以公司担保债权人的审查义务为中心(2)

三、公司担保债权人履行审查义务的标准
（一）形式审查标准的共识选择
关于担保债权人对担保公司之相关文件履行审查义务的标准，存在实质审查和形式审查两种截然不同的对立观点。无论学界还是实务界，绝大多数人赞成形式审查标准，[5]纵观赞成形式审查标准的理由，包括以下几个方面：其一，适当履行原则因素。担保债权人在审查董事会或股东会、股东大会的决议以及其他书面材料时，仅对文件的真实性与合法性进行合理审慎的外观审查即可视为适当履行了义务，而不是要求审查人对外观之外的内容进行超越普通商事交易习惯和普通审查技能的审查；其二，交易成本因素。若是要求公司担保债权人对公司相关决议以及其他法律文件的真实性与合法性进行实质性审查，就会不适当地加大担保合同的交易成本，与商事交易的简便快捷发展趋势相悖；其三，信息不对称因素。在公司的实际运营过程中，公司经营管理者常常不愿详细、真实、全部地披露相关信息，使公司债权人无法充分利用公司的现有信息而处于劣势。因此，实质审查标准虽然有利于保护中小股东等利益群体的利益，但很可能会超出担保债权人的固有审查能力，这对担保债权人而言是一种不符合商事交易现实环境的苛求。然而，值得注意和探讨的是，在赞成形式审查标准的诸多研究者中，却对形式审查的内涵理解存在着严重的分歧，即对形式审查的具体标准问题还存在理解和认识上的分歧。
（二）形式审查标准之辨——“名”同“实”异的形式审查标准之透析
关于对担保债权人履行审查义务的判断标准，研究者的主流看法是形式审查标准。但是，在“形式审查标准”的“名”同之下却存在几种本质上不同的看法，因此，究竟什么是“形式审查标准”，在司法实践中却值得进一步探讨和研究。针对这一问题的研究成果，存在以下三种代表性观点：第一种观点认为，“仅对决议文件的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可……形式审查不是不审查，更不能只审查担保决议中的公司章程或法定代表人个人名章之真伪，而要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。审查的对象不仅包括决议内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况（如赞同、否决、弃权），还包括股东或者董事签名的真实性等方面。”[6]第二种观点认为，“作为形式审查标准的基本要求，银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可，但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。”[7]第三种观点认为，“这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查，尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务，但未发现公司章程的虚假或无效事实，则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。”[8]
上述观点的差异可以从两个方面来进行具体的比较。从审查的直接对象来看，是针对公司章程、决议文件，还是包括决议的表决程序、签章等？从审查的目的来看，是判断公司章程、决议文件的形式真实性，还是包括决议程序的违法抑或签章的实际真伪？在实际操作过程中，这两个方面存在着密切的相关性。审查的目的决定了审查对象的范围，审查的直接对象决定了审查目的是否能够达到。因此，我们可以从以上两个方面对公司担保债权人的形式审查标准进行进一步的具体界定。
（三）形式审查标准的具体界定
1.审查的直接对象。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定，公司担保债权人应当审核的直接对象包括：（1）担保公司的章程。审查的关注点是公司的章程关于对外担保的决定主体、决定程序和担保限额的规定。（2）董事会或者股东会、股东大会的决议。审查的关注点是决议形式上的完备性，即决议的内容是否与担保相符，决议的作出主体是否与公司公示的董事、股东相符等。（3）担保的对象。审查的关注点在于担保的对象是否为公司的股东或实际控制人，或者是一般的商事主体。这两类的决定主体是不同的，若担保的对象股东或实际控制人，则应该由股东会或股东大会作出决议。关于公司的股东或实际控制人的确认问题，应以公司的股东名册、登记资料、委托持股协议、信托持股协议、表决权委托协议、经营管理委托协议等相关文件为准，因为担保债权人掌握的信息有限，没有能力对纷繁复杂的法律文件的内容进行全面、真实的审查。（4）担保公司的性质。审查的关注点是作出担保的公司是否为上市公司，因为若是上市公司，则担保债权人应该根据《公司法》第122条的规定，审查担保金额与公司总资产的关系。在实务操作中，人们对“公司资产总额”的计算时间点存在不同的理解。一是将其理解为股东大会对担保作出决议时公司的实际资产总额；二是理解为上年度经审计确认的公司资产总额；三是最近一期经审计确认的公司资产总额。相比较而言，从第122条控制风险的立法目的以及交易效率的角度来看，采用第三种理解较为合理。
2.审查的判断目的。审查的目的是判断以上公司文件和证明资料形式上的合法性。即通过以上文件和资料的审查，判断公司担保的作出主体、决议程序和担保限额在形式上是否符合《公司法》第16条、105条、122条的规定。至于相关行为主体的实际真伪，担保决议的非记载的形成程序是否违法，以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假，此非普通担保债权人的审查能力所能及的。概而言之，倘若公司担保债权人对担保公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查，没有发现决议文件虚假或者其他违法事实，则担保债权人据此与担保公司签署的担保合同应视为有效。
笔者进一步认为，只要担保债权人尽了上述形式上的审查义务，即使在担保合同签署后，股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院依法撤销或确认无效，也不影响担保公司理应承担的全部责任。[9]这种认识和处理结果，既符合2005年立法机关对公司担保规定的修订意旨，又同时防范担保公司出于道德风险而规避担保合同的法律效力，或者故意放纵公司内部治理而牟取不当利益。当然，如果担保债权人明知或应知担保公司的董事会或者股东会、股东大会担保决议在内容或程序上存在法律瑕疵，仍执意与其签订担保合同，从而致使担保合同无效，则担保债权人与担保公司应对担保合同的无效承担相应的法律责任。
（四）担保事项在公司章程中缺失情形下的审查义务之确认
根据《公司法》第16条的规定，担保债权人签署担保合同时，必须按照担保公司的章程对担保事项的规定，索取相应的公司决议文件。但是在公司的实际设立过程中，由于《公司法》第25条、82条并没有把担保事项作为公司章程的必要记载事项，并且许多登记机关提供的章程范本中也不涉及担保的规定，因此发起人在制订章程时容易忽略担保事项。那么，在公司章程中担保事项缺失的情形之下，如何界定担保债权人的审查义务？对此，笔者认为，《公司法》第16条作为对担保事项的强制性规定，担保债权人在此情形之下应积极索取公司股东会或者股东大会的关于该担保事项的决议。理由如下：首先，对非以担保为营业的普通公司而言，公司对外担保属于特殊的经营行为，担保行为创设的债务对公司及其股东蕴涵着巨大风险。担保债权人索要股东会或者股东大会的决议有助于尊重广大股东的知情权与决定权，符合《公司法》第16条的立法目的和价值取向。其次，我国《公司法》选择了“股东会中心主义”的治理模式，按照“股东会中心主义”的立法价值取向，除非法律、公司章程、股东会或者股东大会另有授权，董事会的权力应局限于公司的正常经营活动范围内，其他权力均由股东会或者股东大会享有。因此，在公司章程对担保事项没有明确规定的情形之下，担保债权人的审查义务是按照形式审查标准，对担保公司股东会或者股东大会关于此担保决议进行审查。
四、公司担保债权人违反审查义务的法律责任
违反前述审查义务而导致担保合同全部无效或部分无效时，如何确认有关当事人的法律责任，《公司法》虽未明确规定，但其本身亦属于合同的范畴，除其特殊性外，自应适用合同无效情形的一般规则。对于此类无效担保合同或者担保合同的无效部分，可以依据《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条、第8条的规定来处理。在担保合同仅因公司担保债权人违反审查义务被确认无效的情形之下，公司担保债权人、债务人、担保公司应当根据其过错各自承担相应的民事责任，但担保公司承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在担保合同因主合同无效而导致无效的情形之下，公司担保债权人、债务人、担保公司亦应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在这种情形下，公司担保债权人的过错范围既包括在签订主合同时的过错，也包括在签订担保合同时违反审查义务的过错。但是，对担保公司而言，其无过错则不承担民事责任，有过错则承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
注释:
[1]甘培忠：“公司法第十六条的法义情景解析”，载《法制日报》2008年2月17日第6版。
[2]王保树：“从法条的公司法到实践的公司法”，载《法学研究》2006年第6期。
[3]胡光宝主编：《〈中华人民共和国公司法〉释义及适用指南》，群众出版社2005年版，第84、475页。
[4]同注[1]。
[5]刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第106-107页；曹士兵：“我国新公司法关于公司担保能力的评述——重温最高人民法院‘中福实业担保案’”，载《法律适用》2006年第6期；赵图雅：“公司对外担保制度解析”，载《经济视角》2009年第7期。
[6]刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第107页。
[7]徐海燕：“公司法定代表人越权签署的担保合同的效力”，载《法学》2007年第9期。
[8]赵图雅：“公司对外担保制度解析”，载《经济视角》2009年第7期。
[9]关于在担保合同签署后，董事会或者股东会、股东大会决议被人民法院依法撤销或确认无效的情形之下，担保合同的效力问题，在司法实践中存在两种不同的看法。一种观点认为，在此情形下，由于公司担保的意思表示不真实，担保合同失去了存在的现实效力基础，担保合同应视为无效。另一种观点则认为，根据商事交易中的外观主义原则和禁反言原则，担保债权人也尽了必要的审查义务，担保合同应视为有效。笔者倾向于后一种观点，并认为，此情形之下担保债权人没有过错，就担保公司最终承担的责任来看，无论合同是否有效，并不能减少或者免除其应承担的责任份额，即全部责任，只是担责任的性质有所不同而已。