侵权救济、救济成本与法律制度的性质
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许明月1由 分享
【摘要】本文将侵权作为一种社会现象来认识，认为对侵权现象的法律控制需要综合运用各种不同的法律手段。由于救济成本的制约，民事侵权制度的作用是有限的，必须辅之以其他法律手段。对于经济领域中侵权现象的控制，民法、经济法都可以发挥有效的作用，但二者都具有局限性。只有其共同作用，才能达到良好的控制效果。
【正文】
侵权是一种社会现象，这种社会现象的控制需要运用不同法律手段。民法对侵权现象的控制是通过民事侵权救济制度而实现的。民事侵权救济制度是建立在当事人意思自治基础之上的民事侵权控制手段，其基本的逻辑径路是：在发生民事侵权事件后，由受害人与侵害人通过谈判解决侵权纠纷，同时，法律提供根据一方当事人请求即可发生的强制性纠纷解决机制，在当事人通过谈判不能达成协议时，任何一方可以请求第三方按照特定的程序解决纠纷。无论是当事人之间的谈判，还是第三方应当事人请求而介入民事侵权纠纷的解决，其结果都是在确定侵权构成的情况下，使侵害者一方承担不利的后果。民事侵权制度正是通过这种民事侵权救济手段使侵害人承担不利后果而实现对侵权现象的控制的。在通常情况下，这种控制手段是有效的，但是，由于各种因素的影响，仅仅依靠这种手段，侵权现象显然不能得到有效的控制（即将侵权现象控制在一种理想的状态）。影响民事侵权救济制度发挥有效作用的因素很多，其中，救济成本是一个重要因素。本文试图揭示救济成本如何影响民事侵权控制手段发挥有效作用，并以此说明，在民法侵权制度之外，建立带有强制性，具有管理、预防、控制功能的其他性质的侵权控制法（包括经济法）的必要性。
一、权利侵害、交易成本与侵权救济的一般途径
法律直接界定的权利和契约界定的权利，都有可能受到权利人以外的其他人直接或间接的侵害。由于权利的私的性质，在权利发生侵害时，公共机构一般采用不告不理的原则，听任侵权人与受害人通过交易对权利的侵害进行补救。此所谓交易，是指侵权人与受害人相互之间就如何处理已经发生的权利侵害事件而进行的谈判并最终达成解决侵权纠纷的协议的行为。只要交易的结果是双方自愿达成的，即便该结果对一方严重的不公，也没有必要要求交易双方重新进行谈判，达成新的协议。在这里，由于权利的可放弃性，法律的基本作用在于保证交易的自愿性，而非交易的公平性。例如，甲建造房屋，占据了乙享有使用权的一块土地，如果没有侵害其他人的合法利益，则这种侵权，完全可以由甲乙双方协商处理。协商的结果可能是：（1）甲撤除在乙的土地上建造的建筑，将侵占的土地退还给乙，并在这个前提下，再支付乙1000元的赔偿；（2）撤除建筑，将土地退还给乙，但不进行赔偿；（3）仅仅支付1000元的赔偿；（4）乙放弃自己的权利主张，听任甲占用这块土地，甚至将被占用土地的权利转移到甲的名下，不需要任何赔偿；等等。所有这些结果，尽管具有极大的差异性，但只要双方的协议是在自愿的基础上达成的，公共权力就没有必要强制甲要按照一定的标准给予乙充分、公平地补偿。但是，从另一方面来看，在发生侵权事件后，如果当事人一方不愿意接受某一补救方案，则无论该方案对不愿接受的一方多么公平，多么有利，他都有权利不接受，例如，在上述例子中，即便通过诉讼，乙最多只能取得1000元的赔偿，而甲提出愿意退出土地，另外给予乙20000元的赔偿，乙仍然可以不接受这样的侵权补救方案。尽管乙有些不理性，但在侵权确实发生的情况下，这仍然是他的权利。由此我们可以看出，在民事权利受到侵害的场合，如何对侵权进行补救，应当也由当事人通过交易来解决，在交易解决的前提下，法律的基本作用是保证交易的自愿性，当事人采取的补救方案，无论是多么不公，只要是自愿达成的，都应当是有效的；相反，不论它如何的公平，但只要是非自愿的，它都不应当是有效的。在这里，公平必须让位于自愿。法律的作用就在于如何保证双方的交易是真正在自愿基础上达成的交易。
在救济性交易中，当事人双方同样是追求自身利益最大化的经济人，任何一种救济方案都不能保证对于双方来说都是最优的。因此，至少从理论上说，没有任何一种方案能够保证必定为双方自愿地接受。因此。如果我们将侵权救济完全交给当事人自己，可能的结果便是，当事人就补救方案而进行的谈判可能会无止境地进行下去。如果双方就补救方案的选择而进行的谈判是没有成本的，不论最终的方案如何，也不论相关的谈判进行到什么时候，都是无关紧要的。问题是，当事人之间的任何一次交涉和谈判都意味着要发生一定精力、时间甚至金钱、财产的消耗。交易成本的存在，需要我们从法律的角度重新思考这个问题。
在考虑交易成本的情况下，除了保障交易的自愿性以外，法律应当考虑的另一个重要问题就是如何降低交易成本。但只要仍然是当事人自己处理问题，就不能直接以牺牲自愿性来降低交易成本。法律只能通过间接的手段对当事人之间的侵权补救交易进行调节和控制。影响交易成本的因素很多，但如果交易可以无休止的进行，就不可能有效地控制交易成本。因此，法律介入的最佳径路是创造一种机制，迫使当事人在不能以极低的交易成本达成补救协议时，尽快地结束交易，而采用其他方式寻求对权利侵害的补救。由于这种补救是基于双方当事人交易努力的失败的基础之上的，因而，只能借助当事人以外的第三方的力量。在法学者的眼中，法律上的救济往往不包括当事人双方通过交易解决民事权利的侵害，而仅仅包括各种借助第三方力量解决当事人之间纠纷的手段。
就民事权利受侵害后的救济而言，第三方力量的利用可以在不同程度上进行。首先，第三方力量的利用可以在当事人协议的基础上进行。在当事人协议的基础上引入第三方的力量，取决于当事人双方协议的结果，这种协议可能仅仅赋予第三方调停的权利，在第三方仅仅享有这种权利的情况下，最终的决定仍由双方当事人作出，第三方可以提供一个对双方来说都较为公平，能够为双方接受的方案，但这种方案不具有直接的约束力。民间调解就是在这种程度上利用第三方力量的。当事人也可以通过协议赋予第三方作出最终决定的权利，在双方不能达成协议的情况下，第三方可以以自己的名义作出决定，选择对双方都具有拘束力的处理方案，商事仲裁便是在这种程度上利用第三方的力量。协议基础上利用第三方力量，仍有赖于双方协议的达成，由于交易成本是双方承担的成本，受利益最大化的驱动，降低交易成本也是双方当事人的基本追求，因此，在双方当事人预期通过在这种程度上利用第三方力量能够以低于自行解决的交易成本解决纠纷时，他们总是倾向于达成相关的协议。
但是，由于第三方的能力、第三方处理问题的公正性等问题的存在，当事人双方对于第三方处理结果的预期可能存在较大的差异，因而，将争议交给第三方处理的协议可能很难达成。达成协议的难度越大，同时也意味着双方当事人协议由第三方处理问题的交易成本越高，由此可见，如果法律规定在民事权利受到侵害时，当事人只能通过双方直接的交易或协议确定的第三方处理，则争议处理的交易成本同样难以有效地控制。为了避免这个问题，法律应当提供一种由单方提起、双方必须接受的强制性利用第三方力量的最终解决机制，这种机制就是法律确认的特定案件的最终解决机制。为有效地控制纠纷解决的成本，这种机制必须是当事人一方可以发动的机制；它必须是最终的解决机制，它同时还应当是可以违背当事人一方的意愿作出强制性决定的机制；它作出决定必须按照固定的标准，且必须能够产生最终的效力。这种机制一般为法院的司法，但也可能是符合这些条件的其他机构的裁决行为。当任何一方当事人预期协议利用第三方的成本高于利用这种强制性机制的成本时，他便可能采用这种强制性的机制。
强制性纠纷解决机制的存在，使交易成本得到了有效的控制。因为，这种机制的存在实际上为当事人提供了有效的最大预期成本的参照标准。在信息充分、均衡的情况下，如果（1）一方当事人可以单方发动强制性纠纷解决机制；（2）强制性解决纠纷的第三方按照固定的标准（程序标准和实体标准）解决纠纷；（3）第三方的决定具有最终的不可能推翻的效力。那么，当事人就可以对纠纷解决的总成本作出合理的预期。当利用其他纠纷解决机制的成本高于利用强制性纠纷解决机制时，当事人会直接选择这种强制性的纠纷解决机制，只有在合理地预期利用其他方式解决纠纷的成本低于利用这种强制性机制时，当事人才会利用其他机制。因此，强制性纠纷解决机制的存在，不仅有效地控制了当事人自行交易解决民事权利侵害问题的交易成本，而且。也有效地控制了他们协议利用第三方力量解决问题的成本。
当事人对利用强制性纠纷解决机制解决民事权益纠纷的成本预期的准确性，在很大程度上受到信息充分程度的影响。如果当事人对强制性纠纷解决机制不知晓，就谈不上会利用这种机制。同样，如果当事人对其适用的实体标准不了解，那么，对强制性纠纷解决机制可能作出的决定就无法进行合理的预期，如果对其程序不了解，或不能全面、准确地了解，那么，对于利用这一机制可能发生的成本也就无法准确的预期。正因为如此，要有效地控制一个社会的纠纷解决成本，法制宣传以及一定规模的专业化的律师队伍是非常必要的。
如果不考虑信息问题，成本的有效控制在很大程度上就取决于强制性的纠纷解决机制在多大程度上符合前文提出的三个方面的条件。如果一方不能单方发起这种机制，或单方发起的条件限制过于严格，那么，就可能使协议解决纠纷的预期成本提高；同样，如果没有遵循固定的标准，当事人就无法准确地预期利用强制性机制的成本；如果强制性纠纷解决机制产生的结果不具有权威性和终局性，当事人就要将利用强制性机制以后可能发生的成本考虑进来，这也会大大提高当事人对纠纷解决成本的预期。因此，强制性纠纷解决机制要充分发挥作用，以上三个方面的条件必须得到严格的满足。也正因为如此，在各国民事诉讼立法中，都严格强调诉权不可剥夺原则、依法审判原则和司法最终解决原则。
二、侵权现象的复杂性与一般权利救济规则的局限
到此为止，我们一直是在一种典型的民事权利侵害模型框架下讨论其救济问题。这种典型的民事权利侵害具有这样一些基本的特点：（1）它在特定当事人间发生。它可以是一个人对一个人，也可以是一个人对多个人或多个人对一个人，甚至多个人对多个人；但不管怎样，当事人是可以确定的、特定的当事人。（2）救济的成本一收益的比较使权利人有动力去寻求救济。
然而，在实际生活中，民事权利的侵害还存在更复杂的情形，在这些情形，对于权利人来说，侵权人是不确定的，或发现侵权人的成本过高；或者，侵害行为对权利人造成的侵害远远低于权利人寻求救济的预期成本。在这种情况下，受侵害的权利人往往无法通过民事权利的一般救济渠道寻求救济，或通过一般救济渠道寻求救济使权利人得不偿失，因而权利人根本不愿意自己承担成本去寻求救济，但在另一方面，侵权人可能因侵权而获得的利益又相当的高，在这种情形，如果没有有效的控制机制，就会鼓励人们利用一般侵权救济机制的缺陷而采用隐蔽的或低标准分摊损害的方式实施侵权，并通过侵权而获得巨大的个人收益。在现代经济生活中，这种现象是极为普遍的。下面是两个典型的例子，实际生活中，类似的情况经常发生：
（1）甲是加工大米的企业，每年加工袋装大米1000吨，该企业加工的大米分50公斤、20公斤、10公斤和5公斤等标准包装销售，为获得更高的利润，厂家在包装时，每10公斤少装0．1公斤。每年按出厂袋装大米1000吨计算，仅就这一克扣而言，每年就可以净赚10吨大米的价钱，以每公斤3元计算，可净得30万元。而乙购买甲生产的大米，每购买10公斤，多支出的仅仅为0．3元。10公斤大米少0．1公斤，对于一般的消费者来说，往往不会察觉，即便发现，要求补偿的可能性也是极小的。因为，如果乙要求甲赔偿，即便坐公共汽车来回走一趟的费用就会远远超过0．3元。而且，更为重要的是，即使其获得了赔偿，其他成千上万的消费者受侵害的现象仍然会持续。
（2）A炼油厂生产各种类型的石油产品，在提炼石油的过程中，要排放大量的有毒烟尘。这些烟尘可能使整个城市的居民之人身和财产都受到侵害，但是，却不会有人愿意对其提起诉讼。对于所有的受害人来说，尽管感觉到自己呼吸的空气不再像以前那样干净，但是，它仍然是可以忍受的，如果按照一般的权利救济手段寻求救济，受害人也许可以获得赔偿，但是，他能够获得的往往根本不足以弥补其因协商或诉讼而消耗的成本。寻求救济的收益在扣除成本后可能是负数，主张权利者会受到更大的损失。
在例（1）中，每个购买该企业生产的大米的人，都为每100公斤大米多支付了1公斤的价钱，假设消费者平均每年购买了该企业i0公斤的大米，那么，受该企业侵害的消费者就有10万人，如果每一个消费者都按照普通的民事权利救济手段寻求救济，就可能发生10万次交易，如果平均每个交易发生的成本是i0元，其总交易成本将达到100万元。如果每一个消费者都不能就合理的赔偿与生产企业达成协议，则进一步的程序就是诉讼程序，由此，便可能引起成千上万的诉讼发生，其引起的总成本更可想而知。就例（2）来说，同样如此，假设受A企业影响的个人为10万人，如果按照一般的民事权利救济手段来进行救济，可能发生的交易成本更是惊人的。尤其值得注意的是，交易成本和寻求第三方解决纠纷的成本对于整个社会来说，是非生产性的，可以说，这些成本的消耗是不产生收益的。因为受害方即使获得了赔偿，也只能产生社会财富分配的结果，而不会导致社会财富的增长。而每一笔寻求赔偿而发生的交易成本和寻求第三方解决而发生的救济成本都可能使社会总财富减少，因此，通过一般的民事权利救济手段解决这些问题，对于社会来说，也是不可取的，没有效率的，甚至是有害的。
进一步分析以上两个例子，我们发现，在第一个例子中，通过一般的民事权利救济手段，尽管成本较大，但事实上是可能的，因为，在这里，消费者的数量虽然很多，但毕竟是明确的、可以确定的，而每一个消费者所受到的损失也是可计算的。而在第二个例子中，受害人的数量是不确定的，在炼油厂多大范围内居住的人将会受到侵害，每个人受到了何种程度的侵害，都无法确定。按照行政区划确定受害人人数也不科学，因为，非本市的人可能比本市的人居住得更靠近。从总体上说，越靠近炼油厂，受到的损害越大，但重受害人和轻受害人之间很难划定一个具体的界限。
由此我们可以看出，在上述这些情形（为了表述便利，下文将以上类型的侵权称为非典型侵权），一般的民事权利救济是没有效率的。这主要因为：
第一，对非典型侵权而言，一般民事权利救济不可能给予侵权人交易成本和第三方救济成本损失以充分的补偿，因而，不可能有效地激励受害人寻求救济。尽管法律可以规定，正式的诉讼费或仲裁费由侵权人承担，但一般的交涉、谈判、调解、仲裁或诉讼过程以及为准备进行程序而进行的内部战略谋划等行为对受害人精力、时间、人力和财物等方面的消耗不可能完全由侵权人充分补偿。例如，受害人召开讨论谋划救济战略的会议、聘请律师的交易成本（即便律师费可以补偿）、准备证据而与相关证人、鉴定人交涉的交易成本等等。就笔者所知，目前，还没有那一个国家的法律规定所有这些消耗都是可以获得补偿的。考虑到这些支出的不确定性以及确定某一具体案件中发生相关支出货币计量的困难，将来也不大可能有哪个国家的立法会作出这样的规定。从侵权人的角度来看，出于公平的考虑，立法者也不应当将受害人的所有的相关支出都规定由侵权人承担。因为很多支出完全是在受害人自己的控制下发生的。召开一次内部战略谋划会议，参加的人数、会场布置、会议服务消耗，是否聘请相关专家等等，都是由受害人自己决定的，这样的一次会议，如果用货币标准衡量，其消耗可能是几十元，也可能是几万元，如此大的差别，按照实际支出要求由侵权人承担也是不公平的。更进一步而言，所有这些支出从某种意义上说，并不是侵权人引起的，因而也没有理由要求完全由侵权人承担。因此，通过一般的民事救济，受害人不能获得充分的补偿可能就是十分普遍的现象。补偿不充分的普遍性决定，依赖受害人自己寻求救济，对侵权人的行为实施制裁并通过制裁实现对侵权现象的控制，往往不能产生良好的效果。
但从绝对意义上说，立法者并非绝对不可能让所有的损失由侵权人承担，尽管这样做可能使法律极不公正。然而，如果立法者制定了这样的规则，实际上，侵权人也极少有能力承担所有这些支出。在其没有能力承受如此巨大的成本时，至少有部分的受害人是不能充分得到补偿的。
第二，对非典型侵权而言，鼓励所有受害人采取一般权利救济手段进行救济，会导致过高的社会成本，因而，也不符合公共利益。在非典型侵权场合，众多的受害人受到一定程度的损害，如果鼓励每一个当事人都按照一般民事权利救济手段寻求救济，每一案件中双方当事人救济过程中发生的总支出的总和，会远远超过权利本身的总价值。需要重申的是，救济性支出是非生产性的，这表明，所有这些支出都是一种纯粹的社会消耗，不会给社会带来财富的增长，这些支出由谁承担，只产生分配的结果，不会产生财富总量的变化。因此，即使所有的费用支出都由侵权人承担，我们仍然不能避免社会财富总量的巨额减少。说得绝对一点，如果我们的维权激励机制使得非典型侵权都能通过一般的民事救济手段来解决，那么，我们的人民将会都忙于诉讼，我们就要建立大量法院、仲裁机构或其他纠纷解决机制去处理这些纠纷，我们的经济增长将会受到严重的影响，国民收入的很大一部分将会被用于救济权利，经济即便有发展，也不会使整个国家人民生活水平有普遍的改善，我们将因此而付出高昂的社会代价。
综上所述，一般权利救济渠道在通常情况下能够发挥有效的作用，但对于非典型性民事侵权而言，在公正的法律规则安排下，受害人寻求救济成本与收益的比较可能使其失去寻求救济的动力，因而使一般民事权利救济机制不能达到有效惩罚侵权人并以此有效控制和约束侵权人现象的目的；同时，巨额的交易成本、救济准备成本和寻求第三方解决的成本，意味着依赖一般的民事权利救济手段解决这些问题，将会导致社会财富的巨大浪费。前者说明，在这些情形，一般的民事救济手段不会普遍地被利用；后者表明，如果一般的民事救济手段被普遍的利用，那也不会是社会的福音，而是社会的灾难。
【正文】
侵权是一种社会现象，这种社会现象的控制需要运用不同法律手段。民法对侵权现象的控制是通过民事侵权救济制度而实现的。民事侵权救济制度是建立在当事人意思自治基础之上的民事侵权控制手段，其基本的逻辑径路是：在发生民事侵权事件后，由受害人与侵害人通过谈判解决侵权纠纷，同时，法律提供根据一方当事人请求即可发生的强制性纠纷解决机制，在当事人通过谈判不能达成协议时，任何一方可以请求第三方按照特定的程序解决纠纷。无论是当事人之间的谈判，还是第三方应当事人请求而介入民事侵权纠纷的解决，其结果都是在确定侵权构成的情况下，使侵害者一方承担不利的后果。民事侵权制度正是通过这种民事侵权救济手段使侵害人承担不利后果而实现对侵权现象的控制的。在通常情况下，这种控制手段是有效的，但是，由于各种因素的影响，仅仅依靠这种手段，侵权现象显然不能得到有效的控制（即将侵权现象控制在一种理想的状态）。影响民事侵权救济制度发挥有效作用的因素很多，其中，救济成本是一个重要因素。本文试图揭示救济成本如何影响民事侵权控制手段发挥有效作用，并以此说明，在民法侵权制度之外，建立带有强制性，具有管理、预防、控制功能的其他性质的侵权控制法（包括经济法）的必要性。
一、权利侵害、交易成本与侵权救济的一般途径
法律直接界定的权利和契约界定的权利，都有可能受到权利人以外的其他人直接或间接的侵害。由于权利的私的性质，在权利发生侵害时，公共机构一般采用不告不理的原则，听任侵权人与受害人通过交易对权利的侵害进行补救。此所谓交易，是指侵权人与受害人相互之间就如何处理已经发生的权利侵害事件而进行的谈判并最终达成解决侵权纠纷的协议的行为。只要交易的结果是双方自愿达成的，即便该结果对一方严重的不公，也没有必要要求交易双方重新进行谈判，达成新的协议。在这里，由于权利的可放弃性，法律的基本作用在于保证交易的自愿性，而非交易的公平性。例如，甲建造房屋，占据了乙享有使用权的一块土地，如果没有侵害其他人的合法利益，则这种侵权，完全可以由甲乙双方协商处理。协商的结果可能是：（1）甲撤除在乙的土地上建造的建筑，将侵占的土地退还给乙，并在这个前提下，再支付乙1000元的赔偿；（2）撤除建筑，将土地退还给乙，但不进行赔偿；（3）仅仅支付1000元的赔偿；（4）乙放弃自己的权利主张，听任甲占用这块土地，甚至将被占用土地的权利转移到甲的名下，不需要任何赔偿；等等。所有这些结果，尽管具有极大的差异性，但只要双方的协议是在自愿的基础上达成的，公共权力就没有必要强制甲要按照一定的标准给予乙充分、公平地补偿。但是，从另一方面来看，在发生侵权事件后，如果当事人一方不愿意接受某一补救方案，则无论该方案对不愿接受的一方多么公平，多么有利，他都有权利不接受，例如，在上述例子中，即便通过诉讼，乙最多只能取得1000元的赔偿，而甲提出愿意退出土地，另外给予乙20000元的赔偿，乙仍然可以不接受这样的侵权补救方案。尽管乙有些不理性，但在侵权确实发生的情况下，这仍然是他的权利。由此我们可以看出，在民事权利受到侵害的场合，如何对侵权进行补救，应当也由当事人通过交易来解决，在交易解决的前提下，法律的基本作用是保证交易的自愿性，当事人采取的补救方案，无论是多么不公，只要是自愿达成的，都应当是有效的；相反，不论它如何的公平，但只要是非自愿的，它都不应当是有效的。在这里，公平必须让位于自愿。法律的作用就在于如何保证双方的交易是真正在自愿基础上达成的交易。
在救济性交易中，当事人双方同样是追求自身利益最大化的经济人，任何一种救济方案都不能保证对于双方来说都是最优的。因此，至少从理论上说，没有任何一种方案能够保证必定为双方自愿地接受。因此。如果我们将侵权救济完全交给当事人自己，可能的结果便是，当事人就补救方案而进行的谈判可能会无止境地进行下去。如果双方就补救方案的选择而进行的谈判是没有成本的，不论最终的方案如何，也不论相关的谈判进行到什么时候，都是无关紧要的。问题是，当事人之间的任何一次交涉和谈判都意味着要发生一定精力、时间甚至金钱、财产的消耗。交易成本的存在，需要我们从法律的角度重新思考这个问题。
在考虑交易成本的情况下，除了保障交易的自愿性以外，法律应当考虑的另一个重要问题就是如何降低交易成本。但只要仍然是当事人自己处理问题，就不能直接以牺牲自愿性来降低交易成本。法律只能通过间接的手段对当事人之间的侵权补救交易进行调节和控制。影响交易成本的因素很多，但如果交易可以无休止的进行，就不可能有效地控制交易成本。因此，法律介入的最佳径路是创造一种机制，迫使当事人在不能以极低的交易成本达成补救协议时，尽快地结束交易，而采用其他方式寻求对权利侵害的补救。由于这种补救是基于双方当事人交易努力的失败的基础之上的，因而，只能借助当事人以外的第三方的力量。在法学者的眼中，法律上的救济往往不包括当事人双方通过交易解决民事权利的侵害，而仅仅包括各种借助第三方力量解决当事人之间纠纷的手段。
就民事权利受侵害后的救济而言，第三方力量的利用可以在不同程度上进行。首先，第三方力量的利用可以在当事人协议的基础上进行。在当事人协议的基础上引入第三方的力量，取决于当事人双方协议的结果，这种协议可能仅仅赋予第三方调停的权利，在第三方仅仅享有这种权利的情况下，最终的决定仍由双方当事人作出，第三方可以提供一个对双方来说都较为公平，能够为双方接受的方案，但这种方案不具有直接的约束力。民间调解就是在这种程度上利用第三方力量的。当事人也可以通过协议赋予第三方作出最终决定的权利，在双方不能达成协议的情况下，第三方可以以自己的名义作出决定，选择对双方都具有拘束力的处理方案，商事仲裁便是在这种程度上利用第三方的力量。协议基础上利用第三方力量，仍有赖于双方协议的达成，由于交易成本是双方承担的成本，受利益最大化的驱动，降低交易成本也是双方当事人的基本追求，因此，在双方当事人预期通过在这种程度上利用第三方力量能够以低于自行解决的交易成本解决纠纷时，他们总是倾向于达成相关的协议。
但是，由于第三方的能力、第三方处理问题的公正性等问题的存在，当事人双方对于第三方处理结果的预期可能存在较大的差异，因而，将争议交给第三方处理的协议可能很难达成。达成协议的难度越大，同时也意味着双方当事人协议由第三方处理问题的交易成本越高，由此可见，如果法律规定在民事权利受到侵害时，当事人只能通过双方直接的交易或协议确定的第三方处理，则争议处理的交易成本同样难以有效地控制。为了避免这个问题，法律应当提供一种由单方提起、双方必须接受的强制性利用第三方力量的最终解决机制，这种机制就是法律确认的特定案件的最终解决机制。为有效地控制纠纷解决的成本，这种机制必须是当事人一方可以发动的机制；它必须是最终的解决机制，它同时还应当是可以违背当事人一方的意愿作出强制性决定的机制；它作出决定必须按照固定的标准，且必须能够产生最终的效力。这种机制一般为法院的司法，但也可能是符合这些条件的其他机构的裁决行为。当任何一方当事人预期协议利用第三方的成本高于利用这种强制性机制的成本时，他便可能采用这种强制性的机制。
强制性纠纷解决机制的存在，使交易成本得到了有效的控制。因为，这种机制的存在实际上为当事人提供了有效的最大预期成本的参照标准。在信息充分、均衡的情况下，如果（1）一方当事人可以单方发动强制性纠纷解决机制；（2）强制性解决纠纷的第三方按照固定的标准（程序标准和实体标准）解决纠纷；（3）第三方的决定具有最终的不可能推翻的效力。那么，当事人就可以对纠纷解决的总成本作出合理的预期。当利用其他纠纷解决机制的成本高于利用强制性纠纷解决机制时，当事人会直接选择这种强制性的纠纷解决机制，只有在合理地预期利用其他方式解决纠纷的成本低于利用这种强制性机制时，当事人才会利用其他机制。因此，强制性纠纷解决机制的存在，不仅有效地控制了当事人自行交易解决民事权利侵害问题的交易成本，而且。也有效地控制了他们协议利用第三方力量解决问题的成本。
当事人对利用强制性纠纷解决机制解决民事权益纠纷的成本预期的准确性，在很大程度上受到信息充分程度的影响。如果当事人对强制性纠纷解决机制不知晓，就谈不上会利用这种机制。同样，如果当事人对其适用的实体标准不了解，那么，对强制性纠纷解决机制可能作出的决定就无法进行合理的预期，如果对其程序不了解，或不能全面、准确地了解，那么，对于利用这一机制可能发生的成本也就无法准确的预期。正因为如此，要有效地控制一个社会的纠纷解决成本，法制宣传以及一定规模的专业化的律师队伍是非常必要的。
如果不考虑信息问题，成本的有效控制在很大程度上就取决于强制性的纠纷解决机制在多大程度上符合前文提出的三个方面的条件。如果一方不能单方发起这种机制，或单方发起的条件限制过于严格，那么，就可能使协议解决纠纷的预期成本提高；同样，如果没有遵循固定的标准，当事人就无法准确地预期利用强制性机制的成本；如果强制性纠纷解决机制产生的结果不具有权威性和终局性，当事人就要将利用强制性机制以后可能发生的成本考虑进来，这也会大大提高当事人对纠纷解决成本的预期。因此，强制性纠纷解决机制要充分发挥作用，以上三个方面的条件必须得到严格的满足。也正因为如此，在各国民事诉讼立法中，都严格强调诉权不可剥夺原则、依法审判原则和司法最终解决原则。
二、侵权现象的复杂性与一般权利救济规则的局限
到此为止，我们一直是在一种典型的民事权利侵害模型框架下讨论其救济问题。这种典型的民事权利侵害具有这样一些基本的特点：（1）它在特定当事人间发生。它可以是一个人对一个人，也可以是一个人对多个人或多个人对一个人，甚至多个人对多个人；但不管怎样，当事人是可以确定的、特定的当事人。（2）救济的成本一收益的比较使权利人有动力去寻求救济。
然而，在实际生活中，民事权利的侵害还存在更复杂的情形，在这些情形，对于权利人来说，侵权人是不确定的，或发现侵权人的成本过高；或者，侵害行为对权利人造成的侵害远远低于权利人寻求救济的预期成本。在这种情况下，受侵害的权利人往往无法通过民事权利的一般救济渠道寻求救济，或通过一般救济渠道寻求救济使权利人得不偿失，因而权利人根本不愿意自己承担成本去寻求救济，但在另一方面，侵权人可能因侵权而获得的利益又相当的高，在这种情形，如果没有有效的控制机制，就会鼓励人们利用一般侵权救济机制的缺陷而采用隐蔽的或低标准分摊损害的方式实施侵权，并通过侵权而获得巨大的个人收益。在现代经济生活中，这种现象是极为普遍的。下面是两个典型的例子，实际生活中，类似的情况经常发生：
（1）甲是加工大米的企业，每年加工袋装大米1000吨，该企业加工的大米分50公斤、20公斤、10公斤和5公斤等标准包装销售，为获得更高的利润，厂家在包装时，每10公斤少装0．1公斤。每年按出厂袋装大米1000吨计算，仅就这一克扣而言，每年就可以净赚10吨大米的价钱，以每公斤3元计算，可净得30万元。而乙购买甲生产的大米，每购买10公斤，多支出的仅仅为0．3元。10公斤大米少0．1公斤，对于一般的消费者来说，往往不会察觉，即便发现，要求补偿的可能性也是极小的。因为，如果乙要求甲赔偿，即便坐公共汽车来回走一趟的费用就会远远超过0．3元。而且，更为重要的是，即使其获得了赔偿，其他成千上万的消费者受侵害的现象仍然会持续。
（2）A炼油厂生产各种类型的石油产品，在提炼石油的过程中，要排放大量的有毒烟尘。这些烟尘可能使整个城市的居民之人身和财产都受到侵害，但是，却不会有人愿意对其提起诉讼。对于所有的受害人来说，尽管感觉到自己呼吸的空气不再像以前那样干净，但是，它仍然是可以忍受的，如果按照一般的权利救济手段寻求救济，受害人也许可以获得赔偿，但是，他能够获得的往往根本不足以弥补其因协商或诉讼而消耗的成本。寻求救济的收益在扣除成本后可能是负数，主张权利者会受到更大的损失。
在例（1）中，每个购买该企业生产的大米的人，都为每100公斤大米多支付了1公斤的价钱，假设消费者平均每年购买了该企业i0公斤的大米，那么，受该企业侵害的消费者就有10万人，如果每一个消费者都按照普通的民事权利救济手段寻求救济，就可能发生10万次交易，如果平均每个交易发生的成本是i0元，其总交易成本将达到100万元。如果每一个消费者都不能就合理的赔偿与生产企业达成协议，则进一步的程序就是诉讼程序，由此，便可能引起成千上万的诉讼发生，其引起的总成本更可想而知。就例（2）来说，同样如此，假设受A企业影响的个人为10万人，如果按照一般的民事权利救济手段来进行救济，可能发生的交易成本更是惊人的。尤其值得注意的是，交易成本和寻求第三方解决纠纷的成本对于整个社会来说，是非生产性的，可以说，这些成本的消耗是不产生收益的。因为受害方即使获得了赔偿，也只能产生社会财富分配的结果，而不会导致社会财富的增长。而每一笔寻求赔偿而发生的交易成本和寻求第三方解决而发生的救济成本都可能使社会总财富减少，因此，通过一般的民事权利救济手段解决这些问题，对于社会来说，也是不可取的，没有效率的，甚至是有害的。
进一步分析以上两个例子，我们发现，在第一个例子中，通过一般的民事权利救济手段，尽管成本较大，但事实上是可能的，因为，在这里，消费者的数量虽然很多，但毕竟是明确的、可以确定的，而每一个消费者所受到的损失也是可计算的。而在第二个例子中，受害人的数量是不确定的，在炼油厂多大范围内居住的人将会受到侵害，每个人受到了何种程度的侵害，都无法确定。按照行政区划确定受害人人数也不科学，因为，非本市的人可能比本市的人居住得更靠近。从总体上说，越靠近炼油厂，受到的损害越大，但重受害人和轻受害人之间很难划定一个具体的界限。
由此我们可以看出，在上述这些情形（为了表述便利，下文将以上类型的侵权称为非典型侵权），一般的民事权利救济是没有效率的。这主要因为：
第一，对非典型侵权而言，一般民事权利救济不可能给予侵权人交易成本和第三方救济成本损失以充分的补偿，因而，不可能有效地激励受害人寻求救济。尽管法律可以规定，正式的诉讼费或仲裁费由侵权人承担，但一般的交涉、谈判、调解、仲裁或诉讼过程以及为准备进行程序而进行的内部战略谋划等行为对受害人精力、时间、人力和财物等方面的消耗不可能完全由侵权人充分补偿。例如，受害人召开讨论谋划救济战略的会议、聘请律师的交易成本（即便律师费可以补偿）、准备证据而与相关证人、鉴定人交涉的交易成本等等。就笔者所知，目前，还没有那一个国家的法律规定所有这些消耗都是可以获得补偿的。考虑到这些支出的不确定性以及确定某一具体案件中发生相关支出货币计量的困难，将来也不大可能有哪个国家的立法会作出这样的规定。从侵权人的角度来看，出于公平的考虑，立法者也不应当将受害人的所有的相关支出都规定由侵权人承担。因为很多支出完全是在受害人自己的控制下发生的。召开一次内部战略谋划会议，参加的人数、会场布置、会议服务消耗，是否聘请相关专家等等，都是由受害人自己决定的，这样的一次会议，如果用货币标准衡量，其消耗可能是几十元，也可能是几万元，如此大的差别，按照实际支出要求由侵权人承担也是不公平的。更进一步而言，所有这些支出从某种意义上说，并不是侵权人引起的，因而也没有理由要求完全由侵权人承担。因此，通过一般的民事救济，受害人不能获得充分的补偿可能就是十分普遍的现象。补偿不充分的普遍性决定，依赖受害人自己寻求救济，对侵权人的行为实施制裁并通过制裁实现对侵权现象的控制，往往不能产生良好的效果。
但从绝对意义上说，立法者并非绝对不可能让所有的损失由侵权人承担，尽管这样做可能使法律极不公正。然而，如果立法者制定了这样的规则，实际上，侵权人也极少有能力承担所有这些支出。在其没有能力承受如此巨大的成本时，至少有部分的受害人是不能充分得到补偿的。
第二，对非典型侵权而言，鼓励所有受害人采取一般权利救济手段进行救济，会导致过高的社会成本，因而，也不符合公共利益。在非典型侵权场合，众多的受害人受到一定程度的损害，如果鼓励每一个当事人都按照一般民事权利救济手段寻求救济，每一案件中双方当事人救济过程中发生的总支出的总和，会远远超过权利本身的总价值。需要重申的是，救济性支出是非生产性的，这表明，所有这些支出都是一种纯粹的社会消耗，不会给社会带来财富的增长，这些支出由谁承担，只产生分配的结果，不会产生财富总量的变化。因此，即使所有的费用支出都由侵权人承担，我们仍然不能避免社会财富总量的巨额减少。说得绝对一点，如果我们的维权激励机制使得非典型侵权都能通过一般的民事救济手段来解决，那么，我们的人民将会都忙于诉讼，我们就要建立大量法院、仲裁机构或其他纠纷解决机制去处理这些纠纷，我们的经济增长将会受到严重的影响，国民收入的很大一部分将会被用于救济权利，经济即便有发展，也不会使整个国家人民生活水平有普遍的改善，我们将因此而付出高昂的社会代价。
综上所述，一般权利救济渠道在通常情况下能够发挥有效的作用，但对于非典型性民事侵权而言，在公正的法律规则安排下，受害人寻求救济成本与收益的比较可能使其失去寻求救济的动力，因而使一般民事权利救济机制不能达到有效惩罚侵权人并以此有效控制和约束侵权人现象的目的；同时，巨额的交易成本、救济准备成本和寻求第三方解决的成本，意味着依赖一般的民事权利救济手段解决这些问题，将会导致社会财富的巨大浪费。前者说明，在这些情形，一般的民事救济手段不会普遍地被利用；后者表明，如果一般的民事救济手段被普遍的利用，那也不会是社会的福音，而是社会的灾难。