沉默权制度的发展、利弊与限制

关键词: 沉默权/历史演变/利弊分析
内容提要: 沉默权制度作为诸多国家在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人人权的一项重要制度，有必要对其历史发展、利弊及现今限制等问题予以了解，这对我国正在酝酿的刑事诉讼法的整体修改以及相关问题的废、改、立具有重要意义。
沉默权从一国的人权保障制度，发展演变为国际上普遍认同的人权准则，其对于保障人权所具有的功能和价值不容质疑。但是，后期一些国家，特别是最早实行这一制度的国家对沉默权制度所设定的不同程度的限制，又为其他国家采用和实施这一制度提供了反思和借鉴。我国正在酝酿对刑事诉讼法的再次修改，总结和思考沉默权制度所经历的否定之否定的螺旋式发展历程，对于沉默权在立法中的肯定、否定抑或限制无疑十分必要。
一、沉默权制度的简要回顾
追溯历史，沉默权制度的发展主要经历了三大阶段：第一阶段为消极沉默权阶段，即不得以被追诉者之沉默做出不利于他的推论，其标志是英国17世纪的约翰·李尔本案件。第二阶段是积极沉默权阶段，即将被追诉者的沉默转化为侦查、检察和审判机关的义务，其标志为美国于20世纪60年代确立的“米兰达规则”。第三阶段是限制沉默权阶段，即对沉默权的行使做出适当限制，其标志是英国1994年《刑事审判与公共秩序法》。
（一）沉默权制度在英国的起源
1．沉默权制度产生的背景。英国沉默权制度的产生是以破除教会法院和王室特别法院的纠问宣誓程序为前提的。英国于13世纪初由罗马教会取消了神明裁判的审判方式，教会法院开始实行纠问式诉讼模式。其中吸收了类似于“神誓”的“依职权宣誓”程序，即被告在诉讼程序开始前进行宣誓，其在审判活动中如实回答所有可能的提问。“这样一种宣誓程序实际上使得犯罪嫌疑人或者被告人处于一种要么藐视法庭、要么作伪证、要么自证有罪的三难选择的境地”。[1]（P30）司法证明活动的转变并没有从根本上提高个人的人格尊严。为了维护人格尊严，被告人本能地对这种宣誓程序进行反抗，并得到了广大英国人民的响应。同时世俗法院面对教会法院日益扩大的司法管辖权，出于维护自身利益的需要，也加入到反对“依职权宣誓”程序的队伍中。16世纪的宗教改革使教会法院的权威从此不复存在，存在教会法院中的“职权宣誓”程序也随着教会法院管辖权的丧失也消失。王室特别法院，作为辅助国王处理宗教事务的机构，基于政治统治的需要，拥有自己的一套纠问式诉讼程序，其中就包括了纠问誓言——强迫被告人当庭自证其罪誓言的运用。这一点充分体现在星座法院和高等委员会活动中。这种纠问式诉讼程序与普通法院所形成的弹劾式诉讼发生了冲突，在政治上表现为议会和普通法院对王权的反抗斗争。1568年，普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王室特别法院进行纠问宣誓程序为由，为一名拒绝被迫宣誓者—托马斯·雷签发了人身保护令。王室特别法院的纠问宣誓受到冲击。戴尔的这种做法被后人归纳为“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据”的名言。而约翰·李尔本一案更是加速了这一纠问程序的灭亡。
李尔本案发生在查尔斯统治的1637年底。李尔本被指控运输煽动性书籍进英国，他对此予以否定并拒绝回答可能导致自我归罪的一系列讯问。不久，当星座法院强迫李尔本宣誓作证并如实回答所有问题时，遭到了李尔本的断然拒绝，他声称：“我完全理解，这一誓言与高等委员会的誓言完全一致，我知道这一誓言既违反神法也违反英格兰本地法；所以，尽管我也许会因为拒绝宣誓而被判处死刑，但是我仍然敢于拒绝进行这样的宣誓”。[2]星座法院据此于1638年以藐视法庭罪对其收监关押，同时对其处以500英镑的罚金和施以公开执行的鞭刑，而对于先前指控的李尔本输入煽动性书籍的罪名则未予判决。1638年4月18日，李尔本在从弗里特监狱到皮洛里的街道上公开受刑。据李尔本自己事后回忆，这次被鞭打了200余下，而据公开执行鞭打现场目击者统计，实际鞭打至少500下。[3]议会和清教徒利用李尔本的特别案例作为契机向国王发难，要求取消纠问宣誓制度。1640年，议会掌权后，李尔本就提出释放请求。下院裁决：“星座法院加在李尔本头上的判决违法并侵犯了臣民的自由；这个判决是血腥的、邪恶的、残忍的、野蛮的和专横的”[4]，对李尔本以及如他一样遭受不正义的人给予救济。1641年2月，上院提出如下建议：被告人有权得到告发书副本；“依职权宣誓”程序必须取消；国王的任何臣民都不得在任何教会法院中被要求宣誓起诉自己，除非这一誓言是他自己做出的。理由是，任何人都不得被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。1641年7月5日，国王迫于压力签署了废除星座法院和高等委员会的法案。随着纠问宣誓程序的取消，沉默权制度越来越受到英国人的关注。
2．沉默权制度的正式确立。沉默权制度在英国法律上的真正确立要归结到英国普通法院审理的一起著名的案件——“詹姆斯二世诉七个主教案”。詹姆斯二世期间，国王试图在英国恢复天主教。詹姆斯对新教徒的迫害招致社会对其广泛而激烈的反对，并引发了英国1688年底至1689年初著名的“光荣革命”和“伟大的妥协”。1688年，国王詹姆斯二世命令教士在礼拜堂内宣读信教自由令，国教教士拒绝执行，并且得到主教的支持。詹姆斯恼羞成怒，以违抗他关于取消所有反对极端主义的法律的命令为由，对七个主教提起诉讼。在预审程序中，七个主教声称他们有保持沉默的权利。大主教圣克罗夫特（Archbishop Bancroft）说：“我有权合法地拒绝发表任何可能使我自证其罪的言论。”[5]尽管七个主教遭到逮捕，但是，陪审团最后做出无罪释放的判决。沉默权制度以判例法的形式在英国正式确立。
但是法律规定和司法实践总是存在一定的距离。一项法律理念的实际操作需要有一套系统的法律制度相辅佐。而制度是在实践中不断吸取经验进行完善的。虽然沉默权在17世纪的英国已被提出，但真正的确立要到18世纪，此时律师能够自由地广泛介入刑事诉讼制度。在司法实践中，沉默权制度在英国的正式确立要归因于以下三个法律制度和法律原则的确立。一是律师广泛介入刑事诉讼制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的前提是存在另一个人替代他说话，因此只有同意律师广泛介入刑事诉讼制度，才能有效实现沉默权的行使。二是犯罪嫌疑人、被告获得以辩方证人身份宣誓作证的资格。沉默权实质上是强调在自由意志支配下说话的权利。沉默权制度在英国出现早期，犯罪嫌疑人、被告人没有作证的资格，他可以选择沉默，当他放弃沉默的时候，他所做的陈述不被法官视为认定事实的证据。只有赋予刑事追诉人证人的资格，沉默权才真正成为一种具有实际价值的选择权。三是无罪推定原则的确立。无罪推定原则是沉默权原则的前提，而沉默权原则是无罪推定原则的实现。只有当被告人在诉讼过程中被视为无罪，证明被告人有罪的举证责任落在了控诉一方的肩上，那么被告人行使沉默权才有了可靠的保证。
（二）沉默权制度在美国的鼎盛
沉默权制度虽然产生于英国，但其的发展却主要在美国，并在美国达到鼎盛时期，其标志是“米兰达规则”的确立。
美国，基于其作为英国殖民地的历史，再加上反对封建王权的传统和强烈的个人保护意识，在其摆脱了英国殖民统治后，继承并大大推动了代表人权的沉默权制度。美国人认为“个人价值是绝对的，国家的价值是相对的。代表国家的政府存在的目的是为每个个人服务。每个个人都是一个完整的价值单位或完整的社会机器，而不是国家或社会这个大机器上的一颗螺丝钉。美国人决不会认同为了国家或民族利益可以牺牲个人的价值，恰恰相反，只有将个体生命和个人幸福视为至高无上的国家，人民才会去捍卫它。老百姓的个人利益高于国家的利益，这是美国的立国精神和社会的基本价值，……”[6]（P2）正是基于这样一种思想理念，沉默权制度在美国得到了最大限度的发挥，并第一个以宪法的形式肯定了公民的沉默权。1791年美国宪法修正案以《权利法案》的名义成为美国宪法的一部分，美国宪法第五修正案规定“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”；1868年批准生效的美国宪法第十四修正案进一步规定：禁止执法人员“未经正当法律程序而剥夺任何人的生命，自由和财产”。这为沉默权的实现提供了程序保障。
“米兰达规则”的确立被认为是沉默权制度发展史上一块重要的里程碑。米兰达案发生在1963年3月3日，被害人指控，当天夜里，其在回家的路上被一男子塞进车内进行了强暴，约十分钟后将其释放。根据被害人的描述和辨认，警方逮捕了米兰达，米兰达供认了自己的犯罪行为，并在供认书上签字。这份供认书和米兰达招供的情况在审判中被用作证据，米兰达被判犯有抢劫罪和强奸罪。案件宣判之后，米兰达以警察的讯问违反了美国宪法第五修正案为由向美国联邦最高法院提出上诉。1966年美国联邦最高法院通过对此案的再审做出了判决，支持了被告的上诉，认为虽然被告没有受到身体上的强迫，但“警察局的关押环境和复杂的讯问手段就构成了警察迫使许多嫌疑人讲话的不可否认的力量”[7]P166，这种场合下所作的供述不足为证。由此，著名的“米兰达规则”应运而生，它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后进行讯问前，必须告知其：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。”与先前已有沉默权的规定相比，“米兰达规则”在两个方面有所突破：一是将1791年美国宪法第五修正案规定“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”这一默示沉默权升格为明示沉默权；二是将被告人的沉默权从原先的审判阶段引入到了警察审讯阶段。根据该案中联邦最高法院的意见，“米兰达规则”具体可以归纳为这样几个层面：第一，讯问前必须告知嫌疑人或被告人这一规则；第二，放弃沉默必须是明知的、理智的、自愿的原则；第三，一旦嫌疑人表示行使这一权利，讯问即予以停止，直至其放弃保持沉默的权利或者其律师到场；第四，讯问前或讯问时获得律师帮助和要求律师在场的权利；第五，违反米兰达规则获得的证据应该予以排除。“米兰达规则”的确立，使沉默权制度发挥到了极致。美国法院维护该规则的态度非常坚定，不仅警方违反该规则的口供不能在审判中作为证据，就连警方根据该口供获得的其他物证也一律不能采用。
（三）沉默权制度的散播
凭借英国、美国以及英美法在全世界的影响力，沉默权制度在其产生和确立之后逐渐被众多西方国家所采纳。二战以后更是上升为国际人权法上的一项基本人权。
1898年的英国《刑事证据法》，首次以成文法的形式规定了被告人享有不得自证其罪的沉默权。之后，许多国家纷纷在部门法中对沉默权予以了肯定。德国刑事诉讼法第136条a项、日本刑事诉讼法典第198条第2款和291条第2款、法国刑事诉讼法典第116条、意大利刑事诉讼法典第210条等，都对沉默权做出了相应的规定。此外，还有一些国家将沉默权上升为宪法原则，这除了最具代表性的美国以外，还有其他一些国家，加拿大《权利和自由宪章》第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。日本宪法第38条第1项规定：“任何人不得强迫为不利于自己的陈述”。因强迫、拷问或胁迫之招认，不得作为证据。菲律宾共和国宪法第20条也有相似的规定。不仅如此，不得强迫自证其罪已成为国际人权公约的重要条款。其中，具有代表性的公约有两个：一个是1953年的《欧洲人权公约》，它是响应1948年的《世界人权宣言》而制定的第一个国际性的人权公约。该公约第6条规定：“在决定其市民权利与义务或者对其提出刑事指控时，每个人都有权在合理的期限内由依法设立的独立、中立的法庭进行公正、公开的审判……每个受到犯罪指控的人，在依法被证明有罪之前应当被推定为无罪。”欧洲人权法院解释这一条款时认为，沉默权包含在无罪推定原则和公正审判的权利之中。1996年，欧洲人权法院在“默莱诉联合国王”一案的判决中指出：尽管在《欧洲人权公约》第6条中没有明确规定，但是毫无疑问，在警察讯问时保持沉默以及不被强迫自证其罪的特权是普遍公认的国际标准，它们在第6条的公正程序观念中居于核心地位。[8]另一个是1966年的《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第14条第3款第g条明确规定，任何受刑事指控的人，都平等地享有“不被强迫自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享有沉默权。此外，1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（“北京规则”）就宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。有些地区性的公约也对此有所反映，如1969年的《美洲人权公约》第8条第2款第7项即规定“不得被迫做不利于自己的证明或被迫服罪”。
二、沉默权制度的利弊分析
（一）沉默权制度的优势
1．保障人权、尊重人格尊严是沉默权制度的本质优点。
首先，对于沉默权所蕴含的人权保障理念，即使是对沉默权持反对态度的学者，也在不同程度上的予以承认。应当说，这是沉默权合理化内涵的基础，从人权保障理念的角度，可以充分透视出沉默权制度的伦理正当性——对人性和人伦的尊重。趋利弊害是人的本性，自我保护是人的本能，所以，从道义和伦理上讲，一般人都不愿意说出对自己不利的事实，不愿意揭自己的“伤疤”，更不愿意证明自己构成犯罪。因此，容许犯罪嫌疑人、被告人对于不利于自己的事实可以沉默，这是符合其愿望和人性的。
其次，沉默权是对刑事被追诉者人格尊严的保障。应当说，每个人都享有自己的人格尊严，希望获得他人的尊重，不被他人当作御用的工具。黑格尔认为，理性基本要求之一，就是必须尊重他人的人格和权利，法律是设计并用以加强和保障这种尊重的主要手段之一，“法的命令是：成为一个人，并尊重他人为人”。[9]（P46）可以说，沉默权正是源于对人的尊严。故而，在“人性”和“人格尊严”的高度，沉默权往往被学者们视为是一项人类的“自然权利”，它不是基于法律的授权所产生的，而是基于人的诞生而自然拥有的。自然权利是不应被剥夺的。“法律应实践出这个人文理想：每一个人都应该得到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过什么，不分种族，肤色……和其他特点。一个人应受到尊重，不为什么，只因为他是一个人，有独特的历史，性别和机构，以保障每个人的利益，防止它受到政府或他人的侵犯，使每一个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活。”[10]（P620）在纠问式诉讼程序实施的年代，被告人作为刑事诉讼程序的客体，只是一件发现事实真相的工具，没有任何诉讼权利。随着商品经济的发展，作为商品经济的主体，在追求政治自由和宗教自由的同时，逐渐意识到司法自由的重要性，表现在刑事诉讼程序中就是被告人或者犯罪嫌疑人有自由决定采取如何方法来保护自己的权利，被告人或犯罪嫌疑人也渐渐确立了其诉讼主体地位。而沉默权的价值核心就在于其彰显了现代社会所具有的主体性原则。现代的主体性强调个体要最大限度地自主地意识到自己的存在及其价值，自主地决定自己的行为和言论。沉默权制度的本质不是赋予被告人或犯罪嫌疑人不说话的权利，而是赋予其在自由意志支配下说话的权利，不受任何外在的压迫。其不仅强调不得对被追诉方课以协助诉追一方追究其刑事责任的义务，而且还赋予了被追诉方与控诉方抗衡的手段，以实现平等与公平，充分体现了对“人”本身的重视，体现了对人主体性的尊重，对被追诉者人格的尊重。
2．沉默权制度有利于从程序上平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构。
在现代混合式诉讼模式下，刑事诉讼实行控、辩、审三角结构，控诉方、辩护方地位平等，相互对抗，法官居中，在双方的对抗中发现“真实”，进行裁判，以此来保证诉讼程序的公平与结果的公正。这里，控辩双方力量的平衡无疑有利于对抗的公平性，有利于法院做出公正的判决。而在这一法律关系中，作为控诉方的国家机关，以国家权力为后盾有充足的经费为保障，拥有多种强制的权力，专业的人员，较强的业务能力，先进的设备以及相当的技术手段，其力量是非常强大的，而相对于国家这一强大的主体而言，作为被追诉方的犯罪嫌疑人、被告人，一般势单力薄，处于人身自由被限制的状态，处于弱者的地位。若强加其如实供述和协助侦查机关破案的义务，无疑使双方力量更加的悬殊。所以，为了增强犯罪嫌疑人、被告人与国家抗衡的力量，各国一般赋予了他们包括辩护权、上诉权等在内的一系列广泛的诉讼权利，这其中，沉默权就是最重要的一项。这也就是说，沉默权的实际效用乃是为了增强辩护方的力量，达到控辩平衡、程序公正的目的。即使沉默权不能从根本上改变双方力量不平衡的现实，但其赋予了犯罪嫌疑人或者被告人对抗侦查和控诉的一项诉讼防御权利，防止对方越权侵害，从而增强了被追诉者与控诉方相抗衡的能力，从而平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构，使法院最后的判决做到公正公平，大幅度降低错案的产生。
3．沉默权制度在一定程度上可以抑制“刑讯逼供”。
沉默权制度是被追诉者面对追诉机关时的防御手段，其消极作用在于被追诉者在面对警察讯问时有保持沉默，不自证其罪的权利，而其积极作用在于违反沉默权规则所获得的被告人陈述，被告人有权请求不将其作为定案的根据。被告人供述不仅是一项法定证据，更是侦查机关破案的捷径，各国侦查人员为了获取口供常采取威胁、引诱、欺骗甚至刑讯逼供等手段。针对这种情况，各国纷纷确立沉默权制度加以抑制。首先，沉默权制度的确立使侦查人员在采取强制取证时找不到“法律”上的依据。其次，就算侦查人员冲破被告人沉默的防线，其所获得的被告人供述一样可以以违反沉默权制度的理由不作为证据使用，结果仍然是费力不讨好。
（二）沉默权制度的弊端
如同任何事物具有两面性一样，沉默权制度也不例外。它虽然具有上述的优点和长处，但仍然不能避免现实中产生一系列的弊端。因此，对于这一制度应当辨证看待，即不应抱有不切实际的幻想，也不能流于过于世俗的偏见。
1．理论上对沉默权的批评。事实上，在沉默权的产生之初，就褒贬不一，存在着广泛的争议。例英国著名法学家边沁就曾激烈地反对过沉默权，他认为，一，自证其罪并不比其他人作证更残忍；二，要求被告人自证其罪并没有什么不公平；三，沉默权只会保护有罪的人，而对无罪的人没有什么价值。他把沉默权称为“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，并且以讽刺的口吻说：“如果每个级别的罪犯聚集在一起，并且按他们的愿望设计出一种制度，为了保护他们的安全，除了这项规则作为首选，还会是什么？无罪者绝对不会利用这项规则，无罪者绝对会主张说出来的权利，就像有罪者援引沉默权一样”。[11]（P299）他认为沉默权的产生是偶然的，不能由于禁止拷问而将一切正常的讯问都予以禁止。美国法学家庞德接受了边沁的思想，并在20世纪初期，在不否认沉默权在历史上产生的必然性的前提下，认为沉默权已经失去了继续存在的理由，因为沉默权不能帮助无罪的人，倒是职业罪犯通过律师滥用这一权利。[11]（P299）
当然，即使在美国，对于沉默权也没有统一的说法，比如在“米兰达诉亚利桑那州”案中就是以5：4的微弱多数获得通过的。当时持反对态度的科拉克等法官认为，“法院在很大程度上忽视的是这一规则的危害——毫无疑问，法院的新规则将会极大地减少被告人自白的数量。”另外，美国律师协会刑事司法标准道德委员会主席戈德斯托克也说，“我认为宪法中不应当规定沉默权，我找不到在刑事诉讼中有什么理由实行沉默权。沉默权不仅给执法人员制造麻烦，而且对公众也不利，警察不得不采取另外的办法来解决问题，反而侵犯了公民的权利。
对于上述沉默权的观点，有的显属过激，但其中揭示的关于沉默权的弊端还是客观的，沉默权的缺陷和消极影响是不容忽视的。
2．沉默权降低了诉讼效率，不能有效地惩罚犯罪。被告人供述是侦查人员查明案件事实的捷径，而沉默权赋予被追诉者沉默的权利，从而堵塞了这条捷径。侦查人员所拥有的讯问权实际上是名存实亡，与口供相连带的各种潜在的证据也只能完全依靠现有的侦查技术以及侦查人员的专业能力来获得，从而大大减慢侦查进程，甚至使侦查工作停滞不前。沉默权与经济诉讼原则之间有着不可调和的矛盾，是诉讼效率的天敌。
沉默权制度确立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主张行使沉默权，对侦查、起诉、审判人员的讯问不予回答，这时办案人员就必须停止讯问，转而进行其他证据的调查。如果难以查到其他相关证据，案件真实无法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以释放，而此时倘若该犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪实施者的话，那么就无疑会导致放纵犯罪的发生，妨碍了为被害人伸张正义。
3．沉默权必然增加诉讼成本。如果一旦被追诉者采取沉默的态度来对待侦查人员的讯问，那么侦查人员就只能自己去花时间，花精力，通过大量的人力、物力和财力去寻找线索，查找证据，了解案情，而这些证据本可能从被追诉者口中获得线索。因此，沉默权制度的建立必然会导致诉讼成本的增加。
4．沉默权不能从根本上遏制刑讯逼供。笔者在前述沉默权制度的优点时曾提到，沉默权制度在一定程度上具有抑制刑讯逼供的作用。但是，理论与实践总是存在一定的差距，由于客观各种原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，侦查人员总能想出各种手段、各种理由来规避法律上的责任。因此，沉默权本身不是医治刑讯逼供的灵丹妙药。要使沉默权制度真正起到抑制刑讯逼供的作用，就必须对其进行充分的完善，建立配套的机制，弥补存在的漏洞。
司法所追求的不仅是公正的实现，更需要以一种看得见的程序正义的方式来实现。且不说罪犯也理应有自己的人身权利，在法院没有最终定罪之前，任何犯罪嫌疑人都无法认定为案件真凶，那么，他们保持沉默的权利，就不应该受到非法侵害。倘若这样近在咫尺的司法秩序都不能够得到遵守，那么那些“永恒的正义”便注定只能成为正义的乌托邦。需要注意的是，美国人之所以能够接受“米兰达警告”，能够忍受米兰达规则所带来的副作用，正是因为他们认为，法律首先需要钳制的应该是公权力，其次才是危及社会的犯罪分子。公权力一旦脱缰，其对社会的危害远甚于个人犯罪。放过真凶，不过是让正义迟到；而动用公权机器滥杀、错杀无辜，则直接让正义变形乃至贬值。公权力之所以为“公”，不仅是一种身份的表征，更在于他们理应对公平正义进行不懈追逐。倘若偏离航向、滥用权力维护所谓“永恒的正义”，就极可能将一些守法公民的合法权利也推入罪恶的深渊。届时，即使它维护了一百次正义，也无法抵销一次不义带给人们的伤害。
5．在一些重大的恐怖性犯罪、有组织性犯罪的案件中，沉默权也往往会被这些“职业罪犯”所滥用，从而使其逃避法律的惩罚。
沉默权制度的弊端是客观存在的，对此我们应该有足够的认识，以防止它的消极影响。
三、对沉默权制度的限制
随着沉默权制度普遍适用，其固有的弊端日益凸显，于是，一些国家纷纷采取了对沉默权的限制措施。而首先限制沉默权并采用限制力度较大的国家恰恰是沉默权的发源国以及最强化沉默权实施的国家，从而使得沉默权制度发生了一些变化。
1．美国对沉默权的限制。20世纪70年代以来，美国对沉默权先后通过若干判例和规定进行限制。首先，法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时，态度较以前趋向宽松。表现为对“米兰达规则”出于质疑目的的例外。这一规则确立于1971年的哈里斯诉纽约州一案。美国联邦最高法院中多数派意见认为，为质疑被告人作为证人的可信而采用的未宣读米兰达忠告的情况下获得的陈述并不违反“米兰达规则”，因为，米兰达诉亚利桑那州一案中的陈述是用来证明被告人有罪的，不是用来质疑证人诚实性的。在1990年的詹姆斯诉伊利诺斯州一案中，最高法院再次强调这一点，它不允许把执法人员违反“米兰达规则”获得的被告人陈述用于对被告方其他证人的质疑。在哈里斯诉纽约州一案中，美国最高法院还裁定，如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的，那么他虽然不能直接用作证明被告人有罪的证据，但是可以用作对被告人在法庭上做出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。
其次，对于美国宪法第五修正案规定的“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”中的“证人”的解释，法官倾向于狭义，即仅指证言而不包括物证。也就是说，对于警方违反“米兰达规则”而获得的被告人的供述不能采用，但由此获得的物证则有可能获准采用。因为后者属于宪法第四修正案规范的行为。
再次，警方对于犯罪嫌疑人进行抽血和提取指纹等活动也不必遵循“米兰达规则”，而可以适用搜查的规则，即只要有正当理由并办理了一定的手续就可以强制执行，而不必事前征得嫌疑人的同意。
最后，法院的判决还确立了适用“米兰达规则”的例外情况。这包括：最终或必然发现的例外；善意的例外；独立来源的例外；因果联系削弱的例外等。其中，最重要的是基于公共安全的例外和基于紧急情况的例外。这两种例外，源于1984年的纽约州诉夸尔斯（New York v．Quarles）一案。该持枪强奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓获后，警察在没有向其宣读“米兰达规则”的情况下，就问他“枪在哪里”，随后，警察据其指点在超市的一个空纸箱内找到手枪。嫌疑人遂供认了自己的罪行。但在法庭上，辩护律师指责警察没有在讯问前告知嫌疑人有权保持沉默，违反了“米兰达规则”，因此要求法庭排除“毒树之果”。审判法官接受了辩护人的意见，宣布找到的手枪和被告人的有罪供述都不能作为证据被采用。对此裁定，公诉方不服，一直上诉到美国最高法院。最高法院推翻了原裁定，确认警察在“紧急状态”下，或者出于“公共安全”的考虑或要求，可以不遵守“米兰达规则”。[7]（P16）
上世纪末本世纪初，美国迪克森诉合众国（Dick-son v．United States）一案，则引发了人们对沉默权的进一步关注。该案中，迪克森被指控犯有抢劫银行等罪行。辩护律师以联邦调查局特工人员没有在审讯前告知迪克森有权保持沉默为由，要求法院排除被告人的有罪供述。联邦地方法院支持了辩护方的请求。公诉方上诉后，联邦第四巡回法院推翻了地区法院的裁定，理由是该案的具体情况可以表明，迪克森的供述是自愿做出的，而根据国会《1968年综合犯罪法》规定，采用被告人供述的标准是自愿性原则，告知沉默权并不是必须遵守的规则。辩护方不服，又将官司打到最高法院。最高法院经调卷并听取双方的意见，9名大法官于2000年6月26日，以7比2的票数否定了联邦第四巡回区上诉法院的裁定。该案虽然在表面上维护了“米兰达规则”，但同时也使人们进一步看到，即使在美国的法律和司法实践中，“米兰达规则”也不是人们一致接受的原则，也有相当强烈的反对意见。
2．英国对沉默权的限制。在英国，对于沉默权限制的讨论，最早开始于20世纪70年代。在当时，面对具有现代化特征的暴力犯罪、黑社会犯罪、恐怖主义犯罪及各种智能犯罪，越来越多的英国法官对普通法中有关保障沉默权的规则感到不满，认为这一规则实际上使得被告人受到了不适当的偏袒，尤其是被许多职业犯罪加以利用，以逃脱法律的制裁。在这种情况下，英国刑事法修改委员会在1971年提出的一项报告中建议：如果被告人在警察提问时不回答警察的提问，而警察所提的问题又是被告在法庭辩护时所依据的事实，那么对当初被告的沉默，法庭可以做出对他不利的推断；如果被告在审判过程中拒绝作证，也应当对此做出对被告不利的推断。但是，这一建议提出后，遭到了广泛的批评。反对者认为，这一原则是对无罪推定原则的违背，也是对控诉方举证责任的弱化，标志着证明责任在向被告方转移，所以这个建议没有在英国得到立即的采纳。到1982年，英国刑事法修改委员会再次建议：（1）受到警察询问的被告人，如果没有提及他在审判中为己辩护的事实，法庭可以在决定争议时，做出适当的推论，沉默应被视为不利被告证据的事实；（2）对被告人享有沉默权的告知应被废除，代之以提醒被告人——如果你不提及打算在以后的审判中用来为自己辩护的事实，这可能会对你产生不利的影响；（3）被告人不经过宣誓提供证言的权利应当废除，应当要求被告人在进行口头宣誓后提供证据；被告人可以拒绝这样做，但法官和陪审团对此可以做出适当的推论，此拒绝行为也应被视为对被告人不利的证据的事实。但是由于该建议对沉默权的限制力度过大，它在以后的几年内未能得到完全的采纳。只是在1987年，英国才颁布了一部《刑事审判法》，按照该法第2条的规定，在反严重欺诈办公室的官员调查欺诈案件的过程中，接受询问的犯罪嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪并可被判处短期监禁刑。再之后，由于北爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧，暴力案件频发，英国朝野上下出现了强烈要求打击上述犯罪的呼声，而沉默权作为被告人享有的一项重要权利，就首当其冲地成了人们批评的对象。鉴于此，英国政府于是决定采纳上述刑事法修改委员会的建议，与1988年通过了《刑事证据法令》，对于沉默权予以限制，但这些规定仅仅适用于英国北爱尔兰地区的恐怖主义犯罪。
能否从审判前被告人保持沉默中得出其不利的结论，以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。尽管对沉默权应予以限制尚存较大的争议，英国议会还是于1994年11月通过了《刑事审判与公共秩序法》，把前述有关北爱尔兰的规定适用与不列颠本土，对沉默权规则进行了较大的改革。该法第34～37条规定了四种情形，当被告人在侦查和审判中毫无理由地保持沉默时，法官和陪审团可以据此对其做不利推定。这四种情形是：（1）被告方使用所谓的“伏兵辩护”，即在调查阶段，犯罪嫌疑人在警察或其他负有调查与检控职责的官员讯问时不告诉他们某一个被合理地要求应当提及的事实，而在法庭审判阶段，被告方却在法庭辩护时又将这一事实作为辩护理由；（2）如果被告人在法庭审判并经法院传唤让其辩护作证时，无正当理由不作证或不回答法庭提出的问题；（3）当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品或痕迹，而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时；（4）对于明显的嫌疑事实，如嫌疑人在案件发生时或案发相近时出现于现场，并因此而被逮捕，如果嫌疑人对当时在场的原因未能做出解释时。需要注意的是，英国法律为切实保障被告人的沉默权，曾长期禁止起诉方在法庭上就被告人的沉默态度做出不利于被告人的评论，也不允许法官和陪审团在审判中因为被告人保持沉默而做出不利于其的推断。《刑事审判与公共秩序法》打破了这样一种既定的格局，含蓄地要求被告人针对指控就自己的某些行为做出说明。如果一味保持沉默，拒绝解释，那么则可能承担不利于自己的后果。
根据英国内政部研究与统计局的跟踪调查，英国这部《刑事审判与公共秩序法》出台后，对于英国的沉默权制度产生了重要的影响。1997年12月公布的首期调查结果表明，在警察询问期间行使沉默权的嫌疑人（包括完全沉默和对部分问题拒绝回答两种情况），较之于该法实施以前大为减少了；而与此相反的是，受到严重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人较之于其他的被追诉者，行使沉默权的频率反而更高。这就是说，该法的通过，一方面使一般刑事犯罪的被追诉者由于惧怕受到“不适当的推断”而减少了沉默权的行使；另一方面，对于受到严重犯罪指控的被追诉者为了保护自己的利益或者出于对这种限制的本能排斥，却较多的行使了沉默权。因此，1998年9月，英国为了更加有效地侦破和惩罚恐怖犯罪，又通过了《刑事审判〈恐怖与密谋〉法》，对于恐怖案件中的沉默权问题做了进一步的限制。1998年，英国通过了《人权法》，该法把《欧洲人权公约》有关规定引入英国国内法，可以由法院在判决中直接引用。这样英国对沉默权的限制将会面临着一次挑战；同时，尽管从总体上看，英国在限制沉默权方面进行了大刀阔斧的改动，限制沉默权的规定并没有完全否定被告人所享有的沉默权，也绝非强迫被告人做出某一陈述或供述，而是要求他在法定的特殊情况下负有一定的解释和说明的义务；被告人即使没有或者拒绝履行这些义务，法庭或者陪审团也不能以此作为对被告人定罪的唯一根据。这是限制沉默权的性质。
3．其他国家对沉默权的限制。在爱尔兰，1922年《特别权利法》对于恐怖犯罪的嫌疑人的权利（包括沉默权）做了限制；1931年通过宪法修正案的形式确定了在押嫌疑人在特定情形下的如实回答义务；为了落实宪法原则，1939年的《国事罪法》又做了相关规定。为了对付日趋严重的恐怖犯罪和毒品犯罪，1984年12月6日通过的爱尔兰《刑事审判法》，对沉默权规定进行了全面修改。该法规定：不论嫌疑人是否被逮捕，对其人身、衣服或其持有品上黏附的物品或痕迹，或者对其为什么在特定的时间出现在特定的地点，没有在警察询问过程中做出解释的，法院可以做出不利于他的结论；同时，凡无正当理由没有或拒绝向警察提供如何获得火药或弹药的信息，以犯罪论处，可判处罚金或监禁。这对英国限制沉默权的立法也产生了影响。
在日本，二战后受美国影响，日本在宪法中对沉默权予以了肯定，而且，战后新的刑事诉讼法规定了彻底的沉默权制度，废除了“审问被告人的程序”，将“质问被告人”置于证据调查结束之后。因而造成日本检察机关和警察机关的不便和不满。在警、检双方的要求下，1953年，日本对其1949年1月1日起实施的刑事诉讼法第198条第2款得规定由“进行前项调查时，应预先告知嫌疑人，得拒绝供述之意旨”，修改为：“进行前项调查时，应预先告知嫌疑人，无必要违反自己意思而为供述之意旨”。对于审判阶段，该法291条2项规定：“审判长在起诉书宣读完毕后，应告知被告人得始终保持沉默，得对各项质问拒绝陈述，并告知其他在法院规则中所规定的旨在保护被告人权利的必要事项，然后给予被告人及辩护人关于被告案件的陈述机会”。
在法国，原刑事诉讼法第114条规定：“被控告人初次出庭时，预审审判官应该查明他的身份，使他明确知道指控他的每一罪行，还要告知他有不供述的自由。这一告知应当记明于笔录”。[12]（P39）但是经1993年8月24日修订的法国刑事诉讼法第116条规定：“在第一次讯问时，预审法官应查明被审查人的身份，公开告知他因之而受审查的每一事实，以及这些行为的法律性质。这些事实及其法律性质的告知应载入笔录”[12]（P387）。有关沉默权的规定有以前的绝对向着相对转化。
在加拿大，1993年修订的《证据法》第5条第1款规定：“证人不得以回答可能致罪……为由拒绝回答提问。”第2款又补充规定：“如果证人以可能致其有罪……为由拒绝回答问题，而且若非根据本法……该证人本应被免予回答提问，那么即使此人依据本法……被强迫回答，其回答亦不得在此后的任何形式审判或其他刑事程序中被使用或采纳为于其不利的证据，除非他被控在此作证中犯有伪证罪”。该证据法的“判例注释”也明确指出：“本条规定废除了普通法上的拒绝自证有罪的权利……”。[12]（P1233－1234）该规定婉转表达的实际意思是：包括犯罪嫌疑人在内的任何“证人”都不能以沉默权为由拒绝回答问题，至于回答是否能作证据使用，需根据案件的具体情况而定——尽管其回答一般不能在审判中用作证据。显然，这一规定大有挑战沉默权制度之势。
在新加坡，1976年通过了《刑事诉讼修改法》（1977年月日生效），废除了原来对于嫌疑人的两次警告程序，只要求警察在正式指控时或正式通知嫌疑人他可能受到起诉时提出沉默权警告以及告诉嫌疑人行使沉默权的不利后果；同时，该法还废除了被告人不经宣誓向法庭进行陈述的权利，赋予了法院就被告人拒绝作证做出不利推论的权利，规定法官在确认控方案件“表面上成立”时应当要求被告人进行辩护，同时警告被告人拒绝作证的不利后果。
沉默权制度的变革是注重程序正义的英美法系和注重实体正义的大陆法系相互作用的结果。早期，在英美法系国家认为，程序价值独立于判决结果，只有当程序价值得到保障，那些利益受到直接程序结果直接影响的人才能被视为受到了基本公正的对待，经过这样的法律程序所得出的实体结果才能够被视为是公正的。这种纯粹的程序正义随着时代的发展在实践中导致极端，英美国家重新审视沉默权的价值，通过对沉默权的限制性规定，力图在保障被告人、犯罪嫌疑人的人权和惩罚犯罪，维护社会公益这两方面寻求平衡。任何权利都是相对的，倘不加以一定程度的限制，都会产生滥用的可能，沉默权也一样。它既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的“人权”，有时也会被一些有组织犯罪和重大案件的罪犯所利用，从而使他们逃避侦查与起诉，得不到应有的处罚，这对被害方和社会整体利益来看，也是不公平的。从这个意义上讲，对沉默权予以一定程度上的限制实际上是反映了对犯罪嫌疑人、被告人予以保障和有效地打击犯罪之间的协调是一种价值均衡的结果。所以，以英国为代表的部分国家对于沉默权的态度，从最初的不承认，到对后来肯定，再到现在的限制，正好走过了一个“否定之否定”的过程，反映了这些国家在此问题上的反思和斟酌，代表了沉默权的发展趋势。
四、我国应考虑的与沉默权相关的几个问题
（一）从实际出发，寻求打击犯罪和保障人权的平衡点
刑事诉讼的价值取向包括打击犯罪和保护人权两个方面，通常，在二者不能兼顾的情况下，立法者便会权衡利弊，做出选择。但是，也应该看到，“打击犯罪与保障公民权利”也非完全对立的。因此，如何有效地寻找“打击犯罪与保障公民权利”二者的结合点，使之最大限度地保持平衡乃刑事诉讼法的关键。形式上，沉默权所追求的根本价值取向是保障公民的权利，但如同不适当地强调打击犯罪不利于沉默权的保障一样，若一味地重视沉默权势必也将有碍于对犯罪的打击。
应该认识到，对沉默权的取舍、限定、程度的把握以及实现的方式、步骤等的法律规定是与各国的历史发展、传统文化、经济状况、民主法治的进程、公民整体素质和法律意识等一系列具体情况分不开的。不顾国际趋势一意孤行固然不妥，但脱离国情盲目地照搬，从一个极端走向另一个极端的做法也不可取。在沉默权的取舍上，我们应处理好借鉴与移植的关系。也就是说，对于沉默权，我们的立足点应该是借鉴而不是照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。非洲国家借鉴西方国家刑法监禁刑的结果就曾出现过这样的情况：监禁本是西方国家处置罪犯的最好方式，但被用在非洲社会后，却失去了西方人认同的耻辱含义。由于监狱生活环境相对优越，并可学习手艺，而且罪犯在监外从事筑路等劳动在当地通常被认为是社会健壮男性值得骄傲的事情，故罪犯往往引以为豪。据说有人为此故意去犯罪，有的家长甚至教唆自己的儿子去犯罪。这使得监禁刑在非洲社会常常背离监禁本身和借鉴该制度的初衷。[13]（P358）对此，我们应引以为戒。
（二）沉默权是无罪推定原则的固有内涵
“无罪推定”作为现代刑事诉讼的一项基本原则，对刑事诉讼基本人权的保障发挥着重要的作用。它最早起源于1764年意大利著名法学家贝卡利亚所著的《论犯罪与刑罚》一书。1789年，法国的《人权宣言》规定，“任何人在未被宣告为犯罪之前应被推定为无罪”，这是无罪推定原则在法律上的首次确认。之后，这一原则在《世界人权宣言》、《公民权利及政治权利国际公约》等一系列国际法律文件中得到确认。一般而言，“无罪推定”原则的完整含义包括四层：（1）在诉讼地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被正式地定罪之前应处于无罪的诉讼地位；（2）在举证责任上，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，这表现为在公诉案件中由公诉人，在自诉案件中由自诉人承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担任何证明自己有罪或者无罪的责任；（3）在诉讼权利上，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权等在内的一系列广泛的诉讼权利；（4）“罪疑，有利于被告人”，“疑罪从无”，“疑罚从轻”，当案件发生疑难时，应做有利于被追诉一方的解释。所以，从这个意义上，“无罪推定”原则包含了沉默权的精神，或者说，沉默权制度是“无罪推定”原则的派生内容之一，或者说是“无罪推定”原则的直接体现。因此，只有在法律正式确立了“无罪推定”原则的前提下，沉默权才能有实际意义。
（三）应删除现行法律中“如实回答”的义务规定
我国《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这意味着立法对刑事被追诉者强加了如实回答的义务。对于沉默权与我国对犯罪嫌疑人强制的“如实回答”的义务两者之间的关系问题，很多学者都有过研究和讨论。主要争议点在于两者是否完全背道而驰。持非矛盾观点者认为，立法对于刑事被追诉者“如实回答”义务的规定只是一种宣言式的法律忠告，并没有具体的措施实施，即没有对被追诉者非如实回答应承担的法律责任进行规定，从而缺乏实质意义。而认为二者对立的观点则认为，虽然法律没有直接对非如实回答的法律后果进行规定，但依照“坦白从宽，抗拒从严”的政策，以及我国刑法大幅度的法定刑范围，加之我国所实施的自由心证的裁判主义，法官对于被追诉者非如实供述的情节会以“酌定情节”在量刑时予以考虑，因此在实质上被追诉者违反“如实回答”的义务是要承担不利后果的。[14]
应该说，上述法律强调的是，对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人应当“如实”回答，而不是“应当回答”，这就意味着，犯罪嫌疑人似乎享有选择回答与否的权利，但其一旦行使了回答的权利，接踵而来的便是负有“如实”回答的义务。不管我国法律对“如实回答”的义务是否规定了惩罚措施，但“如实回答”的义务要求，不仅容易误导侦查人员强求犯罪嫌疑人的口供，而且事实上也为讯问权的滥用提供了充实的法律依据。一方面口供的作用。首先在于通过口供引导侦查机关发现新的证据线索，进而发现新的事实；其次，通过口供司法机关可以印证其他证据，从而确认案件事实。口供的这种特殊作用，导致了实践中对口供的过于倚重，而“如实回答”的法律规定，则无异于为司法人员提取口供提供了法律依据。立法与实践的相互作用，加大了司法人员对口供的依赖。另一方面，虽然我国法律禁止刑讯逼供，但是实践中，口供的特殊作用和价值，又使司法人员不惜铤而走险，通过刑讯的捷径来获取证据，导致被告人的人权遭到摧残，冤错案件接二连三。从一定意义上说，“如实回答”义务的强加反而成了警方进行刑讯逼供的手段。笔者并不主张犯罪嫌疑人，被告人不应该“如实回答”司法人员的讯问，只是认为，我们更应该关注的是犯罪嫌疑人，被告人的“如实回答”应当是基于自愿基础之上，而非强迫性的，而我国对于“如实回答”的自愿性缺乏有效的保障机制和法律措施，因此，若我国对这种“如实回答”不能建立在公平，自愿基础上，没有如同他国确立相应的法律配套措施，则应基于人权的保障，去除犯罪嫌疑人，被告人“如实供述”义务。
（四）对于沉默权与禁止刑讯逼供的权衡
如果规定了沉默权，就意味着控方证明犯罪的难度加大，而在我国现行条件下，即使控方投入更大的资源，花费更大的气力来证明犯罪，但受整个社会各个方面因素的制约，其最终的产出相对于现在没有沉默权的情况而言，肯定要差得多。仅就现阶段我国司法实践的情况看，在许多地方辩护权尚得不到接受，再要求容忍沉默权，谈何容易。沉默权既是个证据规则，又是个诉讼程序，更是个宪政制度。因此，贸然地规定沉默权，并非简单地引发犯罪率上升，社会治安不稳定的问题。笔者以为，相对于沉默权而言，现今刑事诉讼中更为现实和更为严重的问题恐怕是那些违反人道甚至人性却与沉默权密切相关的刑讯逼供问题。沉默权制度固然好，理论上也是可行的，但其在一国的实施需要具备一定的氛围和条件。与其不顾客观条件而一味地舍近求远去追求所谓的“沉默权”的理想，不如舍远求近来解决现实那些更严重、更具价值的刑讯逼供及其与其相关的问题。这些涉及与刑讯逼供相关的制度和机制问题至少应该包括：讯问犯罪嫌疑人辩护人在场的制度，保证讯问全程录像和录音的制度，刑讯证据的排除规则，排除合理怀疑的证明标准等。通过对刑讯逼供问题的解决，为沉默权的实施奠定基础，创造条件。从个意义上讲，笔者以为，沉默权制度在我国应该缓行。
注释:
[1]孙长永．沉默权制度研究[M]．北京：法律出版社，2001．
[2]Mark Berger．Taking the Fifth，D，C，Heath and Company，1980，17．
[3]Levy，supra note 5，at276．
[4]Levy，supra note 5，at285．
[5]Gregory W，O`Reilly：England Limits The Right To Silence And Moves Towards An Inquisitorial System of Justice，The Journal Of Criminal LawAnd Criminology，Vol，85，No，2，1994，418．
[6]刘卫政，司徒颖怡．疏漏的天网[M]．北京：中国社会科学出版社，2000．
[7][美]乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全[M]．何家弘等译．北京：中国人民公安大学出版社，1993．
[8]Riderick Munday：《Inferences from Silence and European Human Rights Law》，Crim．L．R（1996），384．
[9][德]黑格尔．法哲学原理[M]．北京：商务印书馆，1961．
[10]陈光中．刑事诉讼修正全书[M]．北京：中国检察出版社，1997．
[11]孙长永．侦查程序与人权[M]．北京：中国方正出版社，2000．
[12]方蔼如译．法国刑事诉讼法典[M]．北京：法律出版社，1987．
[13]夏新华．法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．
[14]刘根菊．在我国确立沉默权原则几个问题之研讨[J]．中国法学，2000，2