我国法学现代性话语的内在纠缠
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叶传星1由 分享
关键词: 法学/现代性/社会转型/社会主义
内容提要: 当代中国社会转型中的主导性法学意识形态是现代性话语。我国法学的现代性话语中包含着传统与现代、中国性与西方性、自由主义与社会主义、革命与改良等诸多方面的内在纠缠关系。评析法学理论和实践中的革命主义、法律的工具主义、法律意识形态中的自由主义与社会主义之间的纠缠，对清醒认识我国现代法学态势至关重要。
走向现代化是百余年来中国人致力于根本改变社会面貌所进行的艰辛努力。这是中国在西方——非西方的对比中，在社会主义与资本主义的全球竞争中，也是在西方先进国家的直接或间接的压力中所进行的艰难选择。现代化对于中国人而言，也意味着树立一种告别闭关锁国而走向开放的姿态，树立一种决然告别过去而热烈拥抱未来的姿态。改革开放是对于现代化方式的一个新的诠释，中国社会也从一个封闭专制的社会，逐步走向一个开放自由的社会。当代中国的法制进程就是在整个社会现代性转型的背景中逐步展开的，法制改革进程打上了深刻的现代化烙印。
从话语的角度来观察社会的变革进程是一个有意义的角度。现代性话语把法学理论与法律实践结合起来，把制度与理念结合起来。从对法学的现代性话语的把握中，我们可以更深入理解中国法制改革的复杂内部矛盾，以及走向法治的历史进程的歧路多艰。但现代性理念和法治理念中所自然蕴含的西方民族性和资本主义文化精神的相互渗透，使得现代性理念在中国的法制现代化过程中面对诸多的诘问，也促使人们对于现代化方向保持一种反省姿态。本文就当代中国法学中的现代性话语作一简要分析，揭示出法制改革的社会主义方向是一种试图超越自由主义现代性理念的努力，分别评析了法学现代性话语中的革命遗风，法律的工具性形象，法学话语中的自由主义与社会主义的意识形态的纠缠等等。当代中国的法学现代性话语是在又一次社会根本转型的过程中逐步展开的，而中国正处于从传统社会主义的计划经济体制向市场体制以及从全能主义的权力体制向民主体制的转型的事实就决定了这种话语也呈现复杂的内部纠缠形态。同样的，也正是在这种内部纠缠以及对于纠缠的反思中，法学的现代性话语逐步呈现为真正适应中国发展要求的法律意识形态。
一、法学现代性话语的文化主体性：“中国性”与“西方性”
中国的现代化是在西方列强的冲击、侵略和压制中展开的。现代化被认为是中国摆脱落后挨打命运的法门。应当承认，现代化是一个激动人心的动员口号，人们期待着通过现代化全面改造国家社会的面貌和自己的生活，实现国家独立富强和人民生活富足，自强于世界民族之林而不再任人宰割和凌辱。正如有学者指出：近代以来的百年，“天朝之败于西夷，是一屈辱，一败再败，国将不国，则是大屈辱，败于西夷而又必须学于西夷，更是屈辱之至。故而，中国百年之现代化运动，实是一雪耻图强的运动。而此一雪耻图强运动，分析到最后，则是一追求国家‘权力’与‘财富’的运动”。[1]
在上个世纪60年代中期，国家为实现社会变革而正式提出“四个现代化”口号， 70年代中期以后又多次重申。这其实也是全球性的现代化事业的一个折射。这种现代化是以科学技术为中心的现代化。但是改革开放以后人们又很快认识到这种现代化思维的不足，于是开始提出经济体制改革问题、政治体制改革问题，并从党和国家的领导体制改革、行政体制改革，延伸到提出全面的政治体制改革。国家也成立专门的经济体制改革领导机构。这是从技术层面向制度层面的深入。而在学术界的探讨中，则进一步地深入到人的现代化、人性的解放、文化国民性等新启蒙问题。这是将讨论深入到文化精神层面的努力。在短短几年间，中国近代化的基本问题又重新检讨了一遍。这就是学者们很早就总结出的，中国的现代化是沿着器物——制度——文化的路径而逐步深入展开的。而在1989年以后，改革依然是在体制与思想、制度与启蒙的缠绕中进行的。
为了对抗西方的现代化模式，也出于探索自己发展道路的自觉，官方提出发展道路的“中国特色”问题。中国的小康社会理想、初级阶段的社会主义、中国特色社会主义等说法，并不都完全是意识形态的话语喧嚣，而是在这样的意识形态话语的背后，有一种自觉反思和面对中国发展问题特殊性的努力。这也是一种理论自觉，反思西方发展道路，希望走一条不同于西方、也不可能等同于西方的发展道路。[2]从现代化模式到有中国特色社会主义，到小康社会、和谐社会等社会发展目标的多次重新定位，反映了党和国家在探索发展道路上的自觉性、自主性的增强。尤其是“建设有中国特色的社会主义”这个意识形态信条作为一个折中而有弹性的话语，为中国的摸索或者探索留出很大的空间。[3]]在我国的官方意识形态中，社会主义初级阶段的基本任务就是实现社会主义现代化。[4]也许从根本上说，对于当代中国而言，追求现代性是我们这个时代的宿命，是所有话语的基本背景，人们的理论不过是反对它、赞同它或者修正它而已。我们是“被命定的”走向现代化的。
必须看到，现代化话语又是一个“西洋经”。现代化是一个充满歧义的说法和理论，也是一个来自西方历史经验的典型的西方话语形式。现代化作为一个理论体系和一个以英国经验最为典型的历史过程，主要表示着工业化、城市化、雇佣劳动的资本主义化、殖民化、技术统治、民主政体、价值的个人理性化等等。[5]国内学者关于现代化的内涵和要素也有很多的争论。[6]现代化理论大都预设一种基本前提，即传统与现代、农业社会与工业社会、礼俗社会与法理社会的区分。有学者认为，中国的现代化也是一种科学和技术的发展、传统农业社会向都市化和工业化的根本转型。[7]现代化理念也是我们观照和反思自身传统的一个指标。确实我们有许多传统的因素要抛弃，要革新。现代化理论和观念，在破除传统守旧因素方面起到积极作用。但是同时也有另一个问题：在破除传统时以什么为标准。现代化作为一个社会过程，其中有物质的因素、制度的因素以及精神的因素。
在我国的社会转型情景中，现代化的理论框架是在传统———现代的两分法框架下展开的，同时也是在中国———西方的比较这个名目下展开的，还是在社会主义———资本主义之争的名目下展开的。在这里，古今问题、中外问题、社资问题都纠缠在一起，这大大加剧了中国现代化的难度，也增加了理解中国现代化的难度，使得中国的现代化进程成为世界现代化史上独一无二的伟大事件。西方的那些成功经验、经历和理论都不足以解释中国的这个伟大而复杂的历史进程，更谈不上指出中国所面临问题的全面而正确的答案了。对于西方理论和制度引进，虽有其现实性、必要性，但是局限性也是明显的。制度的不可移植性因素是必须要注意的。勿庸否认，在“传统———现代”对比的现代化话语中实际上确认了社会发展的西方化方向。随着对于现代化认识的加深，随着中国发展到新的历史阶段，也提出了要更自觉地反思西方现代化理论和经验，重建中国的知识传统的问题。人们对于现代化的方向本身，对于西方化的现代化，对于把现代化等同于西化的做法，提出了反思。尤其是在官方的意识形态中也小心翼翼地把“西化”和“现代化”分开，试图在拒斥西化的同时来认同现代化。这种分开是有政治意义的，它同时意味着国人对于西方的现代化模式的文化反思。人们开始探索一种不同于西方的现代性或者中国的现代化模式。
中国的现代化话语中一直纠缠着社会主义———资本主义的争论。这看似是一种意识形态之争，但是其背后却不尽然。这种争论背后蕴含着不同利益群体的利益之争，蕴含着不同制度选择的政治方向之争，也蕴含着不同的现代性方向之争。现代化的“社”与“资”的问题，有时也被简单地归结到传统与现代的争论中，似乎计划———集权的政治经济体制是传统的。这个传统即便也是一个所谓的“新传统”，实际上它与现代化理论所通常反对和对应的传统是不同的。毋宁说，这种姓“社”姓“资”之争，是两种现代性之争。[8]社会主义充满着现代性的精神，社会主义也是现代性的一种方案，它至少在一些方面也是对西方现代性理论问题的另一种回应。社会主义的精神气质和制度形态从总体上是高度现代性的，它也可以被看作是关于现代性问题的一种解决方案。比如，可以说现代性追求一种精确的数字式管理，而计划经济的做法似乎是把这种所谓的精确管理推向极端。
大致说来，对于传统社会主义的反思和校正，不是从传统到现代的问题，而是从一种现代性到另一种现代性的问题。在官方的意识形态中提出的马克思主义的本土化问题，中国特色社会主义的问题，社会主义对抗资本主义的问题，反对西方霸权主义的问题，反对“西化”和“分化”的问题，文明的普遍性成果与各国发展道路的特殊性问题等等，其实也是一种对抗西方知识霸权的一种举动，是试图建构中国自己的知识传统，试图总结中国本土的经验的努力。这本身就是对西方经验和西方现代性的一种反思。这是以社会主义来对抗西方现代性的新的形式。
法制现代化是现代化的一个重要部分。对于法制发展历程的理解，也必须在中国现代化的大背景下进行。法制改革也是在现代化的名目之下展开的。[9]关于现代法的精神的讨论，法律文化的讨论，建立高度形式化的法律制度，法律移植，法律与国际接轨等等，都是现代化的一个元素。法制现代化成为一个强劲的法律意识形态话语。各种理论主张都似乎包含这个主题，或者隐秘，或者明显。[10]
中国的法制改革的最深沉力量来自社会转型过程中内生的一种需求。但同时，中国的现代化又是一种外源型的现代化。[11]相应的，法制现代化也是外源型的。[12]法制现代化的启动首先是来自外来压力，具有被动性。当然，刺激这个社会内生要求的外在的原因只有转变为中国要变法图强的内在动力才可以健康地引导法治化进程。[13]现代化作为西方的话语和西方的历史经验，经过改造和重构已经成为支配当代中国法制改革的主导性理念。外来的法治理念和法律制度也只有被中国所内化才能真正发挥治理效果，而不是被现代化的理念和话语阻隔了生活与规则的关联。[14]法制改革中有明显的所谓追求西方良法美制的冲动或者被迫靠近西方的压力，但是中国自身的社会变迁的历史际遇中也产生了强烈的加强法制的要求，法制改革首先是在中国社会发展的内在逻辑中产生的。当然，这样的说法中隐含的一个问题是，加强法制，或者推行法治，这个理念本身就是我国在欧风美雨的洗礼下所做的选择，而不是中国自身传统文明自然展开的结果。这意味着，现代化背景下的西方化思维，已经深刻影响着我国发展的选择。我们已经不可能在没有这个西方背景下来想象一种独立的发展模式。
按照现代性话语，法制发展被视为是对于社会生活发展需要的回应，社会发展本身蕴含着对法制发展的需要。社会越发展，其内在的法制需求就越强烈。社会的法律需要，也是在社会进步和发展的过程中逐步显示并扩展出来的，而不是一下子呈现出来的。这样的看法是从法律发展与社会关联的角度来解释法学和法律实践的发展的。有学者把这种理论解释概括为“政治———法学”范式和“社会———法学”范式。而这种学术观点的背后隐含的是关于法学的现代化范式，以及中国知识人对于西方的现代化范式或者西方法律理想图景的不加反思的接受。[15]这个学术诊断是基本正确的。
就处于特定历史阶段的中国知识界和法制实践来说，这似乎是一个合理的选择，虽然也许是有些无奈的选择。现代化理论中隐含着单线的社会进化论、目的论的历史观以及整体主义的世界观。在这个单线论的现代化范式中，将西方为主导的全世界纳入到一个历史过程中，并且把西方法律制度作为理想范本来改造其他非现代化国家。显然这种单线论中包含着一种独断论和霸权主义的倾向，是一种西方中心主义的话语形式，也是一种以西方为中心的历史观和世界观。这种范式作为官方意识形态，既让国人感觉到自己在西方面前的劣势和落后，也让国人树立了前进的方向和目标，甚至也让人们看到希望，使人们相信，只要通过现代化我们就可以国家富强，就可以迎头赶超西方。现代化理念的背后，正是一种新的“超英赶美”心态。在这里，中国和西方的问题，被轻巧地转换为传统和现代的问题，并由此把问题简单化，把历史进程单线化，也促使人们乐观而有信心地加快历史进程。
我国法制现代化的直接参照就是西方的先进的法治国家。过去近30年来，我国的法制进程，是一个自己摸索的过程，也更是一个学习和模仿西方法制的过程。法律实践和法律理论也都是一个自觉地学习和模仿西方的过程。当代中国法制的现代化发展表现在多个方面，如法律法规的数量大大增加、法学作为一个独立的学科在过去20多年里成长起来、法学的知识体系日益丰富、法学教育有了长足的发展等，也就是出现了越来越多的法律，越来越多的法官、检察官和律师，越来越多的法学院，也有了越来越多的法学论文。[16]通过20多年的努力，法治被最终确认为治国的基本方略。法治这么快从一个被排斥的口号到转而作为官方口号，其中也反映了理论甚至法律的实用主义性质，但是这并不是说它仅仅是一个空洞的口号。这是重大的历史成就，也是中国历史上从来没有过的。但是这个历史使命也给当代的人们提出了艰巨的时代课题。如何寻求法治与社会主义的结合、市场经济与社会主义的结合，而不是仅仅把这个命题作为一个意识形态的政治宣言。实际上这个宣告背后有其深刻的理论内涵，也蕴含着高超的政治智慧。
现代性的法学范式着力张扬了法制文明的普遍性，但是遮蔽了法制的特殊性。其中包含的普遍主义的思维方式，力图把西方法制看作是现代法制的样本而在其他国家推行。西方法制被认定为是先进的，而非西方的法制与之相比就是落后的，就是应当被改造的。在这种现代化的法学范式支配下，中国的固有法律传统被蔑视。即便是传统社会主义的法律观，也要彻底地与传统决裂，似乎只有远离传统，我们才能更现代，似乎只有彻底地蔑视和忘却过去，我们才能得到新生。一面要遗忘过去，一面又要重构过去或者重构历史，通过对过去的重构，完成对于过去的谴责、蔑视和遗忘。遗忘本来就是社会治理中的一个重要环节。对过去的遗忘又总是与对未来过度美好的憧憬纠缠在一起的。对未来的太虚幻境的迷恋，成为遗忘过去的一碗迷魂汤。
二、法制现代化的动力取向：革命与改革
中国自古便把“变法”、“改制”作为社会变迁的一种重要手段。以立法作为突破口推行新制度，倒也是传统之一种。改革以来的渐进式变法，在一定意义上也是一场静悄悄的法律革命。[17]如一位伟人所言，改革也是一场深刻的革命，是“第二次革命”。[18]这个过程力求稳妥和平，力求以妥协的方式来处理各种社会矛盾，但是其中依然蕴含“革命情结”的某种流风余韵。立法运动正是“革命情结”的一缕香魂。渐进式改革中的立法运动，恰恰把改革的渐进性特点与其革命遗风高度凝结在一起。
中国这样的后发展国家在其现代化过程中，有一种通过革命来彻底改造文化传统和社会根基的冲动和热情是不奇怪的，甚至是必要的。但是，在一个建设的时代，革命情结以及作为其后遗症的运动情结，明显是有其局限性的。革命情结所支配的社会治理会催生以政策为主导的治理理念，也往往会基于理性自信和对于未来社会的过度乐观而催生改造社会的过度亢奋的热情。
革命的使命在于，它要建立新的政治，还要建立新的社会基础。革命的逻辑是从上层建筑到经济基础，以革新上层建筑而重建经济基础。这样的做法是对于现实社会的一种“整体性决断”或者决裂，是一种便捷地加快社会进程的方式，但也是充满着风险和变数的变革之路。人的意志能动性会让社会发展丰富多彩，充满个性，但是社会本身的复杂性决定了人在建造经济体制、社会秩序、社会文化心态等方面的局限性是极其明显的。革命心态容易使人张狂。革命中的一个基本“政治性决断”是分清敌友，人民——敌人、朋友——敌人、先进——落后、进步——反动等等的二分法，使得社会关系和人群的分裂和对抗更表面化。这种分裂有利于找到革命的急先锋，但是这个对抗性的社会氛围，对于建立一种和平稳定的超越敌我对立的社会关系，是不利的。
蔑视现存的秩序和法制，是革命的本性。革命蔑视法律和法律传统，要彻底地改造旧的法律传统。而且革命者往往蔑视传统，对于未来有一种强烈的热望和渴求。如果要社会按部就班地所谓自发演进并生成“自生自发的秩序”，在革命者看来是过于迂腐、过于书生气的。革命情结支配下的社会治理本身就会排斥真正的法律治理，而当它承认法律的作用的时候，也只是片面地承认法律只能作为专政工具，作为打击敌人的工具。革命情结支配下的社会治理，严格地说是一种追求无法律的直接权力治理，是一种特殊的“无讼”状态。这就是前面所说的压缩社会的社会治理。
而当革命成功以后，革命时期的思维方式和社会改造措施，是难以完全一下子清除和转变的。革命时期所习惯所重视的社会改造方式是，通过大规模的集体行动和群众运动来从基层开始对社会根基进行重建。这种革命方式仅仅适用于非常态的社会和社会的根本变革时期，而在正常社会的治理中，显然会遭遇其困境。在建国后的近三十年，我们继续沿用革命的方式来力图实现常态社会的治理，其结果是扭曲了社会本身的逻辑，导致整个社会的非常态化，或者说社会很难实现从革命时期到建设时期的转变。社会治理方式的滞后或者说过于急于求成，所导致的结果是社会长期处于一种虚假的“亢奋”状态中、一种高压型的管制状态中。
而当群众运动的社会改造效应渐渐失去能力的时候，社会就进入从政策型社会转向法制型社会的过渡时期，这时候首先重视的是立法，以立法作为社会改造的工具。改革开放以来，国家治理的根本转型也逐步开始。国家治理必须超越革命情结和革命治理，尽管革命对改革时期的治理转型曾经起到过积极的奠基性作用。从革命到改革的转型，是对于革命情结的淡化。而改革时代就是一个典型的过渡时期，社会根本转型中的种种问题的存在，也似乎让治理者难以一下子从革命情结中解脱出来。但是人们宣称改革也是一场深刻的革命的时候，其所指的，似乎是改革需要革命的热情和勇毅。但是改革不是政治合法性的完全重建，而是一种内部创新。所以又必须摒弃革命所内涵着的直接暴力和急风暴雨的群众运动。
中国已经进入后革命时代，但是我们依然处在一个立宪时代。虽然从最早的一个宪法文本到现在已有百年，但是我们依然纠缠于宪法何为的泥沼中。虽然在改革开放之初，我国就从以阶级斗争为主的革命年代进入和平建设年代，但是这个转型并没有完全完成，革命时代的遗留因素依然在起作用。立宪是革命时代的任务，但是我们没有真正完成，依然面临着重新诠释宪法的历史使命。
从先前的政治高压社会中开始挣脱出来的改革时代，依然还不是一个常态社会，不能按照一个常态社会的要求来完成改革时代的治理。这个时代，要提倡常态社会治理的基本理念，否则社会就变得没有前途和目标，社会治理就会被市侩哲学所笼罩。但是过于拘泥于常态社会的治理要求，则又会使得社会治理面对非常态的过渡社会的现实而显得有些天真，而且可能会对于过渡社会的复杂性和矛盾的纽结性缺乏深刻的体察。在我们过去近30年的渐进式改革进程中，其中更多的是贯彻改良主义、渐进主义的治理理念，但是革命依然是我们的社会治理领域中掩映在和平改良进步主旋律下的音符。
立法运动往往会抑制对于国家的制约意识，而强化法律和社会对于国家的依赖性。立法运动是将国家权力有效延伸到全社会的有效而自然的措施。这个延伸可能使用两种基本策略，其一，是借助法律解决纠纷的最基本功能，宣扬法律的优势和有效性。任何社会总有纠纷，通过宣传法律是解决纠纷的最佳方式，可以提高法律的公信力和人们对于法律的自觉服从。这样，法律和法律机构，可以比较自然进入社会并与社会生活的变迁连接起来。其二，是宣扬法律代表一种文明的生活方式和社会管理方式。法律是国家展示和行使权力的便利工具，是国家借以用来进行国家建设和推进社会进步事业的工具，也是用来推进先进文明的工具。回首百年来的中国法制现代化进程，我们可以比较清晰地看到，法律总是被作为社会改革的工具。而作为改革工具的法律，往往被认为是代表着先进的、文明的、高级的生活方式。这样，通过法律的社会治理，便是一种反对传统的先进治理方式。通过这种定性，法律可以更顺畅地进入社会。法律不是简单地稳定秩序，而更重要的是变革秩序。看到法律的这种功用是对法的重视，但同时对法的认识也有很大局限性。宣扬法律的文明性、先进性的话语，是在肯定传统与现代的对立或者社会主义与资本主义的对立从而宣扬法制的现代性和社会主义性质中逐步完成的。这是通过对法的本质和功能的定位而废弃传统规则和资本主义性质的规则而实现的。这样就可以更鲜明地树立法制的正面形象。同时，这种宣扬的一个自然结果就是滋长一种法律中心论，就是立法规则在社会调整中占据中心地位。这样做的积极意义是，可以逐步改造政策替代法律的社会治理方式，而其消极方面之一却是有可能压制或者否定其他社会规则对于社会治理的积极作用。以立法为主导的变迁，可能导致对立法的过度信赖和依靠，从而导致对其他社会控制规则的忽视。这种法律中心论的背后恰恰是国家中心主义，而不是爱好自由的人们所期待的以法律约束国家权力的局面。
立法精英设计社会改革方案，可以在一定意义上节约社会自然进化的成本，可以引导社会的有序前进，但是其中也隐含着相当多的问题。比如精英们并没有对西方法律现代性的地方性予以仔细地审查和反思，没有对我国社会法律需求的不平衡性予以深切地关注，没有对社会变革的复杂性给以足够的重视，实际上正是在现代性的范式之下树立了对社会变革的信心和乐观心态。以精英价值观为主导的法制改革和社会改造，最终带来的是一定意义上的规范与事实的割裂、人心与人生的割裂、守法与信仰的割裂。[19]
立法运动可能更多反映政治精英和知识精英的价值观和立场，而与大众的真实需要、与社会的现实状况相脱节，或有可能因为仅反映社会中少数人对于立法完美性的追求而显得过于理想化。这会导致法律与现实的脱节，法律也因此不能真正发挥实效。另一种情况是，立法只反映少数人的利益和要求，使之可能成为这些人追求自己特权的工具，这样，立法有可能与大众的要求脱节。这种脱节使法律可能成为压迫、剥夺大众的工具。
立法与生活之间的协调是一门高超的艺术。立法往往表达着社会政治精英和知识精英对于当下理想法律生活的期待。立法运动作为一种社会改革的方式，所容易产生的困境之一便是，立法要么太拘泥于现实而巩固一种不合理的现实，要么太过超前脱离现实而不能有效地改造现实。这种过于脱离现实状况的立法往往要付出高昂的执法成本。已有学者对此发出了警告。它在学术界和实践领域也起到了一定的警示作用。[20]
立法运动会助长立法中心论和法律迷信。立法者或法学家基于对理性的崇拜，对认知社会发展规律的自信，以至基于一种至善论的乐观信念，会认为立法所作的规划和指引是社会进步的最佳方案，立法也便高于、优越于社会中逐步生成的习惯、规则。以立法来改造现实是可能的，甚至是必要的。[21]民间生活的内在规则往往没有受到正式国家机制的必要尊重。民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认。甚至在许多时候，这些民间规则被定性为需要被改造的、落后的规则，是需要被先进法律革除的东西，诸如《婚姻法》、《物权法》的制定修改或是在民法典的编纂过程中，对于中国固有的文化传统、社会道德伦理习惯等考虑明显不够充分。这表明立法者或法学家往往习惯于或乐于以立法来建构社会关系，规划未来，其最终结果往往是立法失去社会基础，立法与其他社会调整规则不能协调，从而使之失效。
立法不仅仅是自我观照的问题，还是一个借助他者来观照自身的过程，也是一个立足自身观照他者的过程。当代中国的某些立法本身所存在的与社情国情民风民俗的距离，与社会实际能够接受的程度的距离，注定了从其制定之时起便是无法完全实现的。立法既要解决中国问题，同时也要缩小与世界的差距。因此，中国与世界的差距转化为法制改革的内部冲突。[22]这就是中外问题、传统和现代问题在立法运动中的内部纠缠。这个过程至少说明，中国的立法背景是世界性的，也是一个向西方国家学习的过程。这种学习却往往导致所谓画虎不成反类犬的困窘。
立法运动造成法学家的知识话语霸权与权力霸权的双赢，它除了直接强化国家政治精英的权力之外，另一个副产品就是对于法学家的重视。随着立法专业性的强化，立法领域越来越成为法学家和立法者所控制的领域。而在这个过程中，法学家的知识话语权与立法集团的权力话语权往往巧妙地达成共谋，共同建立一种以“中国国情”和“国际先进经验”为意识形态符号的话语权体系。法学家与权力集团共谋达成“双赢”，而作为法律直接适用对象的广大民众却缺席。这种情形的结果之一就是，立法谋划与大众需要之间的脱节。
法学家一方面通过独立于普通大众而建立话语权，也通过在一定意义上利用自己的优势建立了相对于立法权力的知识话语权。但是相对于立法权力，知识话语权是依附性的。它们在与立法权力话语的共谋中，也是处于依附地位的。有学者说，当代中国由于法学家的话语垄断而导致法律形式主义盛行，这个判断是可以争辩的。中国似乎还没有出现法律形式主义的盛行。轻率的制度设计和制度引进，不是真正的法律形式主义。以法律形式主义来批判中国的法学和法制的现实，似乎有点关公战秦琼的意味。中国的法制中并没有出现所谓的法律与社会相脱节的法律形式主义。但是，严肃地指出过度的法律形式主义对中国这个转型社会的可能危害，也是有理论前瞻性的。这可以克服法学家的盲目自信和过度自恋。笔者以为，就目前情况来看，真正的法律形式主义倒是中国法制发展的一个必要步骤。要用形式主义来对抗目前流行的犬儒主义和现实主义。
法学家们虽然表面上迷恋法律的作用，但是在中国独特的政治权力架构中，法律远远没有成为由法学家独立自由经营的王国。如果是那样，有些学者所担心的轻率地引进一些制度的状况也许就不会出现了。法学家似乎更迷恋的是权力，是以法学话语权来迷恋权力。而少数法学家的制度引进和改革设想之所以那么轻率地被立法化，恰恰是因为法学依附于权力，政治权力支配法学。法学讨论还没有形成一种真正的公共领域。法学与立法的通道还在被立法权力所把持，而这种把持的背后是对于法学知识生产的影响和控制。
内容提要: 当代中国社会转型中的主导性法学意识形态是现代性话语。我国法学的现代性话语中包含着传统与现代、中国性与西方性、自由主义与社会主义、革命与改良等诸多方面的内在纠缠关系。评析法学理论和实践中的革命主义、法律的工具主义、法律意识形态中的自由主义与社会主义之间的纠缠，对清醒认识我国现代法学态势至关重要。
走向现代化是百余年来中国人致力于根本改变社会面貌所进行的艰辛努力。这是中国在西方——非西方的对比中，在社会主义与资本主义的全球竞争中，也是在西方先进国家的直接或间接的压力中所进行的艰难选择。现代化对于中国人而言，也意味着树立一种告别闭关锁国而走向开放的姿态，树立一种决然告别过去而热烈拥抱未来的姿态。改革开放是对于现代化方式的一个新的诠释，中国社会也从一个封闭专制的社会，逐步走向一个开放自由的社会。当代中国的法制进程就是在整个社会现代性转型的背景中逐步展开的，法制改革进程打上了深刻的现代化烙印。
从话语的角度来观察社会的变革进程是一个有意义的角度。现代性话语把法学理论与法律实践结合起来，把制度与理念结合起来。从对法学的现代性话语的把握中，我们可以更深入理解中国法制改革的复杂内部矛盾，以及走向法治的历史进程的歧路多艰。但现代性理念和法治理念中所自然蕴含的西方民族性和资本主义文化精神的相互渗透，使得现代性理念在中国的法制现代化过程中面对诸多的诘问，也促使人们对于现代化方向保持一种反省姿态。本文就当代中国法学中的现代性话语作一简要分析，揭示出法制改革的社会主义方向是一种试图超越自由主义现代性理念的努力，分别评析了法学现代性话语中的革命遗风，法律的工具性形象，法学话语中的自由主义与社会主义的意识形态的纠缠等等。当代中国的法学现代性话语是在又一次社会根本转型的过程中逐步展开的，而中国正处于从传统社会主义的计划经济体制向市场体制以及从全能主义的权力体制向民主体制的转型的事实就决定了这种话语也呈现复杂的内部纠缠形态。同样的，也正是在这种内部纠缠以及对于纠缠的反思中，法学的现代性话语逐步呈现为真正适应中国发展要求的法律意识形态。
一、法学现代性话语的文化主体性：“中国性”与“西方性”
中国的现代化是在西方列强的冲击、侵略和压制中展开的。现代化被认为是中国摆脱落后挨打命运的法门。应当承认，现代化是一个激动人心的动员口号，人们期待着通过现代化全面改造国家社会的面貌和自己的生活，实现国家独立富强和人民生活富足，自强于世界民族之林而不再任人宰割和凌辱。正如有学者指出：近代以来的百年，“天朝之败于西夷，是一屈辱，一败再败，国将不国，则是大屈辱，败于西夷而又必须学于西夷，更是屈辱之至。故而，中国百年之现代化运动，实是一雪耻图强的运动。而此一雪耻图强运动，分析到最后，则是一追求国家‘权力’与‘财富’的运动”。[1]
在上个世纪60年代中期，国家为实现社会变革而正式提出“四个现代化”口号， 70年代中期以后又多次重申。这其实也是全球性的现代化事业的一个折射。这种现代化是以科学技术为中心的现代化。但是改革开放以后人们又很快认识到这种现代化思维的不足，于是开始提出经济体制改革问题、政治体制改革问题，并从党和国家的领导体制改革、行政体制改革，延伸到提出全面的政治体制改革。国家也成立专门的经济体制改革领导机构。这是从技术层面向制度层面的深入。而在学术界的探讨中，则进一步地深入到人的现代化、人性的解放、文化国民性等新启蒙问题。这是将讨论深入到文化精神层面的努力。在短短几年间，中国近代化的基本问题又重新检讨了一遍。这就是学者们很早就总结出的，中国的现代化是沿着器物——制度——文化的路径而逐步深入展开的。而在1989年以后，改革依然是在体制与思想、制度与启蒙的缠绕中进行的。
为了对抗西方的现代化模式，也出于探索自己发展道路的自觉，官方提出发展道路的“中国特色”问题。中国的小康社会理想、初级阶段的社会主义、中国特色社会主义等说法，并不都完全是意识形态的话语喧嚣，而是在这样的意识形态话语的背后，有一种自觉反思和面对中国发展问题特殊性的努力。这也是一种理论自觉，反思西方发展道路，希望走一条不同于西方、也不可能等同于西方的发展道路。[2]从现代化模式到有中国特色社会主义，到小康社会、和谐社会等社会发展目标的多次重新定位，反映了党和国家在探索发展道路上的自觉性、自主性的增强。尤其是“建设有中国特色的社会主义”这个意识形态信条作为一个折中而有弹性的话语，为中国的摸索或者探索留出很大的空间。[3]]在我国的官方意识形态中，社会主义初级阶段的基本任务就是实现社会主义现代化。[4]也许从根本上说，对于当代中国而言，追求现代性是我们这个时代的宿命，是所有话语的基本背景，人们的理论不过是反对它、赞同它或者修正它而已。我们是“被命定的”走向现代化的。
必须看到，现代化话语又是一个“西洋经”。现代化是一个充满歧义的说法和理论，也是一个来自西方历史经验的典型的西方话语形式。现代化作为一个理论体系和一个以英国经验最为典型的历史过程，主要表示着工业化、城市化、雇佣劳动的资本主义化、殖民化、技术统治、民主政体、价值的个人理性化等等。[5]国内学者关于现代化的内涵和要素也有很多的争论。[6]现代化理论大都预设一种基本前提，即传统与现代、农业社会与工业社会、礼俗社会与法理社会的区分。有学者认为，中国的现代化也是一种科学和技术的发展、传统农业社会向都市化和工业化的根本转型。[7]现代化理念也是我们观照和反思自身传统的一个指标。确实我们有许多传统的因素要抛弃，要革新。现代化理论和观念，在破除传统守旧因素方面起到积极作用。但是同时也有另一个问题：在破除传统时以什么为标准。现代化作为一个社会过程，其中有物质的因素、制度的因素以及精神的因素。
在我国的社会转型情景中，现代化的理论框架是在传统———现代的两分法框架下展开的，同时也是在中国———西方的比较这个名目下展开的，还是在社会主义———资本主义之争的名目下展开的。在这里，古今问题、中外问题、社资问题都纠缠在一起，这大大加剧了中国现代化的难度，也增加了理解中国现代化的难度，使得中国的现代化进程成为世界现代化史上独一无二的伟大事件。西方的那些成功经验、经历和理论都不足以解释中国的这个伟大而复杂的历史进程，更谈不上指出中国所面临问题的全面而正确的答案了。对于西方理论和制度引进，虽有其现实性、必要性，但是局限性也是明显的。制度的不可移植性因素是必须要注意的。勿庸否认，在“传统———现代”对比的现代化话语中实际上确认了社会发展的西方化方向。随着对于现代化认识的加深，随着中国发展到新的历史阶段，也提出了要更自觉地反思西方现代化理论和经验，重建中国的知识传统的问题。人们对于现代化的方向本身，对于西方化的现代化，对于把现代化等同于西化的做法，提出了反思。尤其是在官方的意识形态中也小心翼翼地把“西化”和“现代化”分开，试图在拒斥西化的同时来认同现代化。这种分开是有政治意义的，它同时意味着国人对于西方的现代化模式的文化反思。人们开始探索一种不同于西方的现代性或者中国的现代化模式。
中国的现代化话语中一直纠缠着社会主义———资本主义的争论。这看似是一种意识形态之争，但是其背后却不尽然。这种争论背后蕴含着不同利益群体的利益之争，蕴含着不同制度选择的政治方向之争，也蕴含着不同的现代性方向之争。现代化的“社”与“资”的问题，有时也被简单地归结到传统与现代的争论中，似乎计划———集权的政治经济体制是传统的。这个传统即便也是一个所谓的“新传统”，实际上它与现代化理论所通常反对和对应的传统是不同的。毋宁说，这种姓“社”姓“资”之争，是两种现代性之争。[8]社会主义充满着现代性的精神，社会主义也是现代性的一种方案，它至少在一些方面也是对西方现代性理论问题的另一种回应。社会主义的精神气质和制度形态从总体上是高度现代性的，它也可以被看作是关于现代性问题的一种解决方案。比如，可以说现代性追求一种精确的数字式管理，而计划经济的做法似乎是把这种所谓的精确管理推向极端。
大致说来，对于传统社会主义的反思和校正，不是从传统到现代的问题，而是从一种现代性到另一种现代性的问题。在官方的意识形态中提出的马克思主义的本土化问题，中国特色社会主义的问题，社会主义对抗资本主义的问题，反对西方霸权主义的问题，反对“西化”和“分化”的问题，文明的普遍性成果与各国发展道路的特殊性问题等等，其实也是一种对抗西方知识霸权的一种举动，是试图建构中国自己的知识传统，试图总结中国本土的经验的努力。这本身就是对西方经验和西方现代性的一种反思。这是以社会主义来对抗西方现代性的新的形式。
法制现代化是现代化的一个重要部分。对于法制发展历程的理解，也必须在中国现代化的大背景下进行。法制改革也是在现代化的名目之下展开的。[9]关于现代法的精神的讨论，法律文化的讨论，建立高度形式化的法律制度，法律移植，法律与国际接轨等等，都是现代化的一个元素。法制现代化成为一个强劲的法律意识形态话语。各种理论主张都似乎包含这个主题，或者隐秘，或者明显。[10]
中国的法制改革的最深沉力量来自社会转型过程中内生的一种需求。但同时，中国的现代化又是一种外源型的现代化。[11]相应的，法制现代化也是外源型的。[12]法制现代化的启动首先是来自外来压力，具有被动性。当然，刺激这个社会内生要求的外在的原因只有转变为中国要变法图强的内在动力才可以健康地引导法治化进程。[13]现代化作为西方的话语和西方的历史经验，经过改造和重构已经成为支配当代中国法制改革的主导性理念。外来的法治理念和法律制度也只有被中国所内化才能真正发挥治理效果，而不是被现代化的理念和话语阻隔了生活与规则的关联。[14]法制改革中有明显的所谓追求西方良法美制的冲动或者被迫靠近西方的压力，但是中国自身的社会变迁的历史际遇中也产生了强烈的加强法制的要求，法制改革首先是在中国社会发展的内在逻辑中产生的。当然，这样的说法中隐含的一个问题是，加强法制，或者推行法治，这个理念本身就是我国在欧风美雨的洗礼下所做的选择，而不是中国自身传统文明自然展开的结果。这意味着，现代化背景下的西方化思维，已经深刻影响着我国发展的选择。我们已经不可能在没有这个西方背景下来想象一种独立的发展模式。
按照现代性话语，法制发展被视为是对于社会生活发展需要的回应，社会发展本身蕴含着对法制发展的需要。社会越发展，其内在的法制需求就越强烈。社会的法律需要，也是在社会进步和发展的过程中逐步显示并扩展出来的，而不是一下子呈现出来的。这样的看法是从法律发展与社会关联的角度来解释法学和法律实践的发展的。有学者把这种理论解释概括为“政治———法学”范式和“社会———法学”范式。而这种学术观点的背后隐含的是关于法学的现代化范式，以及中国知识人对于西方的现代化范式或者西方法律理想图景的不加反思的接受。[15]这个学术诊断是基本正确的。
就处于特定历史阶段的中国知识界和法制实践来说，这似乎是一个合理的选择，虽然也许是有些无奈的选择。现代化理论中隐含着单线的社会进化论、目的论的历史观以及整体主义的世界观。在这个单线论的现代化范式中，将西方为主导的全世界纳入到一个历史过程中，并且把西方法律制度作为理想范本来改造其他非现代化国家。显然这种单线论中包含着一种独断论和霸权主义的倾向，是一种西方中心主义的话语形式，也是一种以西方为中心的历史观和世界观。这种范式作为官方意识形态，既让国人感觉到自己在西方面前的劣势和落后，也让国人树立了前进的方向和目标，甚至也让人们看到希望，使人们相信，只要通过现代化我们就可以国家富强，就可以迎头赶超西方。现代化理念的背后，正是一种新的“超英赶美”心态。在这里，中国和西方的问题，被轻巧地转换为传统和现代的问题，并由此把问题简单化，把历史进程单线化，也促使人们乐观而有信心地加快历史进程。
我国法制现代化的直接参照就是西方的先进的法治国家。过去近30年来，我国的法制进程，是一个自己摸索的过程，也更是一个学习和模仿西方法制的过程。法律实践和法律理论也都是一个自觉地学习和模仿西方的过程。当代中国法制的现代化发展表现在多个方面，如法律法规的数量大大增加、法学作为一个独立的学科在过去20多年里成长起来、法学的知识体系日益丰富、法学教育有了长足的发展等，也就是出现了越来越多的法律，越来越多的法官、检察官和律师，越来越多的法学院，也有了越来越多的法学论文。[16]通过20多年的努力，法治被最终确认为治国的基本方略。法治这么快从一个被排斥的口号到转而作为官方口号，其中也反映了理论甚至法律的实用主义性质，但是这并不是说它仅仅是一个空洞的口号。这是重大的历史成就，也是中国历史上从来没有过的。但是这个历史使命也给当代的人们提出了艰巨的时代课题。如何寻求法治与社会主义的结合、市场经济与社会主义的结合，而不是仅仅把这个命题作为一个意识形态的政治宣言。实际上这个宣告背后有其深刻的理论内涵，也蕴含着高超的政治智慧。
现代性的法学范式着力张扬了法制文明的普遍性，但是遮蔽了法制的特殊性。其中包含的普遍主义的思维方式，力图把西方法制看作是现代法制的样本而在其他国家推行。西方法制被认定为是先进的，而非西方的法制与之相比就是落后的，就是应当被改造的。在这种现代化的法学范式支配下，中国的固有法律传统被蔑视。即便是传统社会主义的法律观，也要彻底地与传统决裂，似乎只有远离传统，我们才能更现代，似乎只有彻底地蔑视和忘却过去，我们才能得到新生。一面要遗忘过去，一面又要重构过去或者重构历史，通过对过去的重构，完成对于过去的谴责、蔑视和遗忘。遗忘本来就是社会治理中的一个重要环节。对过去的遗忘又总是与对未来过度美好的憧憬纠缠在一起的。对未来的太虚幻境的迷恋，成为遗忘过去的一碗迷魂汤。
二、法制现代化的动力取向：革命与改革
中国自古便把“变法”、“改制”作为社会变迁的一种重要手段。以立法作为突破口推行新制度，倒也是传统之一种。改革以来的渐进式变法，在一定意义上也是一场静悄悄的法律革命。[17]如一位伟人所言，改革也是一场深刻的革命，是“第二次革命”。[18]这个过程力求稳妥和平，力求以妥协的方式来处理各种社会矛盾，但是其中依然蕴含“革命情结”的某种流风余韵。立法运动正是“革命情结”的一缕香魂。渐进式改革中的立法运动，恰恰把改革的渐进性特点与其革命遗风高度凝结在一起。
中国这样的后发展国家在其现代化过程中，有一种通过革命来彻底改造文化传统和社会根基的冲动和热情是不奇怪的，甚至是必要的。但是，在一个建设的时代，革命情结以及作为其后遗症的运动情结，明显是有其局限性的。革命情结所支配的社会治理会催生以政策为主导的治理理念，也往往会基于理性自信和对于未来社会的过度乐观而催生改造社会的过度亢奋的热情。
革命的使命在于，它要建立新的政治，还要建立新的社会基础。革命的逻辑是从上层建筑到经济基础，以革新上层建筑而重建经济基础。这样的做法是对于现实社会的一种“整体性决断”或者决裂，是一种便捷地加快社会进程的方式，但也是充满着风险和变数的变革之路。人的意志能动性会让社会发展丰富多彩，充满个性，但是社会本身的复杂性决定了人在建造经济体制、社会秩序、社会文化心态等方面的局限性是极其明显的。革命心态容易使人张狂。革命中的一个基本“政治性决断”是分清敌友，人民——敌人、朋友——敌人、先进——落后、进步——反动等等的二分法，使得社会关系和人群的分裂和对抗更表面化。这种分裂有利于找到革命的急先锋，但是这个对抗性的社会氛围，对于建立一种和平稳定的超越敌我对立的社会关系，是不利的。
蔑视现存的秩序和法制，是革命的本性。革命蔑视法律和法律传统，要彻底地改造旧的法律传统。而且革命者往往蔑视传统，对于未来有一种强烈的热望和渴求。如果要社会按部就班地所谓自发演进并生成“自生自发的秩序”，在革命者看来是过于迂腐、过于书生气的。革命情结支配下的社会治理本身就会排斥真正的法律治理，而当它承认法律的作用的时候，也只是片面地承认法律只能作为专政工具，作为打击敌人的工具。革命情结支配下的社会治理，严格地说是一种追求无法律的直接权力治理，是一种特殊的“无讼”状态。这就是前面所说的压缩社会的社会治理。
而当革命成功以后，革命时期的思维方式和社会改造措施，是难以完全一下子清除和转变的。革命时期所习惯所重视的社会改造方式是，通过大规模的集体行动和群众运动来从基层开始对社会根基进行重建。这种革命方式仅仅适用于非常态的社会和社会的根本变革时期，而在正常社会的治理中，显然会遭遇其困境。在建国后的近三十年，我们继续沿用革命的方式来力图实现常态社会的治理，其结果是扭曲了社会本身的逻辑，导致整个社会的非常态化，或者说社会很难实现从革命时期到建设时期的转变。社会治理方式的滞后或者说过于急于求成，所导致的结果是社会长期处于一种虚假的“亢奋”状态中、一种高压型的管制状态中。
而当群众运动的社会改造效应渐渐失去能力的时候，社会就进入从政策型社会转向法制型社会的过渡时期，这时候首先重视的是立法，以立法作为社会改造的工具。改革开放以来，国家治理的根本转型也逐步开始。国家治理必须超越革命情结和革命治理，尽管革命对改革时期的治理转型曾经起到过积极的奠基性作用。从革命到改革的转型，是对于革命情结的淡化。而改革时代就是一个典型的过渡时期，社会根本转型中的种种问题的存在，也似乎让治理者难以一下子从革命情结中解脱出来。但是人们宣称改革也是一场深刻的革命的时候，其所指的，似乎是改革需要革命的热情和勇毅。但是改革不是政治合法性的完全重建，而是一种内部创新。所以又必须摒弃革命所内涵着的直接暴力和急风暴雨的群众运动。
中国已经进入后革命时代，但是我们依然处在一个立宪时代。虽然从最早的一个宪法文本到现在已有百年，但是我们依然纠缠于宪法何为的泥沼中。虽然在改革开放之初，我国就从以阶级斗争为主的革命年代进入和平建设年代，但是这个转型并没有完全完成，革命时代的遗留因素依然在起作用。立宪是革命时代的任务，但是我们没有真正完成，依然面临着重新诠释宪法的历史使命。
从先前的政治高压社会中开始挣脱出来的改革时代，依然还不是一个常态社会，不能按照一个常态社会的要求来完成改革时代的治理。这个时代，要提倡常态社会治理的基本理念，否则社会就变得没有前途和目标，社会治理就会被市侩哲学所笼罩。但是过于拘泥于常态社会的治理要求，则又会使得社会治理面对非常态的过渡社会的现实而显得有些天真，而且可能会对于过渡社会的复杂性和矛盾的纽结性缺乏深刻的体察。在我们过去近30年的渐进式改革进程中，其中更多的是贯彻改良主义、渐进主义的治理理念，但是革命依然是我们的社会治理领域中掩映在和平改良进步主旋律下的音符。
立法运动往往会抑制对于国家的制约意识，而强化法律和社会对于国家的依赖性。立法运动是将国家权力有效延伸到全社会的有效而自然的措施。这个延伸可能使用两种基本策略，其一，是借助法律解决纠纷的最基本功能，宣扬法律的优势和有效性。任何社会总有纠纷，通过宣传法律是解决纠纷的最佳方式，可以提高法律的公信力和人们对于法律的自觉服从。这样，法律和法律机构，可以比较自然进入社会并与社会生活的变迁连接起来。其二，是宣扬法律代表一种文明的生活方式和社会管理方式。法律是国家展示和行使权力的便利工具，是国家借以用来进行国家建设和推进社会进步事业的工具，也是用来推进先进文明的工具。回首百年来的中国法制现代化进程，我们可以比较清晰地看到，法律总是被作为社会改革的工具。而作为改革工具的法律，往往被认为是代表着先进的、文明的、高级的生活方式。这样，通过法律的社会治理，便是一种反对传统的先进治理方式。通过这种定性，法律可以更顺畅地进入社会。法律不是简单地稳定秩序，而更重要的是变革秩序。看到法律的这种功用是对法的重视，但同时对法的认识也有很大局限性。宣扬法律的文明性、先进性的话语，是在肯定传统与现代的对立或者社会主义与资本主义的对立从而宣扬法制的现代性和社会主义性质中逐步完成的。这是通过对法的本质和功能的定位而废弃传统规则和资本主义性质的规则而实现的。这样就可以更鲜明地树立法制的正面形象。同时，这种宣扬的一个自然结果就是滋长一种法律中心论，就是立法规则在社会调整中占据中心地位。这样做的积极意义是，可以逐步改造政策替代法律的社会治理方式，而其消极方面之一却是有可能压制或者否定其他社会规则对于社会治理的积极作用。以立法为主导的变迁，可能导致对立法的过度信赖和依靠，从而导致对其他社会控制规则的忽视。这种法律中心论的背后恰恰是国家中心主义，而不是爱好自由的人们所期待的以法律约束国家权力的局面。
立法精英设计社会改革方案，可以在一定意义上节约社会自然进化的成本，可以引导社会的有序前进，但是其中也隐含着相当多的问题。比如精英们并没有对西方法律现代性的地方性予以仔细地审查和反思，没有对我国社会法律需求的不平衡性予以深切地关注，没有对社会变革的复杂性给以足够的重视，实际上正是在现代性的范式之下树立了对社会变革的信心和乐观心态。以精英价值观为主导的法制改革和社会改造，最终带来的是一定意义上的规范与事实的割裂、人心与人生的割裂、守法与信仰的割裂。[19]
立法运动可能更多反映政治精英和知识精英的价值观和立场，而与大众的真实需要、与社会的现实状况相脱节，或有可能因为仅反映社会中少数人对于立法完美性的追求而显得过于理想化。这会导致法律与现实的脱节，法律也因此不能真正发挥实效。另一种情况是，立法只反映少数人的利益和要求，使之可能成为这些人追求自己特权的工具，这样，立法有可能与大众的要求脱节。这种脱节使法律可能成为压迫、剥夺大众的工具。
立法与生活之间的协调是一门高超的艺术。立法往往表达着社会政治精英和知识精英对于当下理想法律生活的期待。立法运动作为一种社会改革的方式，所容易产生的困境之一便是，立法要么太拘泥于现实而巩固一种不合理的现实，要么太过超前脱离现实而不能有效地改造现实。这种过于脱离现实状况的立法往往要付出高昂的执法成本。已有学者对此发出了警告。它在学术界和实践领域也起到了一定的警示作用。[20]
立法运动会助长立法中心论和法律迷信。立法者或法学家基于对理性的崇拜，对认知社会发展规律的自信，以至基于一种至善论的乐观信念，会认为立法所作的规划和指引是社会进步的最佳方案，立法也便高于、优越于社会中逐步生成的习惯、规则。以立法来改造现实是可能的，甚至是必要的。[21]民间生活的内在规则往往没有受到正式国家机制的必要尊重。民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认。甚至在许多时候，这些民间规则被定性为需要被改造的、落后的规则，是需要被先进法律革除的东西，诸如《婚姻法》、《物权法》的制定修改或是在民法典的编纂过程中，对于中国固有的文化传统、社会道德伦理习惯等考虑明显不够充分。这表明立法者或法学家往往习惯于或乐于以立法来建构社会关系，规划未来，其最终结果往往是立法失去社会基础，立法与其他社会调整规则不能协调，从而使之失效。
立法不仅仅是自我观照的问题，还是一个借助他者来观照自身的过程，也是一个立足自身观照他者的过程。当代中国的某些立法本身所存在的与社情国情民风民俗的距离，与社会实际能够接受的程度的距离，注定了从其制定之时起便是无法完全实现的。立法既要解决中国问题，同时也要缩小与世界的差距。因此，中国与世界的差距转化为法制改革的内部冲突。[22]这就是中外问题、传统和现代问题在立法运动中的内部纠缠。这个过程至少说明，中国的立法背景是世界性的，也是一个向西方国家学习的过程。这种学习却往往导致所谓画虎不成反类犬的困窘。
立法运动造成法学家的知识话语霸权与权力霸权的双赢，它除了直接强化国家政治精英的权力之外，另一个副产品就是对于法学家的重视。随着立法专业性的强化，立法领域越来越成为法学家和立法者所控制的领域。而在这个过程中，法学家的知识话语权与立法集团的权力话语权往往巧妙地达成共谋，共同建立一种以“中国国情”和“国际先进经验”为意识形态符号的话语权体系。法学家与权力集团共谋达成“双赢”，而作为法律直接适用对象的广大民众却缺席。这种情形的结果之一就是，立法谋划与大众需要之间的脱节。
法学家一方面通过独立于普通大众而建立话语权，也通过在一定意义上利用自己的优势建立了相对于立法权力的知识话语权。但是相对于立法权力，知识话语权是依附性的。它们在与立法权力话语的共谋中，也是处于依附地位的。有学者说，当代中国由于法学家的话语垄断而导致法律形式主义盛行，这个判断是可以争辩的。中国似乎还没有出现法律形式主义的盛行。轻率的制度设计和制度引进，不是真正的法律形式主义。以法律形式主义来批判中国的法学和法制的现实，似乎有点关公战秦琼的意味。中国的法制中并没有出现所谓的法律与社会相脱节的法律形式主义。但是，严肃地指出过度的法律形式主义对中国这个转型社会的可能危害，也是有理论前瞻性的。这可以克服法学家的盲目自信和过度自恋。笔者以为，就目前情况来看，真正的法律形式主义倒是中国法制发展的一个必要步骤。要用形式主义来对抗目前流行的犬儒主义和现实主义。
法学家们虽然表面上迷恋法律的作用，但是在中国独特的政治权力架构中，法律远远没有成为由法学家独立自由经营的王国。如果是那样，有些学者所担心的轻率地引进一些制度的状况也许就不会出现了。法学家似乎更迷恋的是权力，是以法学话语权来迷恋权力。而少数法学家的制度引进和改革设想之所以那么轻率地被立法化，恰恰是因为法学依附于权力，政治权力支配法学。法学讨论还没有形成一种真正的公共领域。法学与立法的通道还在被立法权力所把持，而这种把持的背后是对于法学知识生产的影响和控制。