法律博士论文
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法律博士论文篇1
浅议数字证据的法律地位
论文摘要：在当今以计算机信息技术和网络技术为核心的信息时代，计算机存储设备所储存的数据信息已逐渐成为诉讼证据的一个重要来源，数字证据成为我们不得不面对的法律问题。而我国诉讼法尚未将数字证据纳入证据种类，其法律地位处于不明状态。面对司法实践中遇到的大量数字证据运用问题，给数字证据进行正确的法律定位已是当务之急。
论文关键词：数字数据,传统证据,证据角度,法律地位
一、数字证据的法律地位争议
(一)数字证据概念
目前，与计算机、网络有关的证据主要有电子证据、数字证据两种名称。其中“电子证据”一词使用较早,广义上的电子证据，包括音频、视频记录等视听资料;狭义上的电子证据，与计算机系统产生的电子文件概念等同，不包含视听资料。
笔者认为,用“数字证据”来命名狭义的电子证据更为准确，可以避免与电子证据所包含的视听资料相混淆。数字证据是以计算机为载体,以一定格式储存在计算机硬盘、光盘、软盘等储存介质上，并能在网络中传输的，以数字数据形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况，对案件事实具有证明力的证据。
(二)数字证据法律地位争议
目前，对数字证据的法律定位问题，主要存在以下观点：
(1)视听资料说。持此观点者的理由有三：其一，视听资料是指可视、可听的录音、录像类材料,数字证据也具有可读、可视性。其二，两者都是以电磁或其它形式存储在非传统意义上的介质上,都需借助一定工具或一定手段转化才能为人们直接感知。其三,多数视听资料能以数字形式存储并被计算机处理。将数字证据归类为视听资料，与历史成因有很大关系。1979年颁布的我国第一部刑事诉讼法所规定的证据种类不包括视听资料。之后，为了解决司法实践中出现的录音、录像等新型证据材料的归类问题,1982年民事诉讼法(试行)首次将视听资料作为一种独立的证据种类，并把计算机存储资料也划归其中。这是目前许多学者乃至司法界支持数字证据为视听资料的主要原因。如最高人民检察院1996年12月31日颁布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》中规定:“视听材料是指以图像、声音形式证明案件真实情况的证据,包括案件事实犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为的有关录音、录像、相片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。
反对者则认为，法律上将视听资料与其他证据区分，强调其是以声音和图像而非文字内容证明案件事实的。混淆数字证据与视听资料的区别，不利于发挥数字证据在诉讼中的独特作用。
(2)书证说。持此观点者提出如下理由:其一，数字证据具有书证的特点。虽然普通书证与数字证据的记录方式不同，记载内容的介质也不同,但两者都是以表达记录的思想内容来证明案件事实的。我国合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。据此，可以推断出数字证据系书证的一种。其二,数据证据证明案件事实，通常必须通过计算机输出打印在纸上形成书面材料后,才能为人们所感知与运用,这点也具有书证的特征。
反对者则认为，书面形式并不同于书证。若主张数字证据归为书证，很难解决法律对书证“原件”的要求;功能等同，也不能解决数字证据的定性问题。
(3)物证说。有学者认为,物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是指以其外部的物理特征证明案件事实的证据;广义物证是指一切实物证据。数字证据属于广义物证范围。也有人认为,数字证据在不需要鉴定的情况下属于书证，但有时也可能需要鉴别其真伪，故又可能成为物证。
(4)鉴定结论说。少数学者从转换的角度将数字证据归为鉴定结论，认为如果法院或诉讼当事人对数字证据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。
反对者则认为，鉴定的目的是为了解决案件中某些事实或现象的真伪及因果关系等，通过鉴定来判断证据是否可采信。但数字证据在被许可采用之前,不存在对其可信度进行判断的问题。只有在数字证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，鉴定结论说有其不妥之处。
(5)混合证据说。持此观点者认为，数字证据并非独立的一种新型证据,而是传统证据的演变形式。在我国还难以通过立法对证据分类进行修正的情况下,将其分别归为数字物证、数字书证、数字视听资料、数字证人证言、数字当事人陈述、数字证据鉴定结论以及数字勘验检查笔录无疑是最合理的选择。
二、数字证据不宜归入传统证据种类
对数字证据种类归属所存在的诸多不同观点，均带有一定的片面性。笔者认为，数字证据不宜归入传统证据种类。
(一)数字证据不同于视听资料
视听资料是以声音、图像等可视听资料的内容来证明案件真实情况，而数字证据则是通过电磁记录、数据、命令等来反映案件事实的。虽然数字证据内容最终可能以声音、图像等可视听的形式表现出来,但并不可就此将数字证据归入视听资料范畴。
主张数字证据归属视听资料的学者，对数字证据的可视性、可读性作了扩大解释，把其归入视听资料的范畴。但是，数字证据表现形式的“可视”并不等同视听资料的可视，否则将导出书证、物证、鉴定结论、勘验笔录等证据也可归纳为“视听资料”的悖论。
从证据角度看,视听资料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的工具，也就是说，视听资料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。
如果将数字证据视为视听资料，会限制其在诉讼中的作用。如网上购物合同纠纷，合同从订立到履行全过程可以在网络上完成。在争议当事人只能提供计算机储存的数据和资料，而缺乏其它类型证据的情况下，根据我国民诉法及最高人民法院关于对视听资料应当辨别真伪，并结合案件的其他证据，审查确定能否作为认定事实根据的规定和解释，数字证据因受其所属视听资料证据规则的约束而不能作为独立认定事实的根据，其证明力就被削弱了。
从技术角度看，数字证据与视听资料也存在较大差异。视听资料采用模拟信号进行信息的存储、传递，信息损失的可能性较大，其原件与复制件区别较明显，很难具有同等证明力。而数字证据采取数字技术，复制过程一般不会导致信息丢失，原件与复制件不存在什么差异，其复制品与原件一般情况下具有同等证明力。两者形成技术上的差别决定了其各自证据规则不同。因此，将数字证据纳入视听资料，其科学性值得商榷。
(二)数字证据不同于书证
书证是以文字、符号等记录案件事实的再现，以其思想内容来证明案件事实。数字证据外延虽与书证外延部分交叉，但其还可以表现为书面形式之外多种证据形式，且有的数字证据并不以其记载内容而是以直观的数据储存资料来证明案件事实。因此不能片面地将数字证据归入书证范畴。
数字证据与书证之间存在显著差异：书证大多表现为书面的文本形式，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等;数字证据除文本形式外，还可有图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式。储存在计算机硬盘、磁盘等物理介质内的数字证据，其阅读、存取和传输依赖于现代信息技术设备的支持，并始终面临病毒、黑客侵袭和误操作带来的毁损、消除及被人为修改的风险。
书证证据规则要求收集调取、提交的书证应是原件。数字证据在多数情形下是依程序自动生成、传输、交换的。如果将数字证据归入书证，很难认定其是原件。
(三)数字证据也有别于其他证据种类
数字证据虽可以物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等形式表现，但其与上述证据种类在外延上明显不周延。
应该承认“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上,比较巧妙地处理了数字证据的定位,克服了单一证据定位的片面性，但其忽视了数字证据独特特征与证据规则。采用“混合证据说”，不仅不利于数字证据规则的建立，而且会使现有证据种类因相互交叉，造成证据体系混乱。
现有证据种类划分是在特定科学技术背景下产生的,随着数字信息技术的不断发展,新数字证据形式还会不断出现,现有法定7种证据种类对其显然已无法完全周延。
三、数字证据的法律地位
当前对于数字证据的法律定位问题,我国法学界和司法界尚无定论。笔者认为，随着数字证据形式在司法实践中的广泛出现和运用，赋予其独立的法律地位是十分必要的。
(一)增设独立的数字证据种类
数字证据多元化决定数字证据的独立性。数字证据多元化,使数字证据在外延上与现有的证据形式发生交叉。数字证据可表现为与现有7种证据类似的形式。以数字信息存在的状况来证明案件事实，例如侵入计算机系统犯罪中,罪犯在计算机系统中留下的数字痕迹即与物证形式相同或相似，以其记载文字内容表达思想来证明案件事实。如EDI形式签订的商业合同，即与书证一致。以其记载的运动连续画面来证明案件事实，可表现为视听资料。还可表现为数字方式的言词证据即证人证词、当事人陈述。由此可见,将数字证据归入任何一种现有的传统证据种类中都是片面的。因为从某一侧面或某一角度来考察数字证据定位，只反映部分数字证据的法律定位却没有穷尽数字证据的所有外延。同时将数字证据分割分别归入现有的多种传统证据之中虽然关注到了数字证据外延的多样化，在一定程度上克服了将数字证据单独地归入某一类证据的片面性,但是,现有证据种类分类划分是在特定社会背景和科技水平前提下设定的,而科技不断地向前发展,必然给诉讼带来新的证据类型与司法证明手段。随着数字信息技术日新月异发展,必然会出现新的数字证据形式与内容,从发展眼光来看,现行7种传统证据都不能穷尽所有数字证据形式,在特定背景下建立起来的传统证据规则,无论作怎样解释和例外规定,也无法适用具有鲜明个性的数字证据。
(二)制定与数字证据特点相适应的证据规则
考虑数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等特点，应当确立以下证据规则:
1、真实性规则。
数字证据的易变性及不稳定性决定了数字证据可以方便地被修改、补充、删减，容易被篡改或销毁，从而降低了数字证据的可靠性。因此数字证据的可靠性成为人们关注的关键。数字证据证明力在很大的程度上取决数字证据是否真实、完整、可靠。数字证据收集、提取、保存到证据出示、审查、判断、认证的各环节，其可靠性要求均贯穿其中。所以对数字证据的真实性审查就显得极为重要。
对于数字证据的真实性审查应从以下几方面进行：(1)审查数字证据的生成、存储、传输的程序、系统是否正常、可靠、稳定，排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况发生。
(2)审查数字技术设备系统环境运行是否良好,审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性、内部管理制度，排除系统自身故障的可能。(3)审查数字证据的收集、取证是否合法。包括收集的人员、收集时所使用的技术手段和工具、收集的程序是否均合法。(4)运用安全技术手段,严格系统操作流程以及网络服务中心转存、电子签名、网络认证等一系列信用保障手段,审查数字证据在生成、存储、传输过程中有无剪接、删改、替换的情况，并尽可能结合其他证据进行判断。(5)如有可能应首先采信无关第三方,如ISP、ICP、CA认证机构、网络服务商等提供的数字证据。
在传统证据规则中,书证、视听资料原件的证明力大于复制件,而数字证据原件与复制品则具有同等证明力。数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了与原始载体内容的一致性,而不象其它证据会有信息的丢失、缺损,仍可认定这些反映真实内容的数字信息的证明力实与原始证据相同。当事人提供数字证据,如无相反事项证明其不真实则应认定为真实。即使数字证据变换了形式,只要在内容上保持了与原始载体内容上的一致,仍可认定其证据力。
2、非法证据排除规则。
数字证据的取证程序也是数字证据的一部分。根据数字证据易篡改、易毁损的特点，应确立以下非法证据排除规则：(1)严重违反法定程序取得的证据应予排除;(2)违法取得的证据不能与其他合法取得的证据相互印证的，一般予以排除;(3)违反法定程序取得的证据之间虽可以相互印证，但无其它合法取得的证据佐证的证据，一般予以排除。(4)违反法定程序取得的证据之间相互矛盾，其中不能与其它合法取得的证据印证的证据应予排除。
3、完整性规则。
完整的数字证据应当包含原始数字证据、附属数字证据、环境证据三个部分内容。原始数字证据是指记载法律事实本身的附属数字证据、环境证据。收集数字证据时忽略任何一部分内容,均会影响数字证据的证明力。
鉴于数字证据易被修改、补充、删减、篡改的弱点,我们在判断数字证据真伪时，审查的重点不仅仅限于数字证据所表达的内容，而且还应当包括产生数字证据的系统可靠性，即传输内容不可被改动、传输记录能够真实反映原件的内容以及传输过程中的安全性等因素。如果对数字证据能够有可信的方法保证其首次生成的信息内容与诉讼最后确认的数字证据相一致，则证明该数字证据保持了其真实性和完整性。
此外，我国现行的诉讼法也应针对数字证据的收集、审查、鉴定和保全等方面作相应的调整。
总之，赋予数字证据以独立的法律地位，必将使我国的证据法更趋完善，更好地为现实司法实践服务。
参考文献
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法律博士论文篇2
论盗窃网络虚拟财产的定性及刑法规制
论文摘要：随着科学技术的飞速发展，虚拟世界作为第二空间，在人们的日常生活中占据着越来越重要的地位。在这样的背景下，网络游戏产业作为数字化时代的先锋，对经济增长发挥着重大作用。犯罪是现实世界中不可避免的一种社会现象，在虚拟世界也难以避免。在网络游戏产业快速发展的同时，网络虚拟财产的保护处于无序状态，与网络虚拟财产有关的犯罪现象，尤其是盗窃虚拟财产的案件也呈现出多发的事态。本文阐述了虚拟财产的概念和特征，分析盗窃虚拟财产行为的定性和盗窃数额认定的方法，在学习国内外对虚拟财产保护的法律实践经验的基础上，对我国刑法保护虚拟财产提出了建议。
论文关键词：虚拟财产,盗窃,刑法,网络,犯罪
随着科学技术的飞速发展，网络浪潮层层掀起，拉近了虚拟世界与现实世界之间的距离。美国著名未来学家阿尔温·托夫勒曾指出：“电脑网络的建立与普及将彻底地改变人类生存及生活方式，而控制与掌握网络的人就是人类未来生活的主宰。谁掌握了信息，控制了网络，谁就拥有了整个世界。”如其所言，虚拟世界作为第二空间，在人们的日常生活中占据越来越重要的地位。在这样的背景下，网络游戏产业作为数字化时代的先锋，对经济增长发挥着重大作用。于此同时，虚拟财产也应运而生，在百度上只要输入“虚拟财产”四个字，就有300多万相关信息的网页铺天盖地而来。虚拟世界所形成的产业已成为我国的经济增长点之一，网络虚拟财产不仅有现实的需要，而且可以通过交易成为一种现实化的商品，具备一般商品的属性和商品流动的特性，具备法律的财产属性。《2007中国网络游戏调查报告》中显示，2007年网络游戏用户月游戏消费主要分布在80-200元之间。其中，月消费金额80-120元的占14%;121元到150元的占16%;151-200元的占14%。有关调查同时表明，中国网络游戏市场在十余年的发展中不断扩张，2009年中国网络游戏市场实际销售额达到256.2亿元，年比增长了39.4%，并带动电信、IT、传统出版等相关产业产值近550亿元。
然而，犯罪作为现实世界中不可避免的一种社会现象，在虚拟世界也难以避免。在网络游戏产业呈爆炸式发展的同时，网络虚拟财产的保护处于无序状态，与网络虚拟财产有关的犯罪现象，尤其是盗窃虚拟财产的案件也呈现出多发的事态。据调查，在网络游戏者中，61%的人经常被盗走虚拟物品和游戏装备，13%的人会使用盗号工具软件，超过22%的人正在使用盗号工具和黑客软件，其中涉及盗窃的占67%。身边很多爱玩网络游戏的朋友花了大把的时间和精力在游戏中完成任务、购买各种游戏装备，结果却被黑客轻易地将游戏账号连同这些心血一起盗走了，这远远比被偷一个钱包更让他们懊恼和痛心。
虚拟财产的概念及特征
对于虚拟财产的概念，至今还没有一个统一而明确的定义。“虚拟财产，是指网络游戏当中的具一定财产价值的游戏物品，它是一种以数字化符号的形式存贮在游戏服务器当中的无形财产。”“网络虚拟财产一般是指网络游戏玩家通过网络游戏积累或直接向网络游戏运营商购买的网络游戏币、游戏装备等虚拟的财产。”“网络虚拟财产是指存在与现实具有隔离性的虚拟网络空间中，网络用户通过计算机的操作行为，以各种方式获得、积累、存储在特定服务器上的，能以金钱价值进行评价的数字化、非物质化财产。”
笔者认为，以上学者们对于虚拟财产概念的理解都不全面，应将这些观点进行系统综合。虚拟财产的概念有广义和狭义之分。从广义上来说，只要是存在于网络环境中，以电子数据为载体，能够为人所拥有和支配，具有一定价值并能为权利人带来利益满足的网络虚拟物和其他财产性权利都是虚拟财产，这些虚拟财产能被持有人随时调用。具体而言，它包括了具有经济价值的ID、QQ号码、虚拟货币、虚拟装备、收费电子邮箱、Q币等一系列的信息类产品。从狭义上来说，现阶段的虚拟财产就是指存在于网络游戏中的，以电磁记录为存在形态，具有价值和使用价值，可以以现实货币兑换，并能够被玩家所支配的游戏资源，主要包括：游戏账号等级、游戏金币、虚拟装备、游戏角色等。本文所探讨的有关虚拟财产的犯罪问题也是基于该狭义上的定义。
每个热衷于网络游戏的玩家都知道，参与一项网络游戏要向游戏公司注册个人资料，自行设定ID账号和密码，购买游戏点数或者为账户充值从而进行游戏。在角色扮演类游戏中，游戏玩家根据游戏设定的规则参与游戏，通过“练功”和“做任务”不断升级。当升级达到游戏程序所预先设定的特定条件时，玩家就可以获得游戏中的多种虚拟装备，如各种“利剑”、“头盔”、“战甲”等虚拟武器及虚拟动、植物等。拥有的虚拟财产的数量代表了游戏玩家在网络游戏中的财富状况及能力，并且有利于在下一关的游戏中进一步过关斩将，获取更高的级别和地位。在此过程中，玩家得到了成就感和精神上的偷悦。因此，在网络游戏中，网络游戏玩家控制的ID账号项下记载的各种“宝物”、“武器”、“级别”等保存在服务器上，能被玩家随时调用的数据资料和参数就是虚拟财产。
虚拟财产具有以下几个特征：
1、虚拟性和现实性相结合。顾名思义，虚拟财产的首要特征是虚拟性，它在本质上是一组电磁记录，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度其不能脱离网络游戏而存在。但虚拟财产也没有完全脱离现实社会，当其与现实的社会关系发生具有法律意义的联系时，就能进入现实法律调整的范畴。这种联系的一个重要衡量标准就是该虚拟财产能在现实中找到相应的对价，并且能实现虚拟和现实间的自由转换。
2、价值性——使用价值、交换价值。虚拟财产属于法律上财产的范畴。玩家在游戏的过程中投入了大量的时间、脑力和体力劳动，同时还伴随着金钱的投入。
因此，虚拟财产是玩家的劳动成果，具有财产的价值属性。网络游戏已成为人们放松精神、愉悦身心的重要途径，虚拟财产给玩家带来参与游戏的愉悦感和占有、增加财产的成就感，具有使用价值。正因为如此，虚拟财产的失窃才会让玩家痛苦、愤怒不已，我国第一起虚拟财产争议案——玩家因游戏中装备丢失怒而将游戏运营商告上法庭就是最好的例证。虚拟财产的交换价值也不容忽视，游戏玩家除了可以通过自己参与游戏的方式获得虚拟财产外，还可以通过交易的方式获得虚拟财产，如向游戏运营商或其他玩家购买。
3、合法性。只有通过合法方式获得的虚拟财产才能受到法律保护。使用外挂以及其他非法途径入侵游戏程序而得到的虚拟财产不能被界定为法律上的虚拟财产，因为它们的取得方式是不合法的，是被法律所禁止的。例如2009年笔者所在的检察院就办过一个虚拟财产的诈骗案，被告人通过技术手段非法侵入某著名网络游戏的服务器，并修改了该游戏程序，非法制作了大量游戏中使用的虚拟货币并出售，最终被法院以诈骗罪定罪量刑，这种非法手段取得的虚拟财产也不被法律所保护。
4、受限性——技术上、时间上受限。虚拟财产无法脱离网络平台而独立存在，各种角色和装备等都是存储在网络服务器上的数字组合，当这些数据消失后，虚拟财产也将归于消灭。因此虚拟财产受到网络及游戏软件技术、游戏运营期间等多种因素的限制。服务商对网络游戏的经营是有期限的，所以任何一款游戏都不可能永远运营下去。网络虚拟财产只存在于特定游戏的运营阶段，如果该项游戏运营商终止经营，那么玩家也就将无法再继续游戏，虚拟财产便自然消灭。
盗窃虚拟财产的行为定性
目前对于网络虚拟财产是否是具有法律意义，学术界仍有争议，但大多数学者对此都持肯定的观点，如杨立新等人肯定了虚拟财产作为一种特殊的物能够成为法律意义上的财产。笔者也同意这种观点，虚拟财产虽然是无形的，但其内在承载着能够引起现实社会关系变动的实质。同时，从虚拟财产的特征也可以看出，虚拟财产凝结了社会劳动，具有财产的价值属性，其不仅具有满足人的情感需要的使用价值，也能通过交易而进行流通，具有交换价值，一旦遭到侵犯，就会造成被害人的财产损失。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公司财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。《刑法》第91条和92条规定了公共财产和公民私人所有财产的范围，但没有对财产的形态和种类加以细化，这种情况下，法律解释就有了特殊的价值。盗窃罪的对象由最初的普通实物和货币逐渐扩大到有价证券、信用卡、电力、煤气、通信服务等等。这一不断扩大过程的实现就是通过有权解释的方式，因此，在对待虚拟财产的问题上也应当秉承这一原则。此外，就刑法意义上的财产范围而言，目前的通说认为，凡是有金钱价值的利益都是刑法意义上的财产，都可以成为侵犯财产罪的保护法益。因此，虚拟财产只要进入现实社会关系并被赋予经济价值就能成为盗窃罪的客体。例如网络游戏里的“装备”，虽然其本身不是有形财物，但是一旦其能够进入市场交易而成为现实买卖关系的客体，就具备了经济价值，能够被刑法所保护。类似的还有收费电子邮箱、具有财产价值的QQ靓号等虚拟财产。
盗窃网络虚拟财产的数额认定
盗窃虚拟财产要认定为盗窃罪，除了盗窃对象符合刑法规定外，还需要达到情节上的标准，我国《刑法》明文规定，盗窃数额较大的才构成犯罪，对于个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，属于“数额较大”。因此，被盗虚拟财产的价值大小就成为衡量该犯罪行为社会危险性的标准，确定虚拟财产的价值对判断犯罪嫌疑人是否构成犯罪以及之后的定罪量刑均有着重要意义。
在现有理论中，对于盗窃网络虚拟财产的数额认定存在不同的学说。有的观点认为可以通过计算社会必要劳动时间来确定;有的观点认为应由游戏运营公司进行定价;有的观点认为应让玩家举证，按其投入的成本来计算;有点观点认为可以根据黑市的交易价格来确定。对于以上几种观点，笔者都不能认同。虚拟财产的价值并不能完整遵循价值规律，虚拟财产具有无形性和时限性，要计算虚拟财产所蕴含的社会必要劳动时间缺乏可行性和可操作性。若是让游戏运营商来定价，则如同让运动员同时扮演了裁判员的角色，荒谬可笑。这样的定价还必定包含了特定游戏的运营和利润状况，以及运营商的营销发展策略，无法做到公平公正。此外，对于相同的虚拟财产，例如同种“武器装备”，不同的玩家所投入的成本也不可能相同，甚至数额差距较大，这违背了刑法的公正原则。虚拟财产的交易不存在完全意义上的市场，且黑市交易的不公开和信息的不准确导致交易的价格变化无常。
那么究竟应当如何来确定盗窃虚拟财产的数额呢?笔者认为可以从以下几方面来分析：
1、对于有确定交易价格的虚拟财产来说，其与现实世界具有最为密切的联系，其价格是客观可信的，因此盗窃的数额无疑可以按照交易价格来认定。行为人实施盗窃行为必定会造成被害人的财产损失，因此秘密窃取虚拟财产构成盗窃的，虚拟财产在现实生活中所对应的实际财产损失数额就是其盗窃的金额。
例如：游戏玩家通过购买点卡为自己的游戏角色增加武器装备的，QQ玩家通过现金购买Q币的，在计算盗窃金额时就以被害人购买游戏点卡和Q币的实际支付价格为标准，较为合理。
2、没有确定交易价格的虚拟财产也广泛存在，例如游戏玩家通过游戏并完成一定的任务而“练”出来的等级、装备等。这些虚拟财产没有确定的交易价格，本身并不具有价值，一旦被出售牟利了，就应以被告人盗窃后牟利的数额来认定。例如对于一些数年前免费申请的五位或六位的QQ号码，如今成为了炙手可热的“靓号”，也成为了网络黑客的目标，他们盗窃并进行贩卖，有些号码的成交价格达到上千甚至上万元，这时笔者认为应以盗窃罪来评价更为合理，并且盗窃的数额也应以被告人盗卖QQ号实际牟得的利益来计算。对于那些还未来得及出售牟利的虚拟财产，笔者建议可以由省级以上互联网主管部门连同物价部门对此进行鉴定和估价，应当适当听取游戏运营商和玩家的意见，着重对任务难易程度引发的所投入的时间和金钱等成本因素进行调查。
3、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明来确定。销赃数额高于按此解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。因此，笔者认为，如果一项虚拟财产同时具有交易价格和牟利数额且两者不一致时，一般来说应按照交易价格来计算，但当牟利数额更高时，应以牟利价格计算。
虚拟财产犯罪受到各国(地区)重视
虚拟财产的犯罪作为一个新立法领域已进入很多国家(地区)立法者的视野，韩国和中国台湾都有成文的条例来规制涉及虚拟财产的犯罪，我国香港虽然还没有专门立法，但也从电脑犯罪角度入手对有关虚拟财产的刑事案件进行规制。
在网络游戏最为发达的韩国，就曾采取过以立法的方式完全禁止虚拟交易，并且不承认虚拟财产交易的合法性，然而这一举措收效甚微。现实中虚拟财产交易仍然大量进行，而且形成了一条完整的灰色产业链，其中也出现了大量的纠纷，众多的用户因为法律的空缺导致利益受到侵害后无法得到救济。韩国有关机构不得不开始重新审视虚拟交易，并最终在法律上承认了虚拟财产的合法性，虚拟财产交易也受到法律保护。韩国法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。可见，韩国把网络虚拟财产等同于一种“电子货币”，当然具有物的属性。
中国台湾的相关法律仍处于发展阶段。1997年“立法院”通过刑法修正案，把“电磁记录”列为“动产”，使网络游戏账号被盗终于有法可循。关于网络虚拟财产的性质问题就转为对电磁记录性质的认定上。也就是说，不论用户所看到的是“宝剑”、“盔甲”或是电子邮箱、虚拟货币，法律上把它们全部都定位为电磁记录，而非实际上看到的或得到的财产。关于虚拟财物之物权效力，“法务部”于2001年12月正式解释，电磁纪录在诈欺及窃盗罪章中均以动产论，有关线上游戏账号及道具资料，均是以电磁纪录方式储存在游戏服务器中，该游戏角色及道具虽为虚拟，然而在现实世界中均有一定财产价值，玩家可透过拍卖或交换，与现实世界财物并无不同。盗用他人账号者，亦得依刑法第320条“意图为自己或第三人不法之所有，而窃取他人之动产者，为窃盗罪”之规定加以处理。然而，2002年底台湾通过刑法修改案，将第323条“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论”，改回“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论”。2003年6月27日，台湾刑法增订第三十六章“计算机犯罪专章”，其中新增“无故入侵电脑罪”规定：“无故输入他人账号密码、破解使用电脑的保护措施或利用电脑系统的漏洞，而入侵他人的电脑或其相关设备者，处三年以下有期徒刑、拘留或并处以十万元以下罚金。”新增“保护电磁纪录”的规定，即第359条:“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备的电磁纪录，致发生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”
2002年，中国香港一个16岁的游戏玩家由于不堪忍受被人偷去辛苦“练功”换来的“武器”而跳楼自杀，这一案件使得香港警方对虚拟财产犯罪予以重视。根据有关法律规定可推论，未获授权下进入他人游戏账户、偷取他人的虚拟武器等，都构成严重刑事罪行。如香港刑事罪行条例第200章第161条规定，有犯罪或以不诚实意图取用电脑而使其本人获益或引致他人蒙受损失，最高刑罚可判监禁5年。如以欺骗手段取得财产的，根据该条例第201章第17条的规定，最高刑罚可判监禁10年。又如，根据电讯条例第27条，任何人借电讯，明知而致使计算机执行任何功能，从而在未获授权下取用该计算机所保有的任何程序或数据，即属违法，最高刑罚罚款2万元。对于盗窃他人网上游戏账户或虚拟武器的，也属于刑事案件。
对惩治盗窃虚拟财产的立法建议
在网络迅速发展的时代，盗窃虚拟财产的相关案件日益增多，并且情节越来越严重、越来越恶劣。
然而，目前我国刑法还未对此做出积极、及时的反应，呼吁立法对虚拟财产进行保护的呼声也越来越大。因为法律法规的空白和缺失，面对现实中许许多多虚拟财产的失窃案件，不同的司法机关在实践中存在着不同的处理意见，处罚标准混乱，无法有效地保护网民的合法权利，网络游戏在发展中遇到了绊脚石，同时公众也对法律的权威性产生了怀疑。虚拟财产对传统的刑法理论形成了巨大的冲击，从刑法理论上思考关于虚拟财产的保护体系问题成为了当务之急。
在虚拟财产刑法规制的模式上，笔者认为既要保证刑法的相对稳定性，也应当适时根据形势的发展变化进行修改和补充。目前修改刑法对盗窃虚拟财产进行规定的条件还不是很成熟，但是盗窃虚拟财产频发的现状迫切需要刑法的介入。因此，笔者建议可以先通过司法解释的方式，对盗窃网络虚拟财产数额较大或者情节严重的，比照盗窃罪进行定罪处罚。有关的司法解释中称《刑法》第264条中的“盗窃罪”所指的“公私财物”既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这里以“等”表示未列举出的和将来可能出现的无形物。因此，可以进一步明确将虚拟财产列入刑法保护范围。同时，对于这一盗窃特殊形态的犯罪的既遂与未遂问题、盗窃价值的认定问题也应做出相关规定。司法解释将司法实践中的经验总结传输给立法者，供立法时考虑和吸纳，并有望在条件成熟时借鉴韩国、台湾等地的成功经验，就虚拟财产规定一项独立罪名进入到刑事立法中，进一步推动刑事法律的完善和发展。
【结语】：网络化时代中，网络虚拟财产由于其特有的属性和特征，给传统的法律制度带来了巨大的挑战和冲击。盗窃虚拟财产的行为屡见不鲜，严重侵害了网络运营商及游戏玩家的虚拟财产权，破坏了网络游戏产业经济的管理秩序。针对这一问题，韩国以及我国的台湾、香港等地区的立法和司法均明确承认了网络虚拟财产的价值并对其加以保护。我国刑法在虚拟财产保护方面的规定仍是一片空间，法律法规的缺失给了部分人以可乘之机，当虚拟财产受到侵害的时候被害人的权利得不到应有的救济，有些被害人甚至根本不知道虚拟财产能够通过法律进行保护。借鉴国内外的成功经验，建立健全我国刑法关于虚拟财产问题的规定，运用司法解释、立法解释及条件成熟后通过对刑法的进一步修订来完善这一问题意义重大。
参考文献
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