大学生法律论坛交流论文
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大学生法律论坛交流论文篇1
论贩卖毒品既遂标准的认定
摘要：贩卖毒品是我国发案率高、涉案金额多的刑事犯罪，贩卖毒品行为使毒品在社会范围内得以流通和扩散，它不仅严重危害广大公民的身心健康，还诱发大量的违法犯罪活动，它严重损害人们的身心健康和破坏社会秩序，成为刑事司法重点领域。其中，对贩卖毒品罪既遂与否的判断又影响对该罪的定罪与量刑。因此，学术界与实务界均对贩卖毒品既遂标准问题展开了深入的研讨。本文主要针对司法实践中贩卖毒品行为既遂的分析与认定。
关键词：贩卖毒品;既遂;认定
一、从一起具体案例展开
被告人张某在A市一不认识的人处以每克600元价格购得毒品海洛因30克，伺机出售盈利。随后，何某经电话联系被告人张某，商定以每克680元的价格向其购买毒品海洛因22克，次日，二人以事先商议好毒品价格，双方带着毒品和钱至交易现场交易时，还没有来得及交付毒品以及毒资就被公安机关抓获。从被告人张某口袋内查获毒品海洛因净重22克。
本案中被告人张某明知是毒品海洛因而非法向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应以犯贩卖毒品罪论处。理由分析如下：在客观方面，张某与何某所要交易对象海洛因是被我国刑法第357条所规定的属于毒品范畴，张某事先与何某约定好交易价格以及交易地点，并且双方都到了交易地点的行为就是为了交付毒品，虽然没有实际完成毒品和毒资的交付，但是已经可以认定为刑法所规定的贩卖行为。第一种观点认为，被告人张某为贩卖而购买毒品，并与何某约定出售毒品，且双方已对毒品的数量价格协商一致，并且被告人张某在交付毒品期间被抓获，被告人张某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件属犯罪既遂，应以贩卖毒品罪既遂论处。第二种观点认为，被告人张某虽与何某联系交易毒品，但毒品在未实际交付之前就被抓获，属于《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”将“犯罪未得逞”作为区别犯罪既遂与未遂的标志。通过以上观点可知，上述案件涉及到贩卖毒品罪的犯罪停止形态问题，进一步讲，则主要是贩卖毒品罪的既遂与未遂问题。我国目前的司法实践中，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上各不相同，争议不断，则需要在理论上作出进一步的分析和论证。
二、我国理论界关于贩卖毒品既遂标准
第一种观点认为，贩卖毒品通常包括两个阶段：第一阶段为贩卖毒品者先低价买入毒品，第二阶段将买入的毒品高价出售。两者只居其一，就构成罪既遂。
第二种观点认为，贩卖毒品罪以毒品的实际卖出交付为既遂标志，其认定既遂的具体要求标准是已经将毒品实际转移或者交付至对方，如果只是达成买卖协议，而没有交付毒品的，不属于犯罪既遂。
第三种观点认为，贩卖毒品罪以双方达成毒品卖出成交为既遂标准，而卖出的认定，则以买卖双方意思达成一致，即毒品买卖契约的达成为标志，只要符合这一标准就可以认定为该罪的既遂，至于是否已经交货或者已经付费在都不再作既遂考虑的范围。
第四种观点认为，贩卖毒品罪是行为犯而非结果犯，只要行为人已经开始出卖毒品，就具备了贩卖毒品罪的构成要件，成立犯罪既遂。这样理解更加符合打击毒品犯罪案件的实践，而且也与人民法院审判贩卖毒品犯罪的一贯做法相吻合。
三、贩卖毒品既遂标准的确立
目前关于贩卖毒品的方式纷繁复杂，对贩卖毒品既遂的标准的认定，仍然存在着很大的分歧与争议，针对现实情况中不同种类的贩毒方式可以在大体上概括为一下几种从而更便于分析与认定贩卖毒品罪的既遂问题。现将贩卖毒品罪的既遂标准的认定归纳总结与分析如下：
(1)交易无第三方参与的情况下，应以毒品实际进入流通作为判断本罪既遂与未遂的标准。此确立该既遂标准依据理由如下：
第一，以法益侵害说来考虑，行为人实际转移交付毒品的标准符合刑法严格控制毒品所要保护的法益。第二，以行为人是否实际交付毒品为标准是其作为行为犯的要求。第三，在量刑上，虽然我国刑法对于未遂犯的处罚原则是从轻减轻，但在实际审判中，法官仍然会根据案件的具体情况，在量刑时可以结合行为人贩卖毒品行为、犯罪情节等因素来判断其行为对法益可能造成的侵害程度大小，从而对其判处从轻或减轻更或者是等同于既遂犯的刑罚量，做到罪刑相适应。同时也排除了采用“实际交付说”会放纵此类犯罪发生的可能性。
(2)交易有第三方介入的情况下，虽然，虽然由于贩卖毒品者对实际行为人(即“犯罪工具”)的控制，贩卖行为在一般情况下可以按照出卖人的主观的主观意愿进行，最后达到其贩卖毒品的目的。但是，要判断这种情况下的犯罪形态还必须以介入的第三方即被利用者的客观行为作为依据，具体还要分两种情况：
第一种，利用公共机构完成贩卖毒品行为的，也是应该以毒品实际进入流通作为判断既遂的依据，如，利用邮政，物流、集装箱贩毒的，此时，行为人谈交易事宜是犯罪的预备，行为人到邮政，物流等机构办理手续时是犯罪的着手，该机构接受其委托后成立犯罪的既遂。
第二种，利用无刑事责任能力人或者无犯罪故意的人贩卖毒品的，应该以毒品实际交付作为犯罪既遂的标准。
四、总结：本案的分析与结论
结合这一既遂标准对上述案例进行分析：本案中，张某的行为已经构成贩卖毒品罪。根据实际交付说，贩卖毒品罪属于行为犯，需要行为人贩卖毒品的行为进行到实际交付即实现毒品的实际转移控制为既遂，而没有实际交付的即为未遂。首先，本案中张某行为达到已经着手了 [本文由毕业论文网提供，www.lw54.com提供论文代写服务,联系客服 9 7 0 5 0 0 2 1 ]，以双方到达交易现场张某准备交付时为着手，否则毒品一直处于张某的控制之下，现实中没有危及社会公众身体健康的法益，不能认定为着手。其次，张某犯罪未得逞，这种未得逞是在其交付还没有完成前已经被警方抓获的原因，是客观原因导致的未得逞。综上所述，对于被告人王某的贩卖毒品行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂。对于贩卖毒品罪的既遂与未遂的认定应本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，从客观事实出发，而不能简单地以严厉打击毒品犯罪刑事政策为目标多以既遂定罪出发，而忽略了既遂与未遂的区别，违背了“重罪重罚，轻罪轻罚，刑罚适当”的刑法原则。
大学生法律论坛交流论文篇2
浅析共谋共同正犯的射程问题
摘要：随着学术界对共谋共同正犯论的研究重心从“是否应该肯定共谋共同正犯概念的存在”向“如何限定共谋共同正犯的成立范围以及如何处罚”转移，对于共谋射程问题的讨论成为解决共谋共同正犯研究难点的当务之急。本文以行为共同说为前提、从主客观相统一的角度分析共谋的射程。
关键词：共谋共同正犯;共谋;射程
共谋的射程是指在共同犯罪中，共谋行为对整个犯罪过程和危害结果的效力范围。共同犯罪的核心问题是解决责任的归属，长期以来理论界与实务界往往根据因果关系来确定归责范围。但是，因果关系论最初是作为共犯处罚根据理论而提出的，强调归责的根据，能否据此有效地确定归责的范围是—个比较抽象模糊的问题。若是从“共谋的射程能否及于实行行为乃至危害结果，从而确定共同正犯的成立及归责范围”的角度，脉络就能清晰很多。
共谋的射程理论认为“只有引起结果的实行行为处于当初的共谋的射程之内，能被认定为行为人的行为，行为人才可以就此行为成立共同犯罪，并对此行为及其结果承担罪责”的一种理论。应当以哪些标准判断共谋射程的范围，影响到是否能有效而准确地对共谋共同正犯的归责。在此从主客观相统一的角度，判断引起最终结果的行为是否基于当初的共谋。
一、共谋射程的客观层面判断
1.共谋内容与犯罪行为、危害结果的共同性
广义地说，这种共同性包括手段方法、被害对象、实施时间、侵害法益的共同性;狭义而言即指法益的同质性。如果犯罪行为的实施时间、手段方法与共谋内容没有本质上的不同，那么就应认定处于共谋的射程之内。从狭义的角度，更能从客观情况认定是否属于共谋射程之内，毕竟法益的同质性判断比较显而易见。比如甲和乙共谋入室盗窃，由于被盗者是乙的女同事家且乙对室内布局较为了解，故甲在外面望风，乙入室实施偷盗行为，不料乙在偷盗结束离开之前对女主人进行了猥亵行为。此时，乙的猥亵行为不同于共谋内容中的法益侵害，不属于共谋的射程之内。
2.共谋行为与引起最终结果行为之间的关联性
这个标准的外在判断形式主要是根据时间与空间上的连续性和机会的同一性。当初的共谋行为，与引起最终结果的行为在时间上和地点上的连接越相近，则共谋的影响力越强，就愈发易于被认定在共谋的射程之内。比如，甲乙共谋抢劫丙之后，在逃跑的过程中，甲又伤害了来追捕的路人，抢劫本来就具有人身伤害的危险性，这具有时间和空间的接连性;若是在抢劫丙的过程中伤害到了前来阻止旁人丁，则此种情况就具备机会的同一性。如果基于共谋实施了行为或者正要实施之际，因出现了意外情况而一度放弃，各自离开之后，部分共犯又再度集中实施了不同甚至相同的犯罪的，由于客观上已经消除了当初的共谋所造成的危险，之后的犯罪就属于利用其他机会实施，原则上应属于基于新的共谋而实施的行为，不在最初共谋的射程内，成立共犯脱离。
3.共谋者在犯罪过程中的效力作用性
行为人在犯罪过程中尤其是共谋阶段的影响力往往直接决定共谋的射程，这大多体现于集团犯罪的首要分子，发挥主导作用的其他主犯，关键信息或者技术的提供者，他们往往会通过在共谋阶段的影响力作用于其他共犯。从而在实践中较为易于认定共谋射程及于的实行行为。
二、共谋射程的主观层面判断
1.目的和动机的同一性、连续性
共谋本就是基于一定的目的而进行的具体犯罪计划，有可能在具体实行时行为人所用手段和方法不同于共谋的内容，但如果目的与共谋意思一致，就可以认定该实行行为处于共谋射程之内。比如甲乙共谋杀害丙，原本计划给丙的水杯中投放毒药使其饮用致死，但在发现丙不甚将该水杯打翻，这时甲失去了耐心直接冲上去将丙用刀刺死。这种情况下，虽然甲的行为不同于当初的共谋内容，但基于和甲乙共谋的目的具有同一性和连续性，故依然属于共谋的射程内。
2.共谋当时的可预见性
共谋的射程及于的实行行为在共谋阶段应当是可以被预见的。虽然这个标准颇为主观，在实践考察中难以把握，但我们可以根据普遍的参照基于此标准对行为人进行推定。一个特定的实行行为如果在共谋阶段不具有可预见性就判断共谋的射程不及于此行为。例如，甲乙共谋夜晚入室盗窃，乙负责望风，因室内有人，甲转而暴力抢劫。盗窃行为人在遇到抵抗时，为了抗拒抓捕保护赃物，往往会实行一定的暴力，这在共谋阶段可以预见到，共谋的射程应及于此，故笔者认为甲乙构成转化型抢劫的共谋共同正犯。反之例如，为了在谈判中处于有利地位，暴力团组长甲指示手下乙等，不惜使用暴力也要将丙绑架过来。乙等人一度在路上伏击，但未能成功，乙深感颜面尽失。第二天，乙等谋议直接杀害丙，遂闯入丙家将其砍死。对此，东京高等裁判所认为，被告人甲虽然认识到绑架、监禁之时会实施暴力，但对乙等人会杀害丙并无认识;该判例认为乙等人闯入丙家并杀死丙的行为，客观上不符合“绑架这种基于当初的谋议的实行行为中的杀害类型”，乙等人袭击杀害丙的行为，不在被告人甲有关绑架的共谋射程之内。正是甲在谋议期间不能预见到乙等人的行为，所以杀害丙的行为已经不能含于当初的共谋射程内。此案例也适用于对“根据目的和动机的同一性认定共谋射程”理论的验证，因为乙等人在杀害丙时的目的完全是为了泄愤，与最初共谋时的主观意识发生了很大程度的偏离。
三、结语
我国立法不存在共谋共同正犯的概念，然而在具体司法实务中对此种类型共犯的处罚思想和举措屡见不鲜。我国刑法通过对主犯和从犯的划分，惩罚了集团犯罪的幕后首要分子，但是在共谋者与实行行为人属于对等作用的情况下，就难以区分主犯与从犯，致使归责的困难。本文认为，研究共谋共同正犯的射程有利于我国共犯处罚机制更加严谨，同时正因为正犯的成立以构成要件为基础，所以更符合罪行法定原则。共谋共同正犯的射程研究以限缩思想为指导，力图诠释罪责刑相适应原则的同时，刑法的人权保障精神益发彰显。在对共犯者的责任归属领域，从共谋射程的角度分析归责的范围更易于确定。
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