北京大学法学院论文

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　　北京大学法学院论文篇1

　　浅谈我国合同法上的违约责任

　　摘要：违约责任不只是民法中最基本的责任方式之一，也是合同法上的一个重要组成部分，关于保证债务实行和债权完成有深化意义。本文拟对违约责任的内涵、归责准绳作讨论，同时论述违约责任与侵权责任的差异、竞合及如何选择，以期对我国合同法中违约责任的争议之处作较爲深化的阐释。

　　关键词：违约责任 归责准绳 侵权责任

　　一、概说

　　合同法上所说的违约责任，指合同的某一当事人因违犯合同的商定义务而应承担的民事责任，因而也有学者将其概括爲违犯合同义务的民事责任。我国现行《合同法》第107条规则：“当事人一方不实行合同义务或许实行合同义务不契合规则的，应当承担继续实行、采取补偿措施或许赔偿损失等违约责任”。

　　从《合同法》第107条来看，违约责任以合同的有效成立爲其存在的前提。既然以合同有效成立爲条件，就有必要区分违约责任与合同债务。对比《民法通则》之84与106条不难发现，我国立法者明白区分开了合同之中的债务与责任，前者指由法律规则或许由合同商定的当事人应当爲之的义务，然后者则是在当事人不实行或许实行不契合事前商定时，其应当承担的赔偿责任，因而违约责任较之合同债务具有强迫性。

　　至于违约责任与合同责任能否同义，学术界也有分歧。笔者认同崔建远教授的观念，即一定违约责任与合同责任属同一概念，扫除缔约过失责任和合同终止后的过失责任，在此不作详述。

　　二、违约责任的归责准绳

　　所谓归责准绳，就是指由一定的归责事由来确定行爲人能否应当承担责任的法律准绳。

　　学术界关于归责准绳尚存在争议，主要分红两种观念，即单一归责准绳和二元化归责准绳。单一归责准绳指以过失准绳作爲违约责任的归责准绳而非其他;而二元化归责准绳主张，过失责任与无过失责任应一并作爲违约责任的归责准绳。

　　讨论终究适用哪一种归责准绳具有理论意义，由于不同的归责准绳在立法与司法实际中会带来不同的后果。详细而言，采用不同的归责准绳，行爲人的违约方式、违约责任的构成要件、当事人双方的举证责任和违约方承担的责任范围均不尽相反，因此有必要在此作进一步的讨论。

　　详细到我国合同法范围应该运用哪一种比较而言，学术界有一种观念以爲应当实行二元化的归责准绳，以无过失责任作爲普通标準，过失责任作爲例外准绳，笔者较爲认同这一观念。

　　在1995年的全国人大法工委的合同法草案讨论之中，删除了违约责任中“当事人可以证明自己没有过失的除外”这一表述，因而就我国目前现行的《合同法》第107条来看，可以认定我国立法关于违约责任适用无过失责任准绳。

　　当然，我国合同法的无过失责任准绳并非绝对，即不意味着违约的一方在任何情况下均承担无过失责任，这里就触及到免责条件和免责条款。免责条件是指在法律规则的情况下，违约方不承担或部分承担违约责任，如法律明白规则的“不可抗力”(《民法通则》107条)、债权人与有过失情形(《民法通则》113条、114条)以及标的物本身属性等;免责条款则指合同双方当事人以商定的方式确定不承担或许部分承担将来可以发作的违约责任，免责条款是合同的一部分，需爲明示作出。

　　笔者以爲，无过失责任准绳虽较之过失责任准绳更契合现代经济的展开和维护违约方利益，但也有其缺乏之处，如《合同法》第121条规则，因第三人的缘由构成违约的情况下，当事人仍需向受害者承担违约责任，虽然该条同时也规则当事人承担责任之后可依法律规则或双方商定处置其与第三人之间的纠纷，但仍显得过于绝对，并没有把因第三人的缘由而构成的当事人一方实行瑕疵这一情形扫除在无过失责任准绳之外。

　　应当提及的一点是，我国法律关于违约责任虽采取无过失归责准绳，但同时也有若干适用过失责任准绳的情形，视爲例外，如赠与合同、无偿保管合同以及《合同法》第179条规则的供电人责任、222条规则的承租人保管责任、262条规则的承揽人责任、371条规则的保管人责任等。

　　三、违约责任与侵权责任的差异与竞合

　　(一)民事责任竞合

　　所谓民事责任的竞合，指某一法律理想同时惹起两种或两种以上的民事责任，且彼此之间发作沖突的情形，即行爲人的一个不法行爲同时契合多种民事责任的构成要件，可以同时成立多种民事责任，且受害人只能选择其中之一中止央求，因而又可以称之爲央求权竞合。

　　(二)违约责任与侵权责任的差异

　　作爲民法中最基本的责任方式，违约责任与侵权责任都是关于损害中止救援的主要伎俩，但二者还是存在着清楚的差异：

　　1.发作损害赔偿之前有无特定法律关系的差异。

　　违约责任的发作是以合同的有效成立爲前提的，所以双方当事人之间存在着债权债务关系;而侵权责任的发作则并不要求当事人之间有特定的权益义务关系。

　　2.举证责任的差异。

　　依据《合同法》第107之规则，违约责任采用的是无过失责任准绳，普通情况下违约人只需求证明对方存在违约行爲即可，违约人免责与否则需求自己承担举证责任;而侵权责任通常是过失责任，需求受害人举证对方具有过失。

　　3.构成要件的差异。

　　我国合同法关于违约责任采用了无过失责任准绳，因而在构成要件上并不需求违约人具有过失(具有免责事由的除外);而侵权责任则在多数情况下适用过失责任(举证责任倒置的情况除外)，需求行爲人具有过失。

　　4.赔偿范围上的差异。

　　依据《合同法》第113条的规则，违约方的违约赔偿责任限于签署合同之时当事人预见或应当预见的损失，且违约方承担的通常是财富性责任;而我国法律关于侵权责任则并没有规则这种可预见性条款，且不限于财富性赔偿(直接损失)，还包括了侵犯人身权时应当承担的肉体损害赔偿(间接损失)。

　　5. 诉讼时效的差异。

　　《民法通则》规则因违约发作的诉讼适用普通诉讼时效即2年，同时也有列外，《民法通则》中规则，出售质量不合格的商品而未声明的，延付或拒付租金或许寄存财物被丧失或毁损等情形， 适用1年的诉讼时效(第136 条)，《合同法》中也规则规则因国际货物买卖合同和技术进出口合同中的纠纷而提起诉讼的适用4年的诉讼时效(第129条);依据《民法通则》规则，通常情况下由于侵权行爲而提起的诉讼适用普通诉讼时效即2年， 但异常也有例外，《民法通则》规则因身体受损伤而提起的诉讼，适用1年的诉讼时效(第136条)，《环境维护法》第42条也规则因环境污染而提起的赔偿央求，诉讼时效爲3年。

　　6.免责条件的差异。

　　违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力、标的物。自身属性)之外，当事人还可事前在合同中制定免责条款来扫除或许限制未来可以发作的违约责任 ;而在侵权责任中，免责事由只能是法律所规则的情形，当事人双方不得事前商定免责事由。

　　7.诉讼管辖上的差异。

　　关于违约责任而言，依据《民事诉讼法》之规则，当事人因合同纠纷而提起的诉讼，管辖法院爲被告人的住所地或许合同实行地的人民法院，同时当事人之间还可以在合同中商定诉讼由合同签署地、标的物所在地或许原告住所地的人民法院管辖;而基于侵权行爲提起的诉讼，《民事诉讼法》规则的管辖法院爲侵权行爲发作地或许被告住所地的人民法院。

　　(三)违约责任与侵权责任的竞合与选择

　　虽然违约责任与侵权责任存在着上述多种差异，但由于理想生活中民事关系复杂多样且民事违法行爲的性质具有多重性，因而这两类责任时常会发作竞合，《合同法》第122 条就规则，行爲人的违约行爲对受害自然成损害的，受害人既可依照合同法的规则要求对方承担违约责任，也可依其他法律要求对方承担侵权责任 。爲什幺会发作竞合，究其本质而言，是由于当事人的某一不法行爲不只侵犯了对方的固有利益，同时也损害对方的预期利益，前者构成侵权，然后者则构成违约。

　　违约责任与侵权责任发作竞合有以下几种情形 ：一是违约行爲具有侵权性或许侵权行爲同时构成违约性，二是行爲人故意对他人构成侵权损害时，在二者之间事前存在着合同关系，三是行爲人在违约的同时，冒犯了法律所明令的强迫性义务。在司法实际中，违约责任与侵权责任的竞合通常发作在买卖合同、运输合同、租赁合同、雇佣合同、保管合同、供水(热、电、气)合同、承揽合同及赠与合同中。

　　依据《合同法》第122条之规则，在违约责任与侵权责任发作竞合的情况下，受害人具有双项央求权，可恣意选择其中之一行使，且依据最高院的合同法司法解释(一)第30条之规则，受害人可在开庭前变卦其央求权。关于上述两种央求权如何选择，笔者以爲应当思索何种方式可使受害人失掉的补偿最大化以及举证责任的有利性，同时也要思索行使权益的便利性和本钱、诉讼时效，当然也有学者以爲还要统筹受害人的心思要素，例如担忧被告住所地管辖法院具有偏袒性等。

　　值得留意的是，在我国的司法实际中，往往倾向于采用制止竞合方式(类似于法国)，例如在医疗事故纠纷、产品责任纠纷中，通常是按照侵权责任来中止诉讼的，而在发作侵权性的违约时，则倾向于以违约责任中止处置，这固然有其实践上的逻辑依据，也可以简化顺序、节省诉讼资源，但是却剥夺了当事人的选择权，不利于民事责任补偿性与惩罚性的完成，甚至会对当事自然成不必要的时间、金钱上的担负，据此笔者以爲，在违约责任与侵权责任发作竞合时，法律的首要动身点应该是维护公允、注重受害人的权益，给予其充分的选择权。

　　北京大学法学院论文篇2

　　谈企业招聘中存在的法律风险及防范措施

　　引言

　　随着全球经济一体化的发展，市场竞争日渐激化，各个国家在激烈的市场竞争中不断转变经济结构，全面提升自己的经济实力。在社会主义大环境的发展下，市场竞争越来越透明化和公开化，社会发展给企业带来极大经济效益的同时，企业人力资源管理工作也面临着新的风险和挑战。企业在发展建设过程中面临的挑战和困难有多种，如自然风险、商业风险以及法律风险等，其中法律风险需要企业承担相应的法律责任，是企业发展过程中必须关注的重点内容。法律风险以多种形式存在于企业的发展建设过程中，无论是国有企业还是外资企业均存在法律风险。企业存在法律风险最主要的原因是企业在生产管理过程中忽视了法律风险控制防范工作的重要性，导致法律风险问题突出。针对企业招聘过程中存在的法律风险，企业应该采取多种有效措施进行有效地控制，为企业的发展建设提供动力保障。

　　1企业法律风险的定义及特征

　　1.1法律风险的定义

　　企业法律风险是指企业职工在日常工作过程中做出了与企业法律规范相违背的行为。企业法律风险会导致严重的经济损失，与企业的经营管理活动有着直接的关系。企业法律风险涉及范围广，主要有合同法律风险、管理人员违法风险以及劳动关系和知识产权管理风险等。企业法律风险不属于违法行为，但所引起的法律风险却具有极大的破坏性。

　　1.2企业法律风险的特征

　　企业法律风险的主要特征有：①企业法律风险会损害企业的经济效益，企业的经营成本会随之增加;②企业法律风险的产生原因有多种，企业经营管理方式、外部法律规范以及企业的风险控制手段和风险承受能力都会引起不同程度的法律风险;③企业法律风险还能为企业带来积极的经济效益;④一旦发生法律风险，企业将会承担相应的法律责任。

　　2当前企业招聘过程中存在的法律风险及其成因

　　2.1企业发布招聘信息的法律风险

　　伴随着经济的发展，信息技术在各行各业取得广泛应用。企业发布的招聘信息通常会在电视、报纸以及求职网站上对外公布。企业对人才的要求，如学历、工作经验、性别以及年龄等都会在求职信息中阐明。因此，企业发布的招聘信息中有可能存在某些歧视性因素，就目前我国企业招聘的实际状况来看，性别歧视、学历歧视以及乙肝病患者歧视是企业招聘过程中最常见的现象，这些企业很容易引发职工与企业之间的法律纠纷。

　　2.2员工入职的法律风险

　　职工通过面试后通常会与就业单位签订劳动合同，劳动合同的签订需要企业充分考虑职工与原有单位已解除劳动关系、与原有单位还未解除劳动关系等情况。如果企业与没有和原有单位解除劳动关系的职工签订了劳动合同，很有可能出现公司机密泄露以及企业利益受到侵犯等问题，因此，企业必须承担相应的员工入职法律风险。

　　2.3企业应尽告知的法律风险

　　《劳动合同法》是我国针对企业与职工之间关系颁发的相关法律制度，《劳动合同法》中明文规定：企业和劳动者不应该以任何理由欺骗对方，一旦存在隐瞒或者欺诈行为，劳动合同被认定为无效。在实际招聘过程中，有的企业没有明确指出工作的时间、地点以及劳动报酬，对于劳动者来说存在一定欺诈风险，劳动者在签订劳动合同后很容易与企业解除合约，给企业形象带来负面影响。

　　2.4企业签订劳动合同时的风险

　　目前，很多中小型企业还没有设置人力资源部门，企业人力资源管理工作松散，从事企业人力资源招聘的人员大多由经理秘书或者行政负责人组成，这些人员法律意识薄弱，很容易出现不签订劳动合同就上岗的问题，或者由于招聘要求不高，企业职工整体素质偏低，职工没有主动提出签订劳动合同，企业发展建设存在巨大的法律风险。

　　3企业招聘过程中存在的法律风险的防范措施

　　3.1提高招聘人员法律风险防范意识

　　企业招聘过程中法律风险防范的关键是提高招聘人员法律风险防范意识。企业在安排招聘人员的过程中应该选择优秀的人力资源干部负责招聘组织工作，招聘组织人员应该提升法律风险防范意识，学会通过专业的法律知识合理控制招聘过程中容易出现的法律风险。另外，招聘组织人员还应该提高全体职工的法律意识，发挥榜样的作用，强化职工对法律风险的认识。

　　3.2加强招聘信息法律风险防范

　　企业在招聘的过程中应该以法律规范为依据，杜绝招聘信息中歧视信息的存在。企业在编制招聘信息的过程中，应该加入“优先”等字样，例如“男士优先”、“有经验者优先”等，避免歧视信息导致的法律风险。另外，企业还应该将所招聘职位的要求写清楚，避免求职者因认识不明确导致错投简历等问题。

　　3.3签订劳动合同前对求职者资格进行审查

　　防范企业招聘过程中的法律风险还需要企业在签订劳动合同之前对求职者进行资格审查。审查的内容主要有：求职者在与企业签订劳动合同之前是否与其他企业同时签约、检查职工的离职证明、明确职工能力是否胜任所求岗位等。另外，企业在审查过程中还可以要求求职者签订保密协议，减少企业发展过程中的法律风险。

　　3.4履行告知义务

　　防范企业招聘过程中存在的法律风险，企业还应该履行告知义务。就目前企业招聘现状来看，部分职工与企业解除劳动关系的主要原因是企业没有将实际发展状况告知劳动者，劳动者在工作过程中感觉到被欺瞒，因此提出与企业解除劳动合同关系。因此，企业人力资源部门应该将企业招聘岗位的实际状况以书面的形式表现在招聘信息上。人力资源部门还应该要求求职者在签订劳动合同时同时签定承诺书，一旦发生法律纠纷，企业和劳动者均有相关书面证明。

　　3.5企业签订劳动合同时的法律风险防范对策

　　企业签订劳动合同时的法律风险防范对策主要有以下两点内容：①企业人力资源部门应该重视书面合同的重要性，在与求职者签订书面合同的过程中，企业人力资源部门应该引导求职者明确合同内容，减少日后因劳动合同内容产生的法律纠纷。《劳动合同法》中明文规定企业必须与求职者签订劳动合同，否则会产生严重的后果。因此，企业人力资源部门应该安排专职人员签订与管理劳动合同，针对实际状况制定劳动合同月报，及时向上级机关反馈管理内容;②劳动合同的编制工作受到企业的高度重视，企业应该以《劳动合同法》为依据，将试用期、岗位职责以及岗位禁止条例等纳入合同的范畴，合理控制企业招聘过程中的法律风险。

　　4结束语

　　总之，《劳动合同法》在企业发展过程中发挥着至关重要的作用，是防范企业招聘过程中法律风险的主要依据。

　　企业在防范招聘过程中的法律风险时，应该明确当前企业招聘过程中存在的法律风险及其成因，针对问题采取有效措施，为企业的发展建设提供动力保障。

　　参考文献：

　　[1]邓义君.浅谈企业招聘过程中存在的法律风险及防范[J].商品与质量，2011.

　　[2]张国新.浅谈经营管理过程中的法律风险及防范措施[J].法制与经济(中旬)，2013.

　　[3]高波.企业招聘过程中的法律风险与防范[J].人力资源管理，2013.