事诉讼法第131条规定的10日改为3日。这个决定实际上从根本上推翻了以前的刑事诉讼法第110条和第131条的规定。按此决定，对重罪案件应当判处死刑的，人民法院向被告送达起诉书副本的时间不受任何期限的限制，这实际上就剥夺了被告委托律师为其辩护的辩护权，同时又缩短了上诉的期限。
(二)中国《刑法》死刑适用标准的立法分析
中国现行《刑法》第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑二年执行。”这是关于中国死刑适用标准的规定，笔者就这一规定作如下分析。
1.关于“罪行极其严重”的分析
何谓“罪行极其严重”,中国现行《刑法》并没有明确的规定，造成了一定的模糊性，也给法官的自由裁量权留下了较大的空间。关于“罪行极其严重”的涵义，中国刑法理论界一直存在不同的理解。具有代表性的主要有三种观点。第一种观点认为，所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节及其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重。第二种观点认为，所谓罪行极其严重，一方面是指犯罪人主观恶性很深，不能改造或者基本不能改造;另一方面是指犯罪人的犯罪活动给国家、社会和人民造成极为严重的损害，只有一方面，不能认为是罪大恶极，不能适用死刑。第三种观点则认为，应当综合评价所有情节，判断犯罪人的罪行是否极其严重。上述第一种观点，从主客观两方面入手，既注重行为的客观性，又注重行为人的人身危险性;第二种观点，强调了罪行极其严重的结果，即给国家、社会和人民造成的损害，确立了“不能改造或者基本不能改造”的标准，其实也对“罪行极其严重”设立了更严格的要求;第三种观点，通过对犯罪的所有情节的评价，决定犯罪行为是否极其严重，从而决定是否适用死刑立即执行。
界定“罪行极其严重”应该全面考虑犯罪情节、行为人的主观恶性及其人身危险性等方面的因素。笔者认为，“罪行极其严重”应当从客观及主观两方面进行综合评测：客观方面，必须达到了适用死刑事实中最重的犯罪情节;主观方面，犯罪人的主观恶性和人身危险性不足以改造。
2.关于“应当判处死刑”的分析
死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法。由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利———生命权，所以各国刑法基本上都对“是否应当判处死刑”作了规定。中国现行《刑法》第四十八条第一款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此规定，笔者认为，所谓“应当判处死刑”,应该是指行为在构成“罪行极其严重”的前提下出现的情形，主要体现在以下三个方面：其一，行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪，并且不具有法定减轻处罚情节;其二，行为人所犯罪行已构成法定刑中挂有死刑之罪，同时具有法定从重处罚情节;其三，行为人所犯罪行已构成《刑法》第一百零三条和第四百三十三条规定的“可以判处死刑”之罪，不但“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”,而且还具有其他从重处罚情节。对此，可以理解为犯罪分子的犯罪行为达到罪行极其严重的程度。在笔者看来，应注意“应当”这个词，它表明了判处死刑的法定性。
3.关于“不是必须执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的分析从《刑法》第四十八条第一款的规定可以看到，适用死缓除了“应当判处死刑”这一条件以外，还必须具备第二个条件，那就是“不是必须立即执行”.“不是必须立即执行的”是适用死缓的实质条件，同时又是死缓区别于死刑立即执行的标志。但是，对于如何认定“不是必须立即执行”,现行《刑法》并未做出规定。有学者认为，应当从罪行和刑事责任两方面来考察，从罪行上看，“不是必须立即执行的”与“必须立即执行的”相比，后者的社会危害性显然重于前者。从刑事责任上看，是否存在应当从轻或者减轻的情节，如果存在，即使罪行最为严重，刑事责任也应当适当减轻，所判刑罚就不是必须立即执行;但如果罪行极其严重，酌定从轻处罚的情节很难影响应负的极端的刑事责任，所判的刑罚就是死刑立即执行。为了便于司法操作，学者们还对实践中“不是必须立即执行的”的多种情况进行了列举式概括，这对司法实践有很多的参考价值：(1)罪该判处死刑，但犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益，人身危险性不是特别严重的;(2)罪该判处死刑，但犯罪分子犯罪后坦白交代、认罪悔改、投案自首或有立功表现的;(3)罪该判处死刑，但被害人有一定过错的;(4)罪该判处死刑，但在共同犯罪活动中不是起最主要作用的;(5)罪该判处死刑，但缺少直接证据，应当留有余地的;(6)罪该判处死刑，但从政治上、外交方面考虑，需要按照国家的特殊政策对待的，等等。在此基础上，我们也要注意死缓的滥用，不能将其视为死刑立即执行与无期徒刑之间的又一种刑罚。判处死刑缓期两年执行是具有一定的条件的，条件不成立，死缓的判决就无从谈起。
三、死刑适用标准的国际借鉴
所谓死刑适用标准的域外借鉴，是在分析其他国家的死刑适用标准及其发展变化的基础上，将适合我国国情的具体操作模式加以借鉴采纳的过程。死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的。纵观这古老而漫长的历史，我们可以清楚地看到，死刑在每一个国家都经历了一个由滥用到慎用，由苛酷到轻缓的演变过程。自从意大利刑法学者贝卡里亚(Cesare Bonesana Beccaria)1764年宣称死刑是不人道的并主张废除死刑以来，死刑的缺陷问题就受到了人们的认真关注，许多国家和地区纷纷减少死刑适用范围，逐步严格限制死刑甚至废除死刑，其中有很多经验是值得我们思考和借鉴的。
(一)发达国家刑法中死刑适用标准的考察
在刑法学的发展和研究比较发达的几个国家中，德国目前已经废除了死刑，日本和美国虽然仍保留死刑，但是严格控制死刑的适用或执行。不管死刑被保留还是废除，其适用标准都发展的较为成熟，已具备相当的合理性。我们应当认真对其比较分析，取其精华为我所用。下面分别对这三个国家的死刑适用情况予以简单说明和分析。
1.德国废除死刑前的死刑适用标准
德国因为第二次世界大战失败被分为德意志联邦共和国(简称联邦德国)和德意志民主共和国(简称民主德国)。联邦德国1949年的基本法(与宪法同等效力)规定对一切犯罪废除死刑;民主德国依据1987年7月17日部长会议签署的立即生效的命令废除了死刑。 废除死刑之前，德国刑法中除《军事刑法典》以外(《军事刑法典》只适用于在战场实施的军事犯罪，其中可以处死刑的犯罪具体包括战争泄密和危害战斗力、逃跑、胆怯、投敌、掠夺致人死亡、违背执勤义务、违背誓言成为战俘等犯罪)，死刑只在3种情况下必须适用，在8种情况下选择适用。此情况见于德意志帝国立法：
(1)作为实行终了的谋杀之刑罚(《刑法典》第211条);(2)作为滥用爆炸物的处罚，如果行为人故意通过使用爆炸物对他人的财产，健康或生命造成危险;其先决条件是犯罪行为必须造成对他人之死亡，且行为人能够预见到此等结果(1889年的《爆炸物法》第5条第3款);(3)作为为掠夺奴隶而组织的旅游的组织者和主谋者的处罚，如果此等旅游造成队员死亡的(1895年的《禁止掠夺奴隶法》第1条);(4)在可能的情况下可依据《帝国宪法》第48条颁布例外法，扩大使用死刑。在上述(1)-(3)情况下，科处死刑是惟一的选择。在所有情况下，均可以剥夺名誉权来加重处罚(《刑法典》第32条);根据《帝国刑法典》与《青少年法院法》的规定，在犯罪未遂、帮助犯和行为人是青少年的情况下，不得科处死刑，或例外地科处其他刑罚(根据《帝国宪法》第48条的规定)。
从上述规定可以看出德国旧刑法中死刑适用具体标准具有这样几个特点：其一，死刑适用的范围相当狭窄，即只对数量很小的、罪行特别严重的犯罪规定配置了死刑;其二，死刑适用具体标准的要求十分严格，它要求犯罪的实行行为都应当是暴力行为，并且必须要有特别严重的危害结果的发生，如致人死亡，否则不能适用死刑;其三，死刑适用具体标准要求必须是罪行特别严重的既遂犯，如杀人行为实施终了的，对未遂犯一概不能适用死刑。另外，从上述规定可见，德国旧刑法中对3种罪行设置了绝对死刑，对8种罪行设置了相对死刑。换言之，根据死刑适用具体标准的独立确定性程度不同，德国旧刑法中死刑适用具体标准可以分为独立型标准和混合型标准。
2.日本现行死刑适用标准
根据日本《少年法》第51条的规定，对犯罪时未满18岁的人，不得判处死刑。还有必要一提的是，日本改正刑法草案虽然也保留死刑，但减少了可以适用死刑的犯罪的范围，仅限于内乱罪的主谋者(第117条)、诱致外患罪(第122条)、援助外患罪(第123条)、爆炸物爆炸致死罪(第170条第2项)、杀人罪(第255条)、强盗杀人罪(第328条)以及强盗强奸致死罪(第329条第2项)。
在日本刑法分则中，有的死刑适用具体标准具有高度的独立性，即该标准只能是死刑适用的标准，有的具体标准表现出混合型的特征，它既可以是死刑适用的标准也可能是无期惩役的适用标准，甚至是有期惩役的适用标准。日本刑法规定的17种适用死刑的犯罪的条文，其适用的标准大致上有以下三个方面的特点：(1)死刑适用的范围相当狭窄，即只对17种罪行特别严重的犯罪配置了死刑;(2)死刑适用具体标准的要求相当严格，绝大多数犯罪都要求实行行为是暴力行为，三分之二的犯罪结果要求必须达到极其严重的程度，如致人死亡，否则不能适用死刑;(3)大多数(11个)死刑适用具体标准属于混合型标准，即该罪名既可能适用死刑，也可能适用无期惩役，甚至是有期惩役，这在客观实践上也降低了死刑的适用概率。
虽然日本目前仍保留死刑的3个发达国家之一，但是自二战以来，已经严格限制死刑的适用条件及数量，这体现在立法和司法两个方面：在立法上，适用死刑的罪名主要集中在非法剥夺他人生命的暴力性犯罪以及危害国家安全的犯罪，如上述的杀人罪、抢劫致死罪、内乱罪、引致外患罪、使用爆炸物罪等17种罪名;在司法上，法院对死刑的适用极为慎重，要考虑到检察官是否提出建议、被告人的主观态度是否为故意、犯罪的性质、犯罪人的目的和动机、是否有前科、杀害的方法、被害人亲属的感情、造成的社会影响等等。在实际判处死刑的数量上，一直维持在较低水平。据统计，最近十年，每年终审确定为死刑的罪犯都在7人以下。另外值得一提的是，日本的犯人在被判处死刑后，如果要执行死刑，必须由法务大臣签署死刑执行令。由于有的法务大臣以宗教信仰为理由，在任职期间一直拒绝签署死刑执行令，使得虽然被判处死刑但是仍然在世的犯人数目已超过100例。
3.美国死刑适用标准
美国在1967年一度废除了死刑，不过在保守派的压力和居高不下的谋杀率的具体情况之下，1976年美国又恢复了死刑。作为发达国家且又崇尚人权至上，美国仍然保留死刑，这一点向来遭人非议。不过，实际上美国也并不是所有的州都保留死刑的。2009年3月，新墨西哥州废除死刑，规定最高刑罚为终身监禁。至此，美国共有37个州和军事法律体系允许适用死刑。
美国保留死刑的各个州刑法所规定的死刑适用范围和适用标准并不相同，除极少数州中的极少数罪行外，一般都是要求达到重级谋杀或一级谋杀加重的程度才能适用死刑，大多都以情节恶劣且发生致被害人死亡结果为死刑适用的条件。除叛国罪外，美国各州刑法规定的死罪都是严重的暴力犯罪，且犯罪人一般要具有特别严重的主观恶性才能适用死刑，像非预谋的杀人罪(类似我国的间接故意杀人罪)被判处死刑的几率几乎为零。
根据美国宪法第八修正案关于残酷和不寻常刑罚条款的一系列判决中，联邦最高法院认定死刑作为一种刑罚具有合宪性，并且规定了依照宪法适用死刑的具体要求。起初，死刑强制适用于死刑犯罪。后来，谋杀罪级别的确立为减少死刑的绝对适用提供了一个有效途径。当各州将二级谋杀从一级谋杀中剥离出来时，死刑便仅保留适用于一级谋杀。最后，即使是一级谋杀，大多数州的法律体系也规定了酌定量刑的情节。为了防范死刑的任意性适用，联邦最高法院在对美国宪法第八修正案的解释中，创立了两个重要指导：第一，要对量刑者的自由裁量作出指导，从而避免以恣意和任意理由来适用死刑。第二，要向量刑者提供所有相关证据，以便量刑者作出是否该特定被告应受死刑惩罚的个别化考察。上述指导随之又导致了两阶段死刑诉讼程序的发展形成——分开审理。美国所有的死刑案件都包括两个阶段：定罪阶段和量刑阶段。第一个阶段决定有罪还是无罪的问题，第二个阶段只有在法官或陪审团认定被告人罪名成立之后才会启动。
也就是说，如果控方希望被告判死刑，必须事先提出，且只能在死刑与非死刑之间抉择(不能在审理过程中改判有期徒刑)。美国死刑案件的被告人有权选择陪审团制度，而陪审团制度又要求100%通过才能确定死刑，因此流审率极高。除了罪恶滔天的罪犯(比如连环杀人狂)以外，几乎不可能被判处死刑。另外，联邦法院认定加重情节在死刑法中所起的作用与犯罪要件所起的作用相同，因此，根据美国宪法第六修正案，被告人有权要求陪审团来决定是否存在法定加重情节。
最后，就算陪审团通过死刑判决，却由于美国的审判周期极长，一般拖延至两到三年是正常情况，甚至还曾有过判决死刑到执行经历三十几年的案例。
除此之外，美国对死刑适用种类作出了严格限制，不仅从罪行方面将死刑适用限制为重罪谋杀罪和一级谋杀(一般也需要有加重法定情节)外，也对被告人的类型作出严格限制，规定杀人罪中的“非杀人”共犯、智障者和未成年人均不得适用死刑。美国死刑的自动上诉机制也是死刑适用的一个具体控制标准。对这种上诉的审查被称之为“比例审查”.所有的州和联邦政府都规定了死刑定罪和量刑的上诉程序。在大多数州，死刑案件上诉到州最高法院，也有一些州规定死刑案件上诉到州上诉法院。联邦最高法院一直认为，比例审查是提高死刑量刑可靠性与一致性的重要措施，可以防止死刑适用的任意和武断，是认定不以任意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。
事实表明，很多死刑案件经过上诉以后都被驳回。总之，美国刑法中的死刑适用具体标准具有这样一些特点：适用范围很小，标准要求相当高，注重犯罪人主观恶性，强调致被害人死亡的结果等。
(二)相关的国际公约
人权是公民最基本也是最重要的权利，现代社会对人权的保护日益成为全人类普遍适用的规则，因此即使是死刑犯，其人权也应受到公平对待和应有的保护。生命是人类个体最宝贵的财富，生命权的剥夺是对罪犯最严厉的刑罚，对于死刑的判决准则必须是严谨缜密的。所以，对于死刑的适用标准及死刑犯的人权保护，很多国际公约中不乏细致的规定。
1.《公民权利和政治权利国际公约》中关于死刑适用的规定《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《两权公约》)是联合国在《世界人权宣言》的基础上通过的一项公约。《两权公约》包括两条可选协议：第一条是构建一个独立的上诉机制以便成员国内个人能够提交申述，这种沟通最终将到达人权委员会;第二条可选协议是废止死刑。在第一条可选协议之下，拥有联合国国际人权法系统中最复杂的法学系统。我国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了《两权公约》，并多次宣布将实施该公约，但是全国人民代表大会至今仍没有批准该公约。
限制甚至废除死刑一直是联合国刑事司法的追求准则之一，为此联合国也作出许多努力和探索。联合国《两权公约》第三部分第六条就对死刑适用问题作出了较为细致妥善的规定：“(1)人人有固有生命权，这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命;(2)在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行;(3)兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务;(4)任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑;(5)对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑;(6)本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”
值得一提的是，《两权公约》中提到“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”,但是并没有详尽展开何谓“最严重的罪行”,或者此种罪行应当达到一个什么样的程度或造成什么样的危害结果，因此仍旧具有一定的模糊性。
2.其他公约及联合国文件中对死刑适用的相关规定除了《两权公约》之外，其他死刑犯的国际公约及一些联合国文件中也对死刑的适用，人权的保障作出了相关规定，主要有《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》和《防止和惩治灭绝种族罪公约》等。其中，《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》(联合国经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议，以下简称《保障措施》)对上述《两权公约》中规定的“最严重的罪行”作出了相应的解释。按照《保障措施》所限定的标准，所谓“最严重的罪行”,是指“有致死或者其他极其严重之后果的故意犯罪”.因此，我国当前宽泛地设置死刑罪名，尤其是对经济犯罪等非暴力性质的犯罪大量设置了死刑，明显与国际人权公约的要求相冲突。
另《保障措施》第4条明确规定：“只有在根据明确和令人信服的证据证明被告人有罪，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”
《两权公约》等国际公约宣告了死刑适用应有的价值取向，树立了对生命权的特殊保护观念，确立了严格限制并逐步废除死刑的目标，并从实体和程序上确立了死刑适用的国际标准。由这些国际法律文件构成的国际标准要求适用死刑的犯罪必须是最严重的罪行，且只限于对蓄意而且结果为害命或其他极端严重后果的罪行;死刑适用的对象应当排除未满18岁的人、孕妇或新生婴儿的母亲以及精神病患者;被判处死刑的人有上诉的权利，并有权获得赦免、减刑和法律协助。作为主权国家，我国应当在借鉴国外及国际上对死刑适用标准的科学合理规定的基础上，结合我国的国情，规定适合我国当前社会的死刑适用具体标准，以此达到与国际水平接轨，在最大程度上科学人道的限制死刑的适用，杜绝死刑的滥用。
三、完善中国《刑法》死刑中适用标准的建议
2009年，一些国家在联合国提出了一个请求，就是暂停死刑或者冻结死刑，中国对此提出了反对意见。温家宝在公开场合也明确表示：中国目前不会废除死刑。从世界范围来看，国际社会在死刑问题上的基本趋势是限制、减少和废除死刑。中国作为国际社会中的重要成员，也必须充分重视这种趋势。
虽然中国目前还不能完全废除死刑，但是，废除死刑的国际性趋势以及中国进一步对外开放的发展需要，要求我们必须在立法与司法上和国际接轨，限制死刑并最终废除死刑，这将是中国死刑制度的发展方向。在此背景下，明确死刑适用标准就显得至关重要。在笔者看来，进一步明确中国死刑适用标准，可以考虑从以下几个方面入手。
(一)对死刑罪名进行削减
目前中国刑法共用47个条文设置了68种死罪，从死刑罪名的分布来看，《刑法》分则的十章中，有九章都规定有死刑。但是从中国司法实践来看，大约有三分之一的死刑罪名极少适用，只是起到某种威慑作用，因此笔者认为这些死刑罪名可以考虑适当削减，特别是财产犯罪与经济犯罪可以适用死刑的罪名多达16种之多，占到刑法死刑罪名的三分之一，这在当今各国刑事立法中是极为罕见的。从世界上保留死刑的国家来看，一般都把刑法中的死刑条文限制在剥夺他人生命权利的犯罪，很少有对单纯财产犯罪规定死刑的，因此，对非暴力的经济犯罪，不设死刑几乎成为通例。另外，根据《公民权利和政治权利国际公约》第二条的规定，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，而联合国在有关文件中将“最严重的罪行”解释为类似于谋杀这样的严重危及人身的犯罪。如毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪等。因此为尽可能地使国内法符合《公约》限制死刑的慎刑要求，中国应将可以判处死刑的犯罪加以严格限制，只对危害国家安全罪、危害公共安全罪和侵犯公民人身权利罪适用死刑，而对并不危及人身权利和国家安全的经济犯罪，财产犯罪等非暴力犯罪的死刑，则应逐步的削减直至废除。
(二)从死刑适用对象上严格限制死刑的适用
中国《刑法》第四十九条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一规定体现了对犯罪人的人权保障。但是，条文对“审判”的界定不明确，很容易让人产生误解。“审判”一词在中国的《刑事诉讼法》中仅指人民法院的审理判决阶段，但结合司法实践，理论上通常认为审判时怀孕的妇女一般是指从立案时起至刑罚执行完毕前怀孕的妇女，这种理解和适用应该说是符合中国立法精神的，因此有必要从立法上进一步予以明确和规定。与此同时，笔者认为，我们也可以参照《公民权利与政治权利国际公约》和《关于保护死刑犯权利的保障措施》的相关规定，将新生儿的母亲、精神病人以及老年人(主要是指七十周岁以上的老年人)也纳入到不适用死刑的对象范围中。七十周岁以上的老人不适用死刑是因为这一类人由于生理和心理因素的影响，其辨认和控制自己行为能力都有不同程度的下降，其社会危害性及人身危险性相对较小;哺乳期的妇女不适用死刑是出于人道主义的要求，体现对婴儿和妇女的特殊保护;对犯罪时是正常人，但审判时或执行时患精神病的犯罪人不适用死刑也是从人道主义出发，保护精神病患者的生命权。
可以考虑对于特殊的群体不判处和不执行死刑，以体现对于这些特殊群体的人道关心和实质公正性。犯罪时不满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女都不适用死刑在中国刑法中已有明确规定。为了更进一步限制死刑的实际适用，笔者认为，我们完全可以借鉴国际上的做法，考虑对以下几类人排除死刑的适用：
1.70周岁以上的老人不适用死刑;
2.对政治犯不适用死刑;
3.对犯罪时是正常人，但审判时或行刑时患精神病者不适用或不执行死刑，因为其本人已失去承担刑事责任的能力，对其不执行刑罚完全符合社会宽容精神，符合行刑的可宽恕性。
(三)完善死刑适用的证据制度
刑法的实体性规定在司法实践中只能以事实的认定为基础，而认定事实依靠的是证据，用证据认定事实的过程构成刑事诉讼活动的核心。因此，保证死刑案件经过诉讼证明程序，使那些未得到证据充分支持的刑事案件不适用死刑，在客观上也可以起到严格控制死刑的作用。众所周知，生命权是人最重要的权利，所以在死刑案件的判决过程中，证据占有至关重要的地位。如果证据不充分，不足以证明犯罪人所犯罪是极其严重的，必须立即判处死刑的话，就可能造成冤假错案。然而，在现实审判过程中，《刑事诉讼法》要求证人必须出庭作证的规定并没有得到真正贯彻执行。笔者认为，在死刑案件中必须保证做到证人出庭作证，接受质询，以体现对犯罪人生命权的保护。同时，死刑案件同样要体现司法公正与司法效率的统一，不能为了效率而牺牲质量，法院不应对死刑案件所用时间和开庭次数进行人为的事先限制，应该根据案件事实发生争议时质证的需要和当时的实际情况，决定庭审的时间。此外，《刑事诉讼法》中规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准比较模糊，实践中难以操作，必须确立和严格执行“排除合理怀疑”的死刑定罪标准，才能有效限制死刑的适用。
(四)增强法条的可操作性
中国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》。该公约第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”.中国刑法规定死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，但没有对什么是“罪行极其严重”作进一步的明确解释。从中国刑法分则众多可适用死刑的故意犯罪的具体规定来看，所谓“罪行极其严重”的范围，显然比《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条对“最严重的犯罪”解释的范围要更宽一些。关键的区别在于，所谓“罪行极其严重”并不局限于“具有极其严重的后果”.因此，犯罪情节极其严重、犯罪数额极其巨大、犯罪手段极其残忍与犯罪结果极其严重的故意犯罪一样，都可能被认为属于“罪行极其严重”的范围。从严格限制死刑适用的立场出发，笔者认为，在刑法总则部分，应当从立法上予以明确，从犯罪性质、情节、危害后果及主客观方面进行确定性的规定，以限制死刑在司法实践中的滥用。在刑法分则的死刑罪名中，应当规定比较具体明确的死刑适用情节，压缩量刑幅度，减少弹性规定，增加死刑规定的可操作性，以达到死刑限制的效果。
(五)考虑制定死刑赦免制度
赦免通常是国家对犯罪人免除或减轻刑罚的一种制度，《公民权利与政治权利国际公约》规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或者减刑。对于一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”这里蕴含着国家具有对一切判处死刑的案件给予赦免或者减刑之义务，也是为防止死刑的滥用和错用而在死刑犯被执行死刑前所筑起的最后一道防线。中国虽然有特赦制度，但是实践中基本不用，笔者认为，基于废除和限制死刑的国际趋势，少杀、慎杀的死刑政策，死刑案件错判、误判的实际存在以及保障人权的时代要求，中国应当制定死刑赦免制度，赋予死刑被告人赦免申请权并得以陈述申请理由及再次有机会为自己辩护，以控制和减少死刑的适用，减少冤假错案的发生率。
结语
据联合国经社理事会2005年的报告，中国死刑立法之多高居世界之最，死刑适用之多也高居世界之最，只不过这样的“世界之最”不会令我们感到骄傲或欣慰，反倒应当觉得自卑与耻辱，值得我们为之而反思。任何人的生命都只有一次，任何人的生命都是平等而宝贵的。每个人都应珍惜自己的生命，同时也必须尊重他人的生命。尊重生命是法律的神圣职责，也是掌握生杀大权的刑事法官的神圣职责。如果我们任凭不合理、不公平、不负责任的法律制度让不该发生的悲剧一遍又一遍地在历史上重演，我们将无法逃脱良心的追问。因此，我希望自己尽可能地多做一些工作，多付出一些努力，为使法律及法律适用尽可能地接近公正做出自己的贡献。
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