法律系本科论文(2)
法律系本科论文
法律系本科论文篇2
论我国劳动法理念的创新
一、市场经济条件下我国劳动法面临的历史性难题
在市场经济体制中，资本与劳动的利益冲突无法避免，并将永远存在，这是一个可根据经济人假设理论得出的经验性结论，也是被西方市场经济的历史所证明的客观事实。劳动法肩负着消除或减轻由于劳资矛盾而阻挠经济发展的重大使命。对于“资本”与“劳动”这一对似乎明显对立的概念，在立法时应该如何拿捏，从而形成促进经济发展和社会进步的良性运行机制，是我国社会转型期所面临的一道历史性难题。
从劳动角度看，我国劳动立法面临着劳动力作为经济要素与劳动者本身之间的两难选择。市场经济的劳动关系是一种以劳动力的使用和再生产为核心的经济关系。但是，与货币、土地等经济要素不同，劳动力经济要素“天然地以劳动者人身为载体，无论以何种形态存在，也无论存在于何种时空，都与劳动者人身不可分离。”在市场经济条件下，劳动领域的立法之所以复杂，原因就在于：作为经济要素，劳动力资源应当服从市场配置资源的经济规律，劳动市场的规则应当以效率为目标、最大限度地促进经济发展;作为人，劳动力的载体——劳动者应当享有人所应享有的各项基本人权，法律应当保证这些基本人权的实现以实现社会公正。劳动力生产要素与劳动者“人”身的不可分性，使得保障劳动者权益和促进经济发展就像一枚硬币的两面那样不可分离。面对“经济效率”和“保障人权”这一对似乎对立的概念，立法者面临着“效率”与“公正”的价值选择。
从资本角度看，劳动立法面临着对企业营利性和企业社会责任的权衡。一般认为，保障雇员(职工)利益是公司应承担的一项社会责任。但是，承担保障劳权的社会责任必然会增加企业的经营成本。市场经济条下，劳动立法的关键问题是：法律对企业社会责任的规定如何不影响企业的营利本质。
从政府角度看，市场经济劳动法面临着放权与限权、干预与放任的两难选择。我国国有企业改革遵循的是一条政企分开、向企业放权——落实国有企业经营自主权——的路径;而劳动法又旨在“限权”——限制企业滥用经营自主权，收、放之间应当如何把握，是一项微妙的系统工程。如果把握不当，限制企业滥用经营自主权的法律将成为限制企业正当行使经营自主权以及合理经济利益、破坏经济发展动力的法律。
著名经济学家阿瑟·奥肯曾经谈到，对效率的追求不可避免地产生出各种不平等，因此，在平等与效率之间，社会面临着一种选择。美国经济学家凯斯·孙斯坦指出：“人们通常把自由市场作为经济生产力的发动机加以捍卫，这样做是妥当的。但是人们还认为自由市场应当符合社会正义的要求，这就使事情复杂化了。”在市场经济条件下，我国劳动法就面临着这样的考验：我们能否既倚重资本发展经济，同时又实现和保障劳动者权益?我们能否设计一种劳动法律制度，保障劳动者权益而不损害资本的合理和应然权利，从而实现经济发展和社会进步的双赢?按照我国传统劳动法理念，这几乎是一个鱼和熊掌不可兼得的问题——“从法的中立性和公共性的观点来看，法律应在劳资关系中保持不偏不倚的立场。但就劳动法的性质来说则是不可能的。”
二、劳动法产生的本原意义与我国劳动法的传统理念
现实中劳动合同双方地位不均衡之间的冲撞是现代劳动法形成和发展的基本出发点和本原意义。劳动法以保障劳动、限制资本为目的，公权干预为手段，“刻意维护劳动者利益”是劳动法的价值取向，“现代劳动法是劳动者保护法”是我国对劳动法性质的传统定位。根据这种定位，我国劳动法理念具有重意识形态、轻经济;重劳动，轻资本;重政府、轻市场;重干预、轻自治;重“公平”、轻效率的传统。在劳动力作为经济要素与劳动者作为人之间，我国劳动法选择后者;在资本的营利性和社会责任之间，我国劳动法选择的也是后者;在自由放任与国家干预之间，我国劳动法选择的还是后者;在效率与“公平”之间，我国劳动法的价值选择仍是后者。显然，根据中国传统劳动法理念，资本和劳动不可兼得，只有压制资本才能保障劳动者权益。从这个意义上说，中国的劳动法是纯粹的劳动者权益保障法，基本上是与自治、效率无关的孤立关涉公正的社会法。具体而言，我国劳动法传统理念主要存在以下问题：
第一，将劳动问题意识形态化，以对立观处理劳资冲突。马克思主义认为，劳资关系是一种建立在生产资料私有制基础上的具有阶级斗争性质的关系，劳资矛盾是不可调和的阶级矛盾。作为无产阶级的劳动者只有通过革命，实现无产阶级专政，才能消灭一些剥削阶级和剥削制度，解放全人类。在进行劳动立法时，劳动力的经济要素性和劳动关系产生的本原意义基本上被劳动者具有的浓厚意识形态色彩覆盖了;资本和资本利益在意识形态领域属于被专政的对象。
第二，将资本和劳动发生矛盾时的价值选择简单化。我国学者认为，资本和劳动的矛盾是企业经营利益和劳动者生存利益的矛盾，劳动者的生存利益应该予以优先考虑。生存利益优先性决定劳动立法的保护重心应该向劳动者倾斜。限制企业的经营权利和经济利益是向劳动者倾斜的惯常做法。
第三，调节劳动关系的手段单一行政化。计划经济行政干预劳动关系理念仍影响着当代中国的劳动立法，单一的国家干预是我国劳动法的一个基本理念，劳资自治意识薄弱。
第四，奉行平均主义的公平或平等观，将保障劳动者权益目标孤立化。在劳资矛盾问题上，我国学者认为，资本和劳动的矛盾是法的效益性(效率)和法的公理性(公平)之间的冲突。在劳动法的各价值中，法的公理性高于法的效益性。向劳动倾斜、限制资本是扶助弱者的匡扶正义之举;“劫富济贫”被认为是实现劳动正义的必要手段。我国《劳动法》虽然在第一条就明确规定“促进经济发展”是劳动法的宗旨之一，但是在该法的具体条文中却很难找到支撑这一目标的相关规定。可以说，“促进经济发展”在我国《劳动法》中仅仅是一句宣言性的口号。保障劳动者权益在我国成为一个孤立存在、与经济无关的社会性目标。
然而，市场经济是一种以资本为灵魂来运作的经济体制。我国劳动法研究最薄弱的领域恰恰就在于：我们在理论上解决了劳动法为什么要限制资本的问题，却没有在理论上解决限制资本权利的“度”的问题。我国劳动法没有实现合目的性和合规律性的统一。所谓目的，系指我“保护劳212”或者“保护劳权”的立法目标;所谓规律，系指市场经济条件下劳动关系和劳权保障的经济规律。这是我国保障劳权目标为什么常常落空的症结所在。准确把握市场经济劳动关系的实质和劳动市场的运行规律，进行劳动法的理念创新，是构建与市场经济体制相对应的劳动法理论、进行劳动法的体系重构和内容更新的前提。
三、劳动关系产生的本原意义与我国劳动法理念创新瓶颈的突破
亚里士多德指出：“我们如果对任何事物，对政治或其他各问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。”在劳动法学研究中，“追溯其原始”不仅意味着要追溯现代劳动法产生的本原意义，还要追溯劳动关系产生的本原意义，缺失了其中任何一面，都将导致劳动法理念的失衡。遗憾的是，我国法学界一直将现代劳动法产生的本原意义视为研究的重点并以此为中心构建我国的劳动法体系，具有丰富内涵和重要价值的劳动关系产生的本原意义却常常被学者们一笔带过。这是市场经济条件下我国劳动法理念失衡的根本原因。全面、准确地把握两个“本原意义”，即劳动关系产生的本原意义和劳动法产生的本原意义是市场经济条件下我国劳动法理念创新、制度创新的起点和基础。
(一)劳动关系产生的本原意义与我国劳动法理念创新的瓶颈
依通说，劳动法调整的劳动关系是指“劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。”劳动关系是一种建立在合同基础上的私法关系。在经济学的视野中，劳动关系是劳资双方交换劳动力资源和货币资源、将劳动力经济要素与生产资料经济要素相结合的经济过程。劳动过程发生的前提在于劳资双方分别拥有不同的经济资源——劳动力资源和货币资源，并且他们都具有与对方交换各自所有经济资源的需求。劳动力这个特殊商品具有的特殊使用价值是价值增值的源泉，是资方看重劳动力的根本原因;在劳动者一方，他们出卖劳动力“是为了得到工资，以维持个人和家庭的生活。”这就是劳动关系产生的本原意义，是劳动法不能忽视、不能忽略的现实基础。
劳动关系产生的本原意义揭示，劳动关系是一种互相依赖、共存共荣的经济利益关系。“如果没有劳动者，劳动力使用者就失去了利润的源泉;如果没有劳动使用者，劳动者也就是失去了工作的机会。”劳资双方利益具有一致性，劳资合作的价值就在于双方获得共同发展，共同分享社会和经济发展带来的利益。无论是以资本打压劳动，还是以劳动者权益限制资本，都将影响经济发展和市场经济的建设，还会激化劳资矛盾，引发社会不安和社会动乱。劳资阶级对立的意识形态理念是我国劳动法理念创新的瓶颈。
(二)实现从“以意识形态对经济”到“以经济对经济”的理念转变是我国劳动法理念创新的方向
我国有学者将资本和劳动利益能否兼容的问题，概括为社会主义的原则与市场经济规则相兼容的历史性挑战。这种认识将劳动置于意识形态的社会主义范畴，将资本置于(市场)经济的范畴。这是一个典型的试图以意识形态规则设计经济法律制度才会出现的难题。对此，有学者指出，市场经济的经济和社会立法应当跨越意识形态的障碍，“在涉及经济制度问题上，需立足于将资本主义和社会主义分别看作两种不同的经济组织形式”劳动问题在本质上就是经济问题，市场经济中的劳资利益冲突，是一种极其平常的经济人追求个人利益的理性选择。如果从意识形态理念出发设计劳动法律制度，不仅找不到劳资合作的基础，还极可能破坏社会发展的基本动力，甚至连市场经济都无法进行下去。因此，在市场经济条件下，我国劳动法理念的创新首先要突破“以意识形态对经济，”即“以社会主义的意识形态理念设计市场经济法治规则”的瓶颈，“以经济对经济”即“以市场经济的理念设计市场经济法治规则”的理念认识劳动问题。而正视资本在市场经济中的作用、认可资本的合理利益就是对市场经济规律的尊重。
在连带劳动关系这个利益的对立统一体中，劳资双方的生存与发展均取决于企业经济效益的提高和企业市场竞争力的增强。在市场经济中，企业的经营利益和生存利益与劳动者的生存利益息息相关。从某种意义上说，市场经济条件下的劳资利益冲突并不是企业经济利益和劳动者生存利益的冲突，而是企业生存利益与劳动者生存利益的冲突。我们可以说，劳动利益处于弱势更需要特别保护，但不能简单地说劳动利益就优于资本利益，尊重劳动法的客观历史规律不能与尊重客观经济规律脱节。为此，劳动立法必须尊重资本的合理利益。
四、两个“本原意义”的冲撞与我国劳动法理念创新的障碍
(一)两个“本原意义”的冲撞及我国劳动法理念创新的障碍
如上所述，劳动力的经济性特征及劳资双方的相互需求，是劳动关系产生和存在的本原意义;劳动力具有的人身性特征以及由此形成的劳动关系中劳动对资本的依附，则是现代劳动法产生的本原意义。劳动力与劳动者的不可分性决定，市场经济劳动法必须兼容现代劳动法产生的本原意义和劳动关系产生的本原意义才能完整反映客观事实和客观规律。
现代劳动法的产生旨在解决经济发展过程中伴生的人权保障问题，它产生的本原意义揭示了劳动法与公法的关系——现代劳动法是公法对私法的修正，“具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能”。劳动关系产生的本原意义则表明，劳动法与私法具有天然联系。就劳动关系产生的本原意义而言，法律对劳动关系的调整应该是—个确保产权和维护契约自由的过程。这是劳动法的私法基础。没有这个基础，劳动关系的运行无从保障。因此，当代劳动法的理念创新旨在解决人权保障如何不损害经济效率的问题。在市场经济条件下，我国劳动法的理念创新则需要以私法理念修补劳动法的传统公法理念，强化劳资自治、实行有限公法干预进而达到一种资本与劳动、经济与人权、效率与公正的平衡。
(二)以私法理念修补传统的公法意识是我国劳动法理念创新的路径选择
“劳权关系是一种公法关系限制下的私法关系，”任何时候劳动法都不能架空劳动法的私法基础、抛弃劳动法应有的私法理念。由于中国社会从来就没有经过一个私法、私权发展充分或者发展较为充分的阶段，私权理念和私法理念薄弱是中国社会的一个普遍性问题，劳动法也不例外。
首先，我国维护劳动契约自由和劳资意思自治的意识不足。在我国，劳动者的集体劳权缺位，没有形成集体劳动的劳资自治机制。其次，我国公正保护财产权特别是资本的合理财产利益的意识薄弱。由于奉行平均主义的公正观，限制优势者权利、劫富济贫是我国的基本理念之—。在有关论著中，我国学者们通常只是十分笼统地说，否定或忽视资本的利益，劳动者的利益将成为无源之水。但是，究竟应当如何重视
对资本利益的保障，究竟应将企业财产权限制在怎样的范围内才不至于影响资本的基本动力，是我国劳动法的一个盲区。不在理论上解决上述问题，极可能出现滥用公权或不当干预私权的后果。第三，我国在学习西方社会法理论的过程中，也存在私法意识薄弱的问题。我国汲取了社会法的精髓——社会本位和国家干预原则，但是，却忽略了社会法的私法基础，以及西方社会法的动态演进过程与中国劳动法演进过程的区别。社会法(劳动法)的独立性和独特性是我国学者研究的焦点，关于社会法(劳动法)和私法(民法)的关系我国学者通常仅在劳动法的历史研究中略作阐释。西方劳动法是私法公法化的产物，它虽然超越了私法，仍然根植于私法。中国市场经济的劳动法建设是一个公法私法化的过程，忽视劳动法的私法基础必然导致漠视资本的合理利益和应然财产权、忽视劳权保障和经济发展关系的局面，将劳动法孤立地视为社会法、人权法的研究对象就不足为怪了。因此，夯实私法基础、强化私法意识是中国劳动法理念创新的必然选择。
五、我国市场经济劳动法的基本理念
(一)我国劳动法理念创新的理论基础
1.社会连带关系理论是我国劳动法理念创新的社会学基础。社会连带关系(social solidarity)理论提出，社会连带关系或者社会相互依赖是一个重大事实，人类在社会生活中始终是联合的，这种联合的基础在于人类共同的需要，人类只有共同生活才能满足共同的需要。社会连带关系理论是对劳资合作基础和价值的最好解读。我国学者通常将社会连带关系理论作为劳动法三方性原则(the prindple of tripartism)的理论基础。但是，笔者主张更应当首先将社会连带关系理论作为支撑市场经济劳动法立法理念的一个基础。以社会连带理论为基础，劳动法必须全面考量资本和劳动两方面的需求。换言之，要保障一方必须充分考量对方的需求和利益，对一方合理利益的损害都将使对方的保障落空。
2.经济人理论是我国劳动法理念创新的经济学基础。国家对劳动法理论和制度的选择是市场自由与政府干预对立统一矛盾的反映，如何确定国家干预的“度”是劳动立法的关键。经济学关于经济人假设的理论可以为确定国家干预度提供基本思路。经济人理论认为，对个人利益的理性追求是市场经济发展的基本动力，劳动立法不仅不能遏制经济人合理的利己本能、强行改变或者不当调适劳资双方利益目标上的差别，反而应当对经济人的特性加以诱导、利用，使他们在追求自我价值的过程中，增进整个社会的福利。在劳动关系中，法律所要限制的是企业经济人的机会主义行为，即企业为追求自身利益最大化、将劳动力视为纯经济要素对待，进而侵犯劳动力的载体——劳动者的人权和劳动者作为劳动合同主体所享有的债权。这是劳动立法兼顾资本和劳动利益的最好选择。
(二)我国市场经济劳动法的基本理念
1.以科学的公正观修正传统的平等主义公正观。
在市场经济条件下，科学的公正观由两部分组成。一是科学的效率与公正关系观，一是科学的公正观。效率是一种经济关系，属于社会生产力范畴;公平是一种权利，属于上层建筑范畴。从历史唯物主义的观点出发，一切社会进步最深刻的根源就在于社会生产力的发展，因而可以说取决于效率的提高。效率决定公平，效率是公平得以提升的物质基础。没有效率，公平只是坐而论道的空谈;对公平的追求如果超越了经济条件的限制，不仅是一种空想，还会从根本上损害效率、瓦解效率，并且构成对公平进展的根本性破坏。因此，效率的提升是实现劳权保障目标的物质前提;法的公理性也应以法的效益性为基础。在市场经济条件下，劳动立法不能超出从市场角度来领会的经济过程。“以人为本”不能随心所欲，不能脱离经济发展水平和各种现实因素的制约以及制度的制约。其次，公正是尊重差异下的平等。
按照约翰·罗尔斯(johnrawls)在《正义论》中的观点，公正原则包含两项内容即平等原则和差异原则。平等原则是指每个人都有同样不可侵犯的权利，可以要求拥有所有人平等享有的适当基本自由。“社会共同生活使制度性差异和其他角度差异——也就是不平等——不可避免。强行拉平某些不平等，本身就体现了不公。”差异原则承认，一个社会没有某些角度划分是不够的。因此，如果均等分配这些物品将会使得益最少者的处境更糟，那就应该允许在收入、财产、权限和责任上存在不平等。以维护公正为主旨的劳动法应平等确认并保护资方的生产资料所有权、劳动者对劳动力的所有权以及双方合同权利的立法，包括政府在内的任何人都不得非法侵犯任何一方的财产权。
根据差异原则，公正的劳动立法还应当尊重资本合法权利，对资本权利的限制应当严格限定在法定范围内。劳动立法不能不加分析地限制企业的权益、以牺牲企业的合理经济利益来“保障”劳动者权益的做法，如果取之无道，“劫富济贫”和“劫贫济富”一样不公正。
2.促进经济与保障人权并重理念。
劳动力具有的经济性特征和人身性特征决定，市场经济劳动法既是经济发展促进法又是劳动者权利保护法，劳动法应当肩负促进经济和保障劳权的双重使命。鉴于劳动力的经济要素，我国劳动法应当以促进经济理念补充传统的单纯保障劳动权理念。在西方发达国家，劳动法不仅是保障劳动者权益的法律，还是调节经济的重要手段。例如，20世纪90年代，德国通过实施(就业促进法)对(解雇保护法)和《报酬照付法》进行了修订，从而大大降低了德国的失业率。该法案体现了德国社会市场经济兼顾平等与效率的特色。此外，今年因学生示威而流产的法国《首次雇佣合同》法案，也是法国政府试图通过劳动法调节经济的一种尝试。
3.以合作理念取代传统的对抗理念。
不容置疑，马克思主义劳资关系理论，在他所处的时代，深刻反映了资产阶级与无产阶级之间的剥削与被剥削的关系，是对西方劳工关系冲突、痛苦、流血历史的一种解读。在历史上，西方国家的法律都曾对劳工运动进行过不同程度的压制。但是，经过长期的流血和斗争，西方国家承认，营造健康、理性的劳工关系，会给公司、劳动者以及整个社会带来意想不到的收益。在劳资冲突中看到“合作”的价值，将“合作”理念作为劳动立法的一条主线是当代劳动法的一个潮流。当前，市场经济国家有一个基本的共识：劳动法应当在维护经济的正常流通，消除或减轻由于劳资双方矛盾而产生的对经济自由流通的重大阻挠方发挥作用;其中，建立和谐的劳资协商机制是劳动立法的中心。在西方发达国家的经济现实中，我们经常可以看到有规则的、理性的劳资谈判带来的双赢局面。有效的劳资协调法对此功不可没。以合作理念取代传统的对抗理念，突出劳动关系协调法在市场经济劳动法体系中的重要性是完善我国劳动法的制度选择。
4.以劳动自由与劳资自治理念修正传统的行政干预理念。
劳动自由、劳资自治理念与劳动关系产生的本原意义相一致，体现的是劳动法的私法理念。以劳动自由、劳资自治理念修正行政干预理念有两层含义。第一，劳动自治理念是对我国单一行政干预劳动关系理念的补充，而不是将国家干预劳动关系理念全盘抛弃。当前，中国正处于从计划经济到市场经济转轨的阶段，更多地提倡劳动自由、劳资自治，逐步减少政府对劳动关系的干预，是建立市场经济的劳动运行规则的要求。在市场经济条件下，对劳动关系的调整，应该采取劳资自治和行政干预双管齐下的方式，单纯依靠任何一种方式，都不是实现对劳动关系的调整。第二，我们还必须通过完善现有国家干预劳动关系理念对传统的行政干预理念进行修正。如何把握国家干预的“度”是市场经济劳动法的一个理论难题。劳动法既要防止因干预过度遏制了资本于不利经济发展;又要避免因干预缺位使劳权落空、对劳动者不利。