我国法学现代性话语的内在纠缠(2)

三、法律形象的塑造：统治工具与改革工具
在前改革时代的法律意识形态中，法律首先被视为一种阶级统治和阶级斗争的工具，法律体现着统治阶级的意志。这就是说，在那个时代所树立的是关于法的阶级工具形象。法的阶级形象塑造过程中的精致之处在于，将法律作为阶级斗争工具与法律作为人民当家做主的工具这二者直接结合在一起，将阶级改造与社会进步直接结合在一起，将阶级关系与敌我关系直接结合在一起，将阶级正义等同于社会正义，将人等同于阶级人，将个体消融于人民。这就是说，法律在阶级形象塑造过程中，是从阶级人出发来建立法律的形象的，从阶级人即人民整体来考察法律的面貌的。而改革开放以来，淡化法的阶级形象的基本主题就是，实现如下转换，即从阶级人到法律人，从人民到公民，从福利到人权，从阶级对抗到和平发展，从割裂和斗争到合作与竞争，从政治统治到公共服务，从阶级统治到社会治理，从强调整体利益到逐步也强调个体利益的保护。
在改革之初拨乱反正的解放思想运动中，法制领域进行了对于法的本质、法的阶级性、法的继承性、法治与人治关系等的大讨论；在随后反对资产阶级自由化和人道主义之后，法学界开始认真探讨权利义务问题、权利本位问题。在提出建立社会主义市场经济体制之后，关于市场经济的立法成为讨论热点。20世纪90年代初以后，人权问题一下子成为理论热点。关于WTO的法律问题、社会主义法治国家问题、科学发展观的法律问题、和谐社会的法治保障问题等等，都一度成为热点。可以说，在这个过程中，法律和法学并没有完全摆脱，实际上也不应该完全独立于社会政治意识形态，但是法学和法律的自治性追求却是必要的，实际上它们也已经是大大地增强了。改革开放以来的基本趋势是，法律逐步成为一个更为专业化的领域。这也是一个如韦伯所称的法的理性化过程，尤其形式理性化更是明显的趋势。这是对过度意识形态化法律的一个校正。
进入改革时代以来，法律的阶级形象逐步淡化，法律的专业化程度逐步提高。专门的法律职业成长起来，专门的法律机构更加完备和自主，法律的学术也更为专业化。这种专业化、程序化、理性化，其实正是法律的现代性形象的另一个表现。
改革开放以来，建立西方理性主义法律观指导下的法律的理性化形象，展示着我们关于西方现代和先进形象的想象及其在我国的制度建构方向。这个想象的主导意识形态就是自由主义的法律观，也是现代化范式背景下的法律观。法律的理性化意味着，法律是中立的、客观的、独立的、精确的、非意识形态的；法律是理性和公意的体现，法律高于国家；法治是法律制度的一种理想品格，现代国家应当奉行法治。对于法治的尊崇，是西方自由主义法律观的集中体现。[23]法律的理性化，社会的法制化，这本身就是现代化的重要组成部分。法律的理性化，法律成为主导的社会治理手段，这是西方社会的法制发展之路。在这个过程中建立的法律至上理念，成为西方文化的鲜明特点。而这个特点被进一步拓展为或者想象为整个人类文明法律发展的普遍之路。这种启蒙主义、自由主义、普遍主义和普世主义，给非西方国家的现代化和走进世界体系的过程打上了深刻的烙印。
随着西方法学理论的引入，法的概念、本质、功能、价值、制度等都在西方法学的知识背景下得到重构。提倡西方化的法律理念以及借鉴西方的法律制度成为过去二十多年我国法学学术和法律实践发展的一个动力。法律形象的西方注释，虽然也引来借西方思想和制度来改造中国而使自己丧失主体性的种种批评，但是这种学习和引进的积极作用也是很明显的，其思想启蒙作用是巨大的，对于中国法学知识体系的成长很重要。而且这种学习恰恰是我们今天能更自觉、更有能力来检讨西方经验，批判西方法学和法律经验的局限性的一个前提和基础。
无论如何，我们现在事实上还不能摆脱西方法学的话语，还在用西方的法制实践经验来理解和建构中国的法制。这其中包含法律继受中学习并超越的自觉性，也包含一种依附和被纳入到西方所主导的法学话语体系的无奈。这种理念是对于那种传统的高度意识形态化的立法理念的一个超越，是以所谓的国际性、先进性来对抗政治性的一个隐喻。但是，这同时又堕入一种新的意识形态的陷阱，那就是一种以西方的现代性或者所谓普适性的原则来规划中国改革进程的意识形态。而且，在热衷追求西方先进经验的背后，往往是对于本国固有文化和习惯的忽视，甚至蔑视。
改革开放以来，受经济建设为中心的国策指引，也受法律是政治经济发展工具的观念影响，法律依然是一种工具，是社会经济政治改革的工具，要为建立社会主义市场经济体制服务。法律为改革开放保驾护航，要为经济建设保驾护航，要促进市场经济的发展，这使得法律的经济形象被演绎到极致。将法律作为社会改革的手段，就是苦苦追寻法律如何在社会变革中发挥最大的作用，如何最大限度地促进社会经济的快速发展，归根结底，是追寻法律作为国家富强的工具形象。只有这种法律的工具主义，才能使得法律获得更大的正当性和合法性。
在以经济建设为主导的时代，法律的依附性依然明显，法律作为一个自主领域的理想难以实现。法律从作为专政权力工具转变为经济和社会发展工具，甚至是政府推行改革的工具。大致地讲，法在最终意义上确实具有工具性，法律为社会变迁服务也没有什么可以指责的。但是在中国的特殊国情中，法律因此而丧失其独立品格和独立的价值，法律在社会生活中的价值似乎不能得到最大限度的发挥。通过解构分化而强调独立性，正是现代性的一个基本策略。这种领域的分化和形式化，带来各个领域的自主性或者叫自创生性。这种思路和经济领域中有限的自由主义观念相对应。经济领域中奉行市场化改革，后来又似乎演变出一种所谓的市场拜物教形式。当法律形象过度依附市场观念的时候，它可能在一定意义上丧失了其社会公正形象，它肯定了市场的自由，却无力干涉政府权力的市场错位；它肯定了市场过程的公正，却无力纠正市场条件的不公正和市场结果的不公平。市场经济是法治经济的命题，说明了法治对于市场的重要性，市场要根据规则才能建立起来并不断地拓展，但是这个命题中对法治对于市场的规制和校正没有充分地强调，这可能助长了市场的自由放纵，而这种放纵就是市场的扭曲。
在计划——市场的意识形态争端中，通过社会主义市场经济的概念，使得市场和社会主义结合在一起。这是现实发展的需要，也是一种意识形态的策略，也是一种试图创新的自觉。在这个名目下，可以借助市场经济批判传统社会主义，也可以借助社会主义来批判市场放任主义的流弊。
国家一再强调的以经济建设为中心的国策，也是将经济发展及人民生活改善作为改革的出发点和重点，这个策略也在一定时期内巩固了改革的合法性基础。但是这个策略也留下一些现在越来越明显的后遗症。法制改革以经济发展为中心，为改革开放保驾护航等等，使得经济方面的立法最多，还产生一个专门的经济法律部门，法院经济方面的案件量也尤其突出。[24]市场经济的发展，促成了与之相关联的一些重要法律法规的出台。在宪法的几次修正案中关于经济体制和所有制的不断改进的提法，清晰地展示着市场经济话语的影响。宪法最新的修正案终于承认民营经济的重要地位，也承认了私有财产的正当性。中国的改革在经济领域中迄今为止取得的最大政治法律成果，就是对私有财产的宪法确认以及对市场经济的宪法确认。
在我们把法律看作是社会经济政治的被决定物的同时，也把法律看作是社会变革的工具。法律是表达社会变革的改革方案的一种重要方式。法律与国家权力的直接关联，也使得其很合适充当社会改革的国家工具。可以看出，把法律看作是被经济和政治所决定，与重视法律的社会改造功能是不矛盾的，是一个过程的两个方面。在这里法律的工具性就表现为是国家推行其社会改革目标的工具。在这里，法律制度被看作是国家建设的“建国”方案，而不是在一个现代国家的稳定状态中的治国“方案”。法制在“建设”国家的同时，它自身也同时被“建设”着。法律的依附性和工具性、法律的主动性和被动性同时表现出来。这里很明显的是，法律的主动主义还没有进一步演绎为法律的独立性，主动性不是独立性，主动性也与中立性和客观性相对立。
四、法制发展中的意识形态取向：自由主义与社会主义
在法制现代化过程中，反对资本主义自由化，反对西化和分化，有助于强调中国法制的社会主义特色和中国特色的法学话语。它可以有助于在警惕西方的意识形态渗透的同时，保持对一种新的社会主义模式的独立探索。
社会主义理念在与引进来的西方自由主义法律意识形态的斗争中，正在逐步形成一种特殊的法律理念，这就是中国特色的法律理念。当然，时至今日，这个理念还往往停留在理论的抽象论证上，还没有落实为生活的事实。比如法治与社会主义的结合、人民民主与有限政府的结合、市场经济与社会主义的结合等等都没有完全落到实处。
在这两种观念的融通和对抗中，法学取得了相当的发展。在学习中批判僵化理论，在坚持中革新旧立场，这就是法学发展的基本场景。在一定意义上，尽管所谓左的或者极左的思想影响了中国法学顺当地学习西方的法学学术，但是也要看到，这种所谓的传统法学思想其实也一直在提醒人们要对西方的法学意识形态保持一种批判立场。而且马克思主义法学也确实对西方自由主义的法学意识形态作出了富有战斗力的批判。当然必须注意的是，中国某些所谓坚持马克思主义立场的人所奉行的那种教条主义的思想也是必须批判的。这提醒我们，批判西方法学的理论并不都是更多地要注重中国本土经验和实际的立场，而且有些理论恰恰是在这里陷入一种新的教条主义、本本主义。
法学的理论建构能力以及对现实的概括能力的不足，使得到目前为止，法学并没有能力在自由主义法学与马克思主义法学之间完成一个整合，到目前，法学的自主性程度尚不够。法学在现实中无疑要受到现实政治的影响，但是法学必须保持一定的独立品格，才可以对现实保持一种反思和批判的立场。法学在某种意义上固然是统治之学，但是也是一种正义之学。正义之学的属性，要求法学要在一定程度上超越意识形态的偏狭，而谋求一种中立的理论立场。中立性有助于达到法律对社会现象的真实客观的认识。
法治、自由、民主、人权等口号，是自由主义法律现代性的基本话语。在我国的法制改革中，这些口号也都已经提出来，有的甚至已经写进宪法，比如宪法中的“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”等。这确实是一个巨大的进步。当然我们还应该进一步反思，为什么我们会为这些观念所累，为什么会在原来的观念上制造出这样的对立。
现代化理念中的基本精神因素是人的解放和人的自由。在计划———集权的政治经济体制中，我们不谈自由，尤其不谈个人自由，似乎自由是资产阶级的腐朽要求，把自由与极端的利己主义、个人主义联系在一起。自由被认为是放任和任性。基于这种对自由的偏颇理解，传统做法在实践中否认自由，在反对自由的同时也反对人权。反对自由和人权的一个基本理由是，自由和人权是个人主义的要求，自由和人权让人追名逐利。改革开放以来，在现代化的思想启蒙中，就是唤醒人性的世俗的方面，把人性从追逐崇高的束缚中解脱出来，从意识形态的虚幻中解脱出来，恢复人的逐利的本性、享乐的本性、自由的本性。通过重新诠释社会主义，我们的主流意识形态也逐步接受了自由、人权等基本理念。
比如对于人权问题，在上世纪90年代初形成了一个研究和倡导人权的高潮，最终在宪法修正案中确认“国家尊重和保障人权”。我国也积极参与国际人权活动，积极创造条件加入人权国际公约，如《经济社会和文化权利国际公约》、《公民权和政治权利国际公约》等。在对内方面，逐步就社会主义与人权的关系达成一些基本共识，认为社会主义在本质上是尊重人权的，实现人权是社会主义事业进步的重要方面。在这种观念转变的基础上，国内人权立法和人权保障制度建设也逐步完善，保障人权成为立法的一个基本价值指向。人权问题成为热点，鲜明地展现了中国社会发展的快速进程。
市场经济话语也是西方自由主义政治和法律的主导话语。完善市场经济体制，促进了对财产权利、契约自由的保护和个人权利意识的提倡。在完善市场经济体制的要求下，建立社会主义市场经济的法律体系成为一个官方政策性要求。市场经济成为法制改革的一个促进力量。市场经济的发展需要借助于制度创新的保障，需要借助国家对产权的明确界定和保护，因而，市场经济的发展本身呼唤法治，呼唤产权和契约自由，也要求政府经济管理职能的明确定位，克服政府在经济管理中的错位、缺位和越位问题。否则，市场经济就可能堕落为坏的市场经济，市场经济带来的就不是自由和富裕，而是经济寡头与政治的结合，使经济化改革半途停滞。[25]市场经济作为一种自生自发秩序并不断扩展的自然倾向本身说明，市场经济中所包含的人们的财富欲望是人性的一个部分。在新的社会中，人的物质欲望被激发出来，被视为理所当然。在市场化改革中，人们的物质欲望急剧膨胀，与之同来的是，财产的私有化进程加快。最终私有财产不可侵犯作为一项宪法原则被肯定下来。这样，持有财富的“原罪”问题已经不复存在，而获取财富的“原罪”问题却进一步成为社会的关注热点。我国的改革从经济领域中起步，并且渐进性地悄悄推开私有化的大门。个体首先通过捍卫财产权利而成为个人。
应当看到，在社会发展的历史进程中，这多种理念之间可能蕴含着某种对抗。比如市场经济的发展一方面在拓展着人的自由，呼唤强化人的权利意识，同时它也可能压制自由，甚至从根本上损害人的自由的基础，对人的物化，对于人权的侵蚀，是市场的本性。近代市场经济的发展中，一直有人文主义、人道主义包括社会主义的理念在纠偏和校正，以使市场免于被自己的放纵所埋葬。而这里也恰恰暴露了自由主义的内在悖论，尤其是自由主义权利理论中的内在紧张关系，就是自由主义强调自由市场之于自由的根本性，同时又欲求人的基本自由的神圣性。而这两者之间是有矛盾的。市场经济确实在呼吁人权，尤其是财产权和契约自由权，但是它又同时损害人的其他权利，比如人格尊严，虽然财产即人格的说法也很有道理，财产权也是人格的前提。在当代中国的社会发展进程中，这个悖论已经充分地展示出来了。市场中的人权甚至演变为强者强权的护身符，当强者把持权利的话语权时，弱势者只有诉诸其他法外方式来诉求正义和要求。
法律现代性思想在我国的传播过程中，有某种程度的扭曲或者校正，有些被忽视。而启蒙的思想本性却往往使得人们对观念的重视胜于制度的落实。中国的局促的发展态势，使得我们很难有从容的时间和机会对于西方启蒙思想予以细致的反思，也难以从容地进行细节的制度积累。中国的思想启蒙与制度变革、社会变革在同一个时间内展开，其实这个特点，倒也是一种新的“压缩”。这种压缩深刻地影响着中国的法制和社会变迁进程。在一定意义上，当今中国的改革局势也是在高度压缩的环境中进行的。在如此复杂的环境中，法制现代化理念的内部纠缠也是自然的。
注释:
[1]金耀基:《现代化与中国现代历史》,载罗荣渠、牛大勇编:《中国现代化历程的探索》,北京大学出版社1992年版,第8—9页。
[2]谐:当代中国人生活方式的反思与重构》,天津人民出版社2004年版。
[3]“特色论”是寻求独立发展道路的一个理论,但是也可能被偏颇地解释为是阻碍改革、维护特权的一个说词。这个理论有时被庸俗化为一切对于自己有利的特权或者制度,如果与国际不同便宣扬其是中国特色,是中国国情使然。
[4]江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》(1 9 9 7年9月1 2日)中精确阐述了社会主义初级阶段的基本特点。
[5]关于现代化的基本特点已经有很多论说,可以参见[美]布莱克等编:《比较现代化》,杨豫、陈祖洲译,上海译文出版社1996年版,第6页。
[6]有学者探讨了东亚现代性的可能性,试图寻求一种不同于西方的现代性形式。相关内容参见夏光:《东亚现代性与西方现代性:从文化的角度看》,三联书店2005年版;杜维明:《东亚价值与多元现代性》,中国社会科学出版社2001年版;哈佛燕京学社与三联书店编:《儒家与自由主义》,三联书店2001年版;何信全;《儒学与现代民主》,中国社会科学出版社2001年版;蒋庆:《政治儒学:当代儒学的转向、特质与发展》,三联书店2003年版。
[7][美]罗兹曼主编:《中国的现代化》,国家社会科学基金“比较现代化”课题组译,江苏人民出版社1988年版。
[8]有学者提出毛泽东时代的社会改造方案是一种反现代性的现代化。参见汪晖:《当代中国的思想状况与现代性问题》,载《天涯》1997年第10期。
[9]参见公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版。
[10]关于当代中国法学中的现代化范式及其影响,可以参见邓正来:《中国法学向何处去》,载《政法论坛》2005年第1—3期。
[11]参见罗荣渠:《现代化新论》,北京大学出版社1993年版,第123页。
[12]也有学者认为,中国的法制化属于在内发型模式、外发型模式之外的第三种模式,即混合型的法治化模式。参见夏锦文:《论法制现代化的多样化模式》,载《法学研究》1997年第6期。
[13]费正清提出以“冲击———反映模式”来解释中国的现代化,认为近现代中国的历史发展中起着主导作用的因素是西方文化的广泛侵入。从朝贡制度到跳跃制度的演变是这个过程的缩影。中国社会内部的变革是对外部冲击的一种回应。参见费正清:《伟大的中国革命》,国际文化出版公司1989年版,第79—93页。但是也有学者反对这种观点,认为它严重夸大了外部冲击的历史作用,是西方中心主义的典型表现。该作者提出应当把西方的作用放到中国历史的具体过程中,从以中国为中心的“内部取向”来理解中国。参见[美]柯文:《在中国发现历史》,林同奇译,中华书局1989年版,第173—174页。
[14]有学者指出了“法治外生性的内生性转化”的重要性,这种“内生性转化”就是创造一种法治的需求机制,使法治本身与既有的治理结构具有互补与融通的可能性,使之成为民众稳定预期的共享资源和利益诉求以及纠纷解决的渠道。参见鹤光太郎:《用“内生性法律理论”研究法律制度与经济体系》,载《比较》2003年第8期。
[15]前引[10]。
[16]朱景文主持:《中国法律发展报告》,中国人民大学出版社2007年版。
[17]有学者认为20世纪中国有三次法律革命,改革开放以来的法制改革是第三次革命。参见公丕祥:《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社2004年版,尤其是第6编。
[18]《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年版,第82、113、174页。
[19]参见许章润:《法意阑珊不得不然》,载《读书》2001年第6期。
[20]参见苏力:《变法,法治建设及其本土资源》,载《中外法学》1995年第5期。
[21]哈耶克的提醒是值得重视的,他说:“我谨希望我们这一代人能够习知:正是形形色色的至善论,不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭,那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍;如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力,并以此为傲,那么我们就会反其道而行之,事倍功半。”参见[美]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第11页。至善论的谬误并不是根源于错误的道德意图,而是在缔造伟大社会和文明的盲目自信中对权力和知识的误用。
[22]相关论述可以参见蒋立山:《走向“和谐社会”的秩序线路图》,载《法学家》2006年第2期。
[23]关于西方法律现代性的基本特点,可以参见[美]伯尔曼:《法律与革命:西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第1章。
[24]参见前引[16]。
[25]已有经济学家对此发出警告,可以参见吴敬琏的相关文章。