大专法学毕业论文例文
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大专法学毕业论文例文下载篇1
试谈现有劳动合同立法相关问题
我国自1986年开启劳动用工契约化改革以来，劳动合同立法一直成为改革的一个焦点。经过近30年的改革发展，我国已初步建立了以劳动合同制度为主要形态的市场化劳动用工制度，2008年实施的《劳动合同法》则把劳动合同用工制度以专门法律的形式推向立法的高潮。但也应当看到，我国尽管在形式上已建立起具有专门法律支撑的劳动合同制度，但对于到底要建立一个什么样的用工制度才适合我国国情，目前尚缺乏深刻而统一的认识。同时，当下劳动合同制度面临诸多问题在根本上都是因为没有一个清晰、合理、科学的思想观念，核心是劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个要害问题尚未真正达成普遍共识并用以指导劳动合同立法与司法，从而根本制约了我国劳动合同制度科学发展与劳动合同法治的现代化转型。
依法治国要求良法先行。面对人口红利逐渐消失、经济增速放缓、制造业萎缩等一系列挑战，现有劳动立法尤其是劳动合同立法承载的劳动力成本能否与劳动效率相匹配，成为新时期我国劳动合同立法面临的新考验和新课题。其中，认真反思现有劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个关键问题，是我国劳动合同立法科学发展的基本前提和重要保障。
一、劳动合同立法的宗旨
立法宗旨是一部法律的基本价值判断和立法准则。《劳动合同法》尽管第一条明确规定要"保护劳动者的合法权益",但理论界与实践中都还存在劳动合同立法究竟是"单保护"还是"双保护"的争论，进而影响了劳动争议仲裁与司法的理性判断。
事实上，劳动合同立法作为整个劳动立法的重要组成，其宗旨的确定不仅要回归劳动法独立的本源，还应落地于现实经济社会的客观需要。基于此，劳动合同立法的宗旨就不再是一个传统命题，也不再是一个独立问题，而是一个传统与现代整合的系统问题，集中体现为三个层面：
(一)倾斜保护
倾斜保护在传统上一直被公认为劳动立法的宗旨，劳动合同立法继承了这一传统。《劳动合同法》第一条明确规定"保护劳动者的合法权益".然而，如何理解"保护劳动者的合法权益",或者说如何理解倾斜保护，尚存各种观点。有学者认为，劳动法所属的社会法属性决定了其以保护劳动者的劳动权为价值标准。
另有学者认为，"保护劳动者的合法权益"就是"单保护",即劳动合同立法在继承劳动法立法宗旨的基础上，把立法宗旨定位于倾斜保护劳动者，不仅符合劳动法独立的本源，也具有现实正当性。持该观点的学者以"弱者理论"、"企业社会责任理论"等证明倾斜保护就是"单保护"的正当性。日本劳动法学家片冈舜也指出："从法的中立性和公共性的观点来看，法律应在劳资关系中保持不偏不倚的立场。但就劳动法的性质来说则是不可能的。劳动法产生的历史性质，使得保障劳动者的生存成为劳动法的规范原理。劳动法的解释，必须从劳动法产生的基本社会背景以及劳动法的基本社会作用出发。"但也有学者认为，倾斜保护并非一个独立的价值判断，应由"倾斜立法"和"保护弱者"两方面构成。
就保护弱者来看，其要义是基于劳资地位事实上的不平等而保护相对弱势方劳动者的实质平等。就倾斜立法而言，主要是通过劳动基准、立法倾斜、司法平等等途径来实现。
笔者认为，在现代劳动法赖以生存的社会生态环境发生重大变化的背景下，传统"福特式"生产已被新经济蕴含的"非集体化、非制度化和全球化"等取代，劳动立法与劳动合同立法倾斜保护劳动者的立法宗旨应当重新审视，核心是劳动合同立法如何在倾斜保护劳动者的同时，有效兼顾用人单位合理利益并在劳资双方实现某种程度的利益平衡，从而为劳动合同法的施行创造必要的外部环境并推动法律的有效实施。从该意义上讲，劳动合同立法应该既不是仅照顾劳动者一方的"单保护",也不是平等保护的"双保护",而是一种在偏向劳动者利益基础上的兼顾保护和平衡保护。
只有清晰认识到劳动合同立法作为一种兼顾社会法与社会政策价值取向的特殊立法，才能正视倾斜保护既是一个带有价值偏向的立法态度，也是一种兼顾劳资乃至整个经济社会利益的社会政策，并以此指导整个劳动合同立法与司法的理性运行及良性互动。
(二)平衡劳资关系并追求和谐稳定"法是在矛盾的焦点上划杠杠"
致力于追求劳资关系的和谐稳定，是世界上任何一个国家劳动立法的共同价值诉求。但究竟如何实现劳动关系的和谐稳定，没有一个普适的世界经验与模式。同时，平衡劳资关系并追求和谐稳定，不是有了一个明确的表态即可，需要劳动合同立法通过具体制度设计来支撑和保障。反观现有劳动合同立法，有关平衡劳资关系并追求和谐稳定的具体制度还存在诸多问题，主要有：
1.劳动合同短期化问题。自《劳动合同法》实施以来，劳动合同签约率尽管有所上升，但劳动合同签订质量却不容乐观，典型例子是劳动合同短期化问题仍较严重。如果仅有形式上的劳动合同，合同短期化问题必然影响劳资关系的和谐稳定。
劳动合同短期化问题的本质是如何对待劳动关系的稳定性与流动性。现有制度安排的基调是流动性，主要原因包括我国采用的是以固定期限劳动合同为主的合同期限模式、劳动者辞职权几乎无任何限制和法律成本、劳动力总量过剩且整体素质偏低造成劳动者"可替代性"较强等。
应当看到，劳动合同短期化不仅使劳动关系的稳定和谐受到伤害，而且容易滋生在国有企业与非国有企业劳动者之间形成不同的职业稳定感从而固化"双轨制"、使劳动者担心失去工作而不敢维权、使工会难以组建并使集体协商机制的建立面临现实困难等问题。
劳动合同短期化，归根结底是我国尚未认清应当建立一个什么样的劳动用工制度，尤其是建立一个什么样的劳动合同期限制度。现有劳动合同立法建立了以固定期限劳动合同为主、无固定期限劳动合同为辅的双元劳动合同期限制度。这种制度表面上建构了一种全面覆盖我国当下劳动用工关系的劳动合同管理制度，但在促进劳资关系稳定和谐上确实存在若干现实问题。
比如，两种不同期限的劳动合同各自体现的价值理念被同质化。劳动合同源于私法的雇佣合同，固定期限劳动合同保留了传统私法的特点，具有较强的合同预期，对违约方要求相应的违约责任。无固定期限劳动合同由于市场信息不对称以及劳资双方地位事实上不平等等因素，因而被植入社会法干预理念，主要包括应把合同作为一种劳动关系的触发机制、扩大其适用范围、强化解雇保护等。
反观劳动合同立法，占据主导地位的固定期限劳动合同实际上同时承担了固定期限劳动合同承担的私法自治与无固定期限劳动合同承担的解雇保护两种价值理念。显而易见，这几乎是难以完成的。
改革重点是回归两种劳动合同应有的价值本相及作用机理，实施分类治理。一方面，要对固定期限劳动合同的订立"收缩".结合国外普遍经验，在改革方向上应着重考虑根据行业、岗位等属性明确固定期限劳动合同订立的法定情形，其它都应订立无固定期限劳动合同。另一方面，要对无固定期限劳动合同的订立"激活".主要思路是对无固定期限劳动合同"去福利化"改革并回归其市场化劳动用工的本相。同时，立法应当在固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同转化建立制度机制，主要法定情形有固定期限劳动合同到期未续签而继续使用劳动者的、事实劳动关系、应当订立无固定期限劳动合同而未订立的等，根本改观当下固定期限劳动合同订立过于宽泛而无固定期限劳动合同订立又过于狭窄的双重困境，进而使两种劳动合同各自发挥所长，相互补充，对人力资源市场进行有效调整。当然，重构两种不同期限的劳动合同制度，还应警惕新制度可能造成的新问题，在尚未看清看准的情况下，不宜急于求成，应充分论证，循序渐进。
2.劳动合同内容规定不足问题。劳动合同内容是劳资双方权利义务的具体化，直接关乎劳资和谐稳定，成为劳动合同立法一个较为敏感的制度安排。理想状况是，劳动立法应在充分理解劳资地位失衡的基础上，在劳资权利义务配置上既要倾斜关切劳动者实质公平，又要兼顾用人单位合理利益。同时，国家对劳动合同内容干预还应积极回应现代劳动力市场共同治理的客观趋势，公权应为用人单位内部管理及劳资自治留有必要空间。
为此，世界上其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：一是法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必要条款;二是法律规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款;三是法律并未明确规定合同应包含的内容，只规定合同内容由合同双方协商确定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。我国《劳动法》与《劳动合同法》不仅规定了合同的法定内容，也规定了合同双方可以协商的内容，这使得合同内容更具有弹性和适应性。但也应当看到，现有劳动合同立法并未规定禁止性内容，尚不足以有效防止劳动合同内容违法的现象，而禁止性内容有利于直接宣示劳动者的法定权利以及用人单位的禁止性义务。同时，现有劳动合同内容因为法定条款过多而使刚性有余而劳资自治与用人单位管理空间却过于狭窄，使名义上的协商条款大打折扣。
改革思路是：一方面，劳动合同立法应当在规定法定条款与约定条款的基础上，针对《劳动合同法》实施以来实践中出现的主要问题，进一步规定针对用人单位的禁止性条款，主要包括：(1)限制签订无固定期限劳动合同条款，即允许用人单位变更劳动合同期限规避连续两次订立固定期限劳动合同后只能订立无固定期限劳动合同的法律规定;(2)限制参加工会条款，即约定限制劳动者参加工会的条款;(3)限制工资权条款，即允许用人单位克扣、拖欠劳动者工资的条款;(4)限制劳动者休息权条款，即允许用人单位随意加点加班或以预先支付加点加班工资代替劳资协商;(5)限制职业发展权条款，即约定用人单位在为劳动者提供任何培训情形下劳动者都应承诺服务期，否则用人单位不予提供职业培训机会;(6)限制辞职权条款，即允许用人单位以履约保证金或违约金限制劳动者自由择业;(7)限制民主参与条款，即允许用人单位通过形式民主取代劳资真正协商涉及劳动者切身利益的规章制度。另一方面，劳动合同立法在内容安排上应注意社会法乃公法与私法兼容的法域，认识公权适度干预以及用人单位管理的重要性和必要性，尽量为劳资自治与用人单位内部管理留有协商空间，使公权与自治相得益彰，实现对劳资关系的和谐治理。
3.解雇保护规定的乱象与本相。劳动合同解除是劳动关系运行中最敏感、冲突最激烈的一个环节，劳动合同解除制度的设计成为很多国家劳动合同立法最谨慎的一个问题。整体上看，劳动合同解除制度的设计除了要尊重市场化劳动用工需要的流动性外，还更突出国家基于劳动关系的稳定性考量而实施一系列解雇保护制度。我国劳动合同立法在法定情形、法定程序、法律责任等方面规定了较为系统的解雇保护制度，对促进劳动关系稳定起到了一定积极作用。
但也应当看到，劳动合同立法试图通过严格的解雇保护来促进劳资和谐稳定的做法事实上面临诸多问题。其主要有：(1)解雇保护理念混乱，集中体现为不区分固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同，让占主导地位的固定期限劳动合同同时承担促进劳动关系的流动性与稳定性，这几乎是不可能的。从世界范围来看，固定期限劳动合同彰显了私法雇佣合同精神，是以双方地位平等、信息对称等为前提的，体现的是不安定劳动关系;而无固定期限劳动合同则与解雇保护紧密勾连，是以双方地位不平等、市场信息不对称等为前提的，体现的是安定劳动关系。现有劳动合同立法对解雇保护制度的设计基本上以固定期限劳动合同为主要载体，明显违背了两种合同不同的价值理念。(2)固定期限劳动合同解除条件及程序等过于严格，有违合同精神。现有立法对固定期限劳动合同解除基本上是以国外无固定期限劳动合同的理念和思路来设计的，除了协商解除外，还在很大程度上引入了通常只有无固定期限劳动合同才会规定的法定解除情形、提前通知、经济补偿等社会法规范。
显然，这些本来只有无固定期限劳动合同才有的解雇保护规定与固定期限劳动合同应有的意思自治精神相违背。(3)辞职权行使条件过于简单，未充分考虑用人单位的合理利益。现有立法仅规定，如果用人单位无过错，劳动者只需提前30日书面通知就可辞职。辞职权虽然渗透着劳动者自由择业权之精神，但过于宽松的辞职权必然与用工自主权相冲突，尤其是用人单位合理的合同预期利益未能得以充分尊重。(4)无固定期限劳动合同解雇保护过犹不及。虽然现行制度安排主要让固定期限劳动合同同时承担促进流动性与稳定性两种功能，但无固定期限劳动合同仍然担负着部分解雇保护职能。比如，现行立法规定只有出现法定理由时，无固定期限劳动合同才能解除。从实践来看，这种几乎苛刻的解雇保护制度实际上造成了诸多负面影响，最突出的一个问题是无固定期限劳动合同近乎苛刻的解除制度反过来促使用人单位想方设法规避签订无固定期限劳动合同，从而压缩了无固定期限劳动合同的适用范围。
改革之道仍在于正本清源，回归两种劳动合同的价值本相及作用机理，实施分类治理。对于固定期限劳动合同，主要改革思路是在收缩适用范围的基础上，以私法雇佣合同意思自治理念为主导思想，剥离其承担的解雇保护功能并移植于无固定期限劳动合同，适度放宽解除条件，以严格的解除和终止补偿来化解合同短期化风险。同时，对辞职权的行使设置必要的法律责任，尽管不能禁止辞职，但应基于合同预期利益及违约原则对辞职后的违约责任做补充规定，彰显立法对劳资合理利益的有效平衡。对于无固定期限劳动合同，主要改革思路是激活，即在去福利化、放宽适用范围基础上，尊重市场化劳动用工规律和要求，放宽解除条件，核心是以正当理由取代法定理由，引导用人单位主动订立无固定期限劳动合同。
另外，无论是针对固定期限劳动合同，还是无固定期限劳动合同，是否赋予劳动者要求雇主复职的权利是解雇保护中最强烈的内容。针对复职权在实践中难以落实并浪费社会资源，应在复职与赔偿之间建立司法主导机制，核心是对涉及劳动者基本人权的不当解雇是适用复职救济最重要的考量因素，确保劳动者基本权利不受侵犯。
(三)促进经济社会发展
综观改革开放以来全国人大及其会的立法，可以发现，立法适应和服从改革需要的策略，是一以贯之的处理立法与改革关系的主导性思想和指导性原则。
如何认识劳动合同立法与改革的关系，本质是劳动合同立法要与时俱进，促进经济社会发展。同时，如果说追求倾斜保护、平衡劳资关系并促进劳资和谐稳定是劳动合同立法显而易见的立法宗旨，那么，劳动合同立法促进经济社会发展的立法宗旨尚未达成普遍共识，并进入立法者的视野。
劳动合同立法既是一项立法活动，也是一种重要的社会政策，其立法宗旨必然同时诉求于法律规制与政策驱动，后者集中表达为劳动合同立法同时应以社会政策的姿态促进经济社会发展。一般认为，社会政策尽管与福利供给紧密勾连，但其研究内容不限于社会福利，社会政策这一领域涵盖了社会保障政策、公共卫生政策、住房政策、就业政策、家庭政策以及与社会服务相关的政策。
就劳动合同立法而言，其社会政策角色的关键是在关注微观层面劳资关系时如何进一步关注社会整体利益，把维护社会整体利益作为更高的价值依归，从而实现对传统倾斜保护与平衡劳资关系的超越。
当下要检讨四个焦点问题：一是在新经济背景下，伴随着劳动用工形式的多元化及弹性化、劳动力市场治理的两端即劳动合同与国家法令不断增强等趋势，劳动合同实际上已扮演着维系就业关系、保护劳权以及促进就业等多重角色，如何重构劳动合同的概念与价值?二是在深入推进城乡统一人力资源市场建设中，如何处理劳动合同治理中的自治与干预关系?三是基于劳动合同的个性化趋势与社会政策的人力资本投资理念，劳动合同如何促进劳动者的独立意识、社会责任意识、终身学习意识与自我发展能力?四是劳动合同如何适应劳动关系的变化并克服目前千篇一律的刚性，与用人单位管理良性互动，共同促进劳资和谐与用人单位健康持续的发展?可以说，这些深层次问题集中体现了当下我国劳动合同立法宗旨亟待突破的理论共识与制度前瞻。
二、劳动合同立法的功能
立法宗旨解决了劳动合同立法的价值判断和取向问题，要把劳动合同立法宗旨转化为具体的法律规范和制度，还必须根据宗旨推演出劳动合同立法的功能，进而指导劳动合同立法的精细化和制度化。现有劳动合同立法面临的诸多制度性及技术性等问题，在很大程度上是由于我国劳动合同立法的功能尚不清晰统一。即是说，自1986年开始实施劳动合同用工制度以来，经过近30年改革发展，我国尽管初步建立了以劳动合同为主的市场化用工制度，但对于到底要建立一个什么样的用工制度才适合我国国情，同时该用工制度究竟要承载什么样的功能，理论界与实务界尚未达成普遍共识。
这应当是我国当下劳动合同立法面临的又一个观念性难题。
从世界范围来看，劳动合同发轫于私法雇佣合同当时所依据的经济社会背景与当下知识经济和新经济已迥然不同，劳动合同传统意义上的确认并维护劳动关系的社会功能已在日益个性化、弹性化、非规律化和全球化的劳动力市场中渐进发展。如何把握并准确定位新形势下劳动合同的制度功能，以适应经济社会发展的客观需要，是劳动合同立法必须考虑的又一个重大问题。
我国劳动合同立法功能之定位，既要密切注意世界趋势，又要立足国情，坚持从我国劳动合同立法的传统、现实与未来中探究本相。我国劳动合同立法功能之再造应在革新传统的基础上，把劳动合同主要作为一种经济改革的"附属品"、劳资关系的"证明"、劳动者的"保护伞"等角色向符合新经济与劳动力市场发展需要的现代化转型。
1.劳动合同立法功能的整体性定位：灵活安全性
劳动合同立法既是一项对劳动力市场的法律调整，也是一种重要的社会政策调整。劳动合同立法不仅要以法治思维审视劳动就业与劳动关系各方主体权利义务的公平正义性，也要以社会政策尤其是发展型社会政策的投资及干预理念来全面考量立法的有效性。
同时，伴随着当代劳动力市场出现的新现象、新问题及新机遇，规制与弹性并举、兼顾公平与效率、实施劳资政三方共同治理等改革声音与实践不断涌现，以前劳资政要求的那种单边性交易目标与制度目标已无法有效满足致力于构建合作共赢的新的劳动力市场生态环境。因此，通过劳动合同立法来担当当代劳动力市场调整的主导角色，市场主体诉求目标应当首先深刻转型。目前最有可能的突破是选择一种兼容性较强的制度目标即灵活安全性。
灵活安全性产生的背景、涵义及实践。经济全球化和技术进步引发了劳动力市场不断变化，劳资双方的相互依赖性与合作性不断增强，同时追求灵活性与安全性成为其诉求的交点。在这一背景下，灵活安全性概念应运而生，成为20世纪90年代中期以来劳动力市场政策新的研究热点。
有学者指出，灵活安全性是一种新的政策战略，它既能促进劳动力市场、工作组织安排、劳动关系的灵活性，也能增强劳动者，尤其是弱势群体以及劳动力市场边缘化群体的就业安全与社会安全。
欧盟则认为，灵活安全性是灵活的工作安排与安全的工作转化之间的平衡，从劳动合同与集体合同都应当是"灵活而稳定的"、每个人都应当通过终身学习来适应正在变化的要求、必须采取有效的劳动力市场政策来化解失业风险、现代社会保障制度必须提供全面保障等四个方面对灵活安全性予以具体化，以此指导其成员国的改革。同时，有关国家主要通过就业保护立法、消极的劳动力市场政策和积极的劳动力市场政策等途径探索及实践灵活安全性，并根据就业保护与社会保护的动态关系对几种主要政策途径予以组合。
灵活安全性在我国的分解。我国劳动合同立法的整体功能定位于灵活安全性，不仅符合世界趋向，也与我国劳动用工制度改革与劳动力市场发展关系紧密。具体而言，灵活安全性项下的三个具体功能是：促进劳动用工制度改革，促进体面就业，促进灵活就业。
2.劳动合同立法的具体功能
一是促进劳动用工制度改革。自1986年开始实施劳动合同制度以来，劳动合同立法一直在我国劳动用工制度改革中扮演着极其重要的牵引角色。经过近30年的改革发展，我国基本上完成了从计划经济的"固定工"向市场经济的"合同工"的根本转型。
作为劳动用工制度改革的"牵引",劳动合同立法不仅要促进改革，还要深化发展我国劳动用工制度。当下迫切需要解决的问题是：劳动合同立法在深入推进劳动用工制度改革的同时，应着力解决好两种"双轨制"问题，即历史原因形成的体制内和体制外并存的老双轨制以及标准用工与非标准用工并存的新双轨制，避免形成新的"路径依赖".改革举措有：深入推进公务员用工制度改革，要对实践中尝试的公开招聘但待遇优厚的做法及时总结，核心是研究这些改革是否达到了公务员聘任制的要求，并对存在的深层次问题系统研究;以目前事业单位用工制度改革为契机，以分类管理为依托，对能够纳入劳动合同法调整的人员要在"入口"和"出口"上把好关，建立真正市场化的招聘和退出机制，使劳动合同内涵的能进能出的用人理念能在事业单位真正落地;不断深化国有企业用工制度改革，要以国有企业现代化转型为基本导向，着力解决当前国有企业依然存在"能进不能出、能上不能下"的多轨制用工问题;劳动合同立法在承认灵活用工的基础上，既要吸收灵活用工立法的宝贵经验，也要汲取教训，对以劳务派遣为代表的灵活用工要确立正确的立法理念、功能定位和立法思路，以此指导并调适劳务派遣立法具体制度设计;同时，劳动合同立法还应注意不同用工中核心劳动基准的统一，遏制多种用工中核心劳动基准"鸿沟"不断扩大的趋势，避免产生新的用工多轨制。
二是促进体面就业。党的报告指出，要推动实现更高质量的就业。为此，当前及今后一段时期，提升就业质量问题的理论探讨和政策研究会成为一个普遍关注的焦点。同时，提升就业质量说到底就是如何促进体面就业。体面就业是我国对以往就业制度目标单纯追求就业数量深刻反思的必然结果，是对当下劳动力市场及未来发展客观需要的妥善制度安排。根据北京师范大学劳动力市场研究中心赖德胜教授主持编写的《中国劳动力市场报告2011》显示，我国当前就业质量堪忧，集中体现为：劳动力市场制度性分割依然明显，就业机会不平等，就业歧视严重;劳动收入份额下降，工资增长缓慢，而且收入差距不断扩大;社会保障覆盖范围仍不全面，保障水平不高;劳资关系问题突出，劳动争议案件数量不断攀升。另外，尽管用人单位在不签订劳动合同罚则下将主动签订合同作为自我防卫的手段，但订立劳动合同质量不容乐观。北京大学社会学系大规模的调查发现，在签订的劳动合同中，社会保险问题较为突出。没有参加医疗保险的占55%,没有参加养老保险的占71%,没有参加失业保险的占83%,没有参加工伤保险的占64%.
从长远看，劳动合同立法作为劳动力市场建设的重要牵引，为促进体面就业，应在以下主要方面取得突破：随着劳动用工主体的分层化及多元化发展，雇主与雇员身份界限日益交叉和模糊，各个主体之间关系应如何界定，需要将劳动合同置于一个更加广阔的社会领域认识;劳动合同立法应适时扩面改革，把那些需要纳入劳动法保护的就业人员予以切实保护;劳动合同立法应依法弹性确认各种劳动用工关系;劳动合同立法应当切实贯彻平等就业并反就业歧视;劳动合同立法要着眼于我国劳动关系的集体化倾向，加强不当劳动行为立法，核心是规定用人单位的不当劳动行为，包括差别待遇、黄犬契约、拒绝集体谈判和控制工会等;等。从近期看，劳动合同立法为促进体面就业要着力解决的问题有：要研究体面就业的指标体系，要警惕全球经济形势不稳定局面下企业依靠低技能劳动者和低成本实施寻底竞争并形成低质量就业的"囚徒困境",要针对不同就业群体建立差异化和精细化的就业质量保障措施，要维持不同层级劳动者在核心劳动标准上的趋同，等。
三是促进灵活就业。灵活就业是在20世纪70年代后，伴随着国际市场竞争日趋激烈，产业形态不断更新，科技发展以及文化理念变化等就业方式发生重大变化而出现的，是指在劳动时间、劳动报酬、工作方式、工作场地等方面具有灵活性的就业形式，其具体形态包括非全日制就业、阶段就业、临时工、小时工、劳务工、承包工等不同的就业形式。
应该承认，劳动法是以传统的、一般的、典型的劳动关系为规制对象而诞生和发展起来的。面对当代社会发展所需求的劳动关系的多元化、灵活化趋势，传统劳动法在适用上面临着一些困境和盲区。
作为调整劳动关系的重要手段，劳动合同立法不仅要回应劳动关系的新变化，还要以发展型社会政策理念来促进就业尤其是灵活就业。同时，伴随着劳动关系的个体化、灵活化和全球化趋势，劳动合同的不确定性和不完善性特征将进一步增强，劳动合同调整劳动关系的基石作用再次凸显出来。我国劳动合同立法应当密切关注这一世界趋势，应植入发展型社会政策理念，促进灵活就业。
主要改革方向是：重构劳动合同概念，把其置于一个更加广阔的领域重新认识，核心是劳动合同主要还是一种劳动关系的触发机制，其本身并不能涵盖劳资双方所有的权利和义务，也不能替代用人单位的内部管理;承认包括部分工作时间合同、兼职工作合同、学徒训练合同、实习合同等多种非标准劳动合同;根本改观劳动合同内容的过度刚性，应针对不同用人单位和不同劳动者确立区别对待原则和具体制度，尤其是在当前国际经济形势仍不乐观的局面下，劳动合同立法要注重对中小企业实施优惠;在核心劳动标准"托底"保障下，允许劳资双方根据需要对用工政策和用工条件等自行组合，使劳动合同具有最大适应性;填补现有立法空白，通过政府雇用补贴等方式强化政府促进非全日制用工发展的具体责任;补充规定非全日制用工中劳动者的民主参与权、集体协商权以及相应的制度机制;等。
三、劳动合同立法的治理
劳动合同立法不能孤芳自赏，应与相关要素协同运行，才能发挥其应有的制度功能。即便是我们对劳动合同立法的宗旨和功能达成了共识，劳动合同立法也不会自动按照预设的制度轨迹向前推进。劳动合同立法需要治理才能达致其预设的宗旨和功能。同时，劳动合同立法的治理"不能违背社会秩序的自生自发原理",而是一个长期而复杂的系统工程，其核心架构为：
(一)维护劳动法制权威：倾斜保护
对于正处于深度转型期的中国劳动力市场与劳动用工制度改革而言，如何对日新月异的劳动用工关系确认并实施既能保障劳权又能兼顾效率、既能有序规范又能促进灵活就业与经济社会发展，如果没有法制手段和法律权威，其难度可见一斑。因此，通过劳动合同立法来实施依法治理，既具有正当性，也具有紧迫性。
倾斜保护始终是劳动合同立法的优先考虑。综观现有立法，尽管《劳动法》与《劳动合同法》都把"保护劳动者合法权益"作为立法宗旨予以明确，但实践效果并不理想，最突出的一个例子是劳动合同立法规定的倾斜保护内容遭遇了用人单位诉求抵制乃至地方政府GDP的突破。
问题本源并不在用人单位或者政府，而是立法对倾斜保护的过度规定却忽视了立法本身并不具有较强的适应能力。
改革重点是对倾斜保护再造，维护法制权威。有四个层面问题值得重视：一是立法倾斜保护的重点应集中在核心劳动标准层面，主要包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、特殊保护等。对于核心劳动标准，劳资双方意思自治不能突破。值得一提的是，当我们还在堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实经济生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家的立法框架，原来订立的合同实际上很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。
我国当下劳动合同立法亟待在劳资权利义务配置上进一步厘定那些尚未纳入的核心劳动标准，尽早修复劳动者核心劳动权利的缺失。二是执法与司法应当在立法倾斜的基础上保持克制和坚守平等，配合国家司法改革，着力解决当前劳动执法与司法随意与法律权威受损等系列严重问题。同时，如果劳动合同立法本身对有关问题未做规定或者规定模糊不清，执法与司法应当以"有利原则"做出对劳动者有利的倾斜。
三是深化司法对劳动合同的识别能力建设。
在劳动合同立法承认多种形式劳动合同的背景下，各种劳动用工中是否存在劳动关系以及权利义务如何，是劳动仲裁和人民法院面临的一大难题。如何在发挥司法能动性与调适司法裁量范围之间达成一个平衡，已成为我国劳动合同立法与劳动司法改革面临的一个重大课题。
(二)构建合作市场机制：三方共治
现代劳动力市场是一个合作共赢的新模式。在新经济背景下，劳资双方乃至政府相互依赖共存的特征不断明显，建立一种劳资政共同治理的新模式，是当下西方劳动力市场出现的一股新风。
我国劳动力市场发轫于农民工进城突破城乡二元结构与政府培育的双向推动，劳动合同立法的宗旨与功能唯有通过劳动力市场这一核心机制，才能获得最大限度释放。同时，我国劳动合同立法应当构建一个劳资政三方共同治理机制，进而搭建劳动合同立法宗旨与功能的"孵化器".
有四条重要发展思路值得考虑：一是国家要掌握对劳动力市场治理规则的主动权，并通过劳动合同立法得以实施。二是政府要根据《全面深化改革决定》提出的"使市场在资源配置中起决定性作用",在国家治理现代化上要达成广泛共识，关键是处理好政府与市场的关系，把政府退出市场干预切实转变为政府服务市场与保障市场健康运行。这就要求劳动合同立法在制定劳资合作规则、建设公平市场环境、构建促进劳动力市场灵活安全的综合治理新模式等方面深化改革。
三是政府要基于我国就业立法保护与社会保护的不平衡性，在社会保护尚欠缺的情形下，继续完善就业立法保护，核心是构建以劳权为中心的就业法制保障体系，同时应注意以社会保险为代表的社会保护不能对劳动力流动形成阻碍，而应在工作转化安全、社会保障有力等方面予以支持。四是政府应对劳动力市场信息以及公共资金等实施主导管理，确保其安全性和有效性。
(三)建设新型用工模式：管理创新
劳动合同尽管在传统意义上被视为构建劳资关系并维护劳动者合法权益的重要凭证，并植入了强势的国家干预，但这并不说明国家对劳动合同的管理只能是公权介入。实际上，当代西方发达市场经济国家中并无哪一个国家能够完全依赖公权的强制干预来实现劳资关系的公正与平衡，而是借助包括劳动基准、集体合同、个体合同以及雇主内部管理等多种途径形成的综合调整机制。
我国劳动合同立法由于过度倚重书面劳动合同，并通过近乎家长式的公权强行介入对劳动合同实施包揽式和全覆盖的管理，试图达成维护劳权及和谐劳动关系的理想状态。但事实却偏离了法律预期。比较典型的例子有：近年来富士康自跳楼事件后出现的群殴事件虽然原因复杂，但其极其推崇的静音管理模式及其隐患无不昭然天下。很简单的道理是，在劳动者合法权益普遍遭遇用人单位随意"克扣"的情形下，如果用人单位不注重从管理上予以弥补，最终很可能诱发突发性和群体性事件。从该意义上讲，中国劳动用工面临的诸多问题，除了法律层面的原因外，用人单位内部管理往往成为问题爆发的重要诱因和"推手".
劳动合同立法改革应当淡化"法律父爱主义",及时扭转公权过度挤压而用人单位内部管理不足甚至空缺的尴尬境地，建立一种国家公权与用人单位管理对劳动关系相互作用的新机制。核心举措是创新用人单位内部管理，关键是重构法律与管理的良性互动关系：首先，劳动合同立法应通过主要设定核心劳动标准和底线保护等途径，为用人单位内部管理实施留下必要的空间。其次，劳动合同立法应通过立法宗旨、规章制度建设的具体规则等引导用人单位内部管理建设和完善，在劳资博弈中细化规章制度的制定权和异议权，根本改观立法仅仅原则性规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度而劳动者事实上不能有效民主参与监督的困境。再次，劳动合同立法还应当正确处理个体劳动合同与集体劳动合同的关系。既要合理划分集体合同与劳动合同规范的侧重，前者侧重企业性、行业性和区域性的共同问题，后者侧重劳动者与用人单位之间具体权利义务的协商，并在劳动合同中导入效率原则使其在动态领域发挥合理高效使用人力资源的作用;又要厘定集体合同性质，把签订集体合同作为用人单位的一项强制义务而非选择性权利，为我国劳动关系向集体化重心的转移及调整做好准备。值得一提的是，伴随着近年来渐次出现的富士康跳楼事件、富士康群殴事件、佛山本田罢工事件、上海2000工人罢工事件等，尽管我国已出现一定程度的劳动关系集体化倾向，但尚未达到劳动关系整体集体化转型的拐点。
劳动合同立法应当积极回应现代劳动力市场中劳动用工与劳动关系的弹性化、个性化等趋势，既要看到劳动关系集体化发展的趋势并有预见性地规划和立法，又要认识到当下个体劳动合同在调整劳动关系中的基础作用并着力破解劳动合同面临的立法思想观念不清晰、刚性有余而个性不足、制度设计理想丰满而现实残酷等困境。最后，劳动合同立法还应当引导用人单位内部管理注重培育企业文化建设，致力于创建一个友好安全的工作环境。良好的企业文化既能够为劳动合同法律的施行营造和谐的环境，又能有效弥补劳动合同立法的刚性并为用人单位管理提供必要的"润滑剂",从而使劳动合同立法与用人单位管理相辅相成，相得益彰，共同促进劳资和谐稳定。
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浅谈网络诽谤的侵权责任比较
摘要：在许多人眼中，互联网是一个无法律管辖的自由领域，人们在网络上可以自由发表言论。然而，近年来互联网引起的诽谤诉讼逐渐增多，已经引起人们的关注，世界许多国家都开始制定相关的法律。本文通过对各国诽谤侵权责任的比较研究，以期对我国有所启示。
关键词：网络诽谤;网络服务提供商;侵权责任
一、网络诽谤的概念及构成要件
诽谤是指通过向第三方制作虚假陈述而中伤他人的行为或以虚假的口头或书面的陈述损害他人名誉。
诽谤诉因的构成要件一般包括：(1)一项涉及他人的虚假的、诽谤性言论;(2)在不受特权保护的情况下向某第三人公布该言论;(3)公布者须有过错，至少须有过失;(4)要么该言论无论导致特殊损害与否均可起诉，要么存在由该公布造成的特殊损害。其中第二个要件对于诽谤诉因来说非常重要，即诽谤的言论必须公布给第三者。
二、网络诽谤的侵权责任比较
(一)美国。
1.《通讯端正法案》颁布之前。
在《通讯端正法案》生效之前，网络诽谤的两个典型案例是Cubby v.CompuServe Inc.案和Stratton-Oakmont v.Prodigy Svcs.Co.案。
Cubby v.ComupuServe Inc.一案涉及到一家提供登录电子公告板(BBS)服务的网络服务提供商，该电子公告板由一家独立的公司行使编辑权能。一封名为Rumorville的新闻出现在公告板上。该电子新闻出现了一些关于原告的诽谤性言论，原告于是对网络服务提供商ComupuServe Inc.提起诉讼。法院判决CompuServe是书面诽谤法中的传播者，指出CompuServe对于这种公布并没有享有比公共图书馆、书店、报摊更多的编辑控制权，同时指出，要求CompuServe检查其传播的每一项内容中是否含有诽谤性的言论，这是不可行的。法院判决ComupuServe Inc.不用承担责任。
但是，Stratton-Oakmont v.Prodigy Svcs.Co.案中，法院判决作为发布者的在线电脑服务公司，对服务器管理的电子杂志或者电子公告板中出现的诽谤性言论负责，即使服务公司(server)没有注意到该言论。
2.《通讯端正法案》颁布之后。
1996年2月8日，美国国会通过的《通讯端正法案》规定只由原始作者承担淫秽或者诽谤内容表达的责任。其立法意图是保护公民享有言论自由的宪法权利和免除因特网在发展过程中可能受到的诉讼拖累。
《1996年通讯端正法案》(The Communications Decency Act of 1996)所谓的“善良撒马利人(Good Samaritan)”条款规定：“任何一个互联网服务的提供者或者使用者都不应被看作他人提供的信息的公布者或者发言人。”该条款推翻了Stratton一案的判决，对网络服务提供商提供了更广的保护，使其免于承担侵权责任，包括不被提起诽谤诉讼。
(二)英国。
英国《诽谤法》在1996年的修改，是为了互联网的快速发展，将普通法的无心传播原则写进成文法，使ISP的责任得到清楚界定。依此规定，根据ISP的行为，可将ISP在网络诽谤中的侵权形态，分为直接侵权、间接侵权和责任豁免三大类。
1.直接侵权。
直接侵权，是指行为人自已的行为本身构成侵权法上的侵权行为。《诽谤法》第1条第1款(a)规定中，被告人若是诽谤陈述的作者、编辑或出版者，构成直接侵权，依法承担责任。
2.间接侵权。
间接侵权，是指ISP不直接实施某项侵权行为，但对直接侵权行为人的行为起了帮助作用，因此应承担相应的侵权责任。根据英国《诽谤法》第1条第1款的规定，英国ISP的消极的、不作为，或积极的、作为的，两种情形都可能构成间接侵权。
3.责任豁免。
责任豁免，是指ISP不直接实施侵权行为，也无法对网络用户的侵权行为进行帮助，或事前、事后都无法从技术手段上控制或限制网络用户的侵权行为，这种情形下，ISP无需为网络用户的网络诽谤承担任何责任。《诽谤法》的第1条第1款(c)中也就此做出规定：若ISP无法知道他的行为会引起或有助于诽谤字句的发布，他就不承担责任。
三、对我国的借鉴意义
2009年我国颁布的侵权责任法，在对网络侵权立法的36条中，也采用了英国的通知即删除原则。36条建立的网络侵权的责任制度，对我国网络侵权的司法及适用起到积极的作用，具有重大的历史意义。但在审查义务以及侵权责任方面的规定仍有待进一步完善。
(一)审查义务方面。
我国36条在第三款规定了ISP的审查义务，并分为事前审查义务与事后审查义务，但并未对审查的内容与方式进行详细的规定。对于这种适用法律上的模糊，应当具体化、明确化。英国的诽谤法第1条第5款给我们提供了很好的借鉴，其规定三个重要的衡量标准：一是从诽谤言词的负责程序或是否发布上起决定作用;二是，从发表诽谤言词的性质及环境;三是，从言词作者、编辑和出版者之前的行为和人格。从这三个方面全面判断是否尽到合理的注意义务，在司法适用上简便易行。
(二)侵权责任。
我国只规定了直接侵权与间接侵权，对于提供通道的ISP也需承担间接侵权责任未规定责任豁免，这样不仅不利于言论自由的保护，也不利于ISP，特别是那些对网络诽谤无法知道，也没有能力控制的，仅提供各种通道或设施服务的ISP，这种义务明显与能力不相符的规定，必将极大阻碍了ISP的正常发展。英国三分类法是值得我们借鉴的，这种分法，使ISP的能力与义务相匹配，既保护了ISP的发展，也保护了言论自由。
即使我国侵权责任法36条有关网络诽谤的相关规定仍存一些争议或缺陷，但它的制定，对我国规范网络诽谤及ISP的责任方面仍起到重大的积极意义，且我们相信《侵权责任法》36条也将会在司法实践中不断借鉴它国的先进的立法经验，不断的完善。
参考文献：
[1]杨立新.侵权法判例与学说.[M]吉林人民出版社.2003版，66-80页
[2]徐爱国.英美侵权行为法学.[M]北京大学出版社.2004版，102-125页