法学毕业论文写作心得(2)
法学毕业论文写作心得
法学毕业论文篇1
浅谈银行抵押权实现法律问题
摘要：抵押权在担保物权中扮演着非常重要的角色，其顺利实现与否不仅关系着抵押人的合法权益能否得到有效的保障，更决定着抵押权是否可以发挥自己应有的功能。但是在现今社会，相关法律在制定时不够完善，在行使时往往不能得到有效的保证，由此导致抵押权在实现过程中总是会出现一些法律问题。本文首先对抵押权及抵押权实现的概念进行表述，然后分析了抵押权实现过程中在实现程序、实现方式、实体等方面存在的法律问题，最后根据这些问题总结了自己的一些对应策略，为银行抵押权更顺利的实现提出了几点建议，以期能够保障抵押人的有效合法权益，实现抵押权的应有功能。
关键词：银行;抵押权;抵押权实现;法律问题
近年来随着我国经济的快速发展，企业或个人在银行贷款的现象越来越普遍。银行贷款主要分为两类，即信用贷款和抵押贷款。抵押这种担保方式具有法律效力，又因为其抵押的物一般不可转移，所以该方式相比于其他担保方式在办理贷款时更加地方便快捷，而且抵押权决定抵押权人享有优先受偿权，所以抵押是银行贷款中较为普遍的一种方式，在经济发达城市的银行贷款中有超过七成的贷款方式为抵押贷款，这种融资方式在银行业务中所占据的比重也越来越大。但是，由于我国与抵押权相关法律不尽完善，使得后期银行在实践中实现自己的抵押权来保障自己的合法权益的时候，往往会发现这个实现过程存在一些障碍和争议，长此以往将不利于我国经济的良性发展。因此，理清楚抵押权在实现过程中的法律问题具有非常重要的意义。
一、抵押权及抵押权实现综述
我国的《物权法》第179条明确规定，抵押权是指为了保证债权的实现，债权人(抵押权人)对债务人或者第三人(抵押人)不转移占有的担保财产(抵押财产，分为不动产、动产和权利)，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。抵押权在本质上来讲是一种担保物权，因为担保财产具有价值，而抵押财产的目的是用于保证自己所交换财产价值的可偿还性。抵押这种方式并不会改变债务人对抵押财产的拥有与使用，只是作为一种担保，这样既可以使得债务人有充足的资金进行生产活动，而且由于其仍拥有对担保财产的使用权，所以可以更加快速、高效的拥有偿还债务的能力。
债权人的这种融资方式既可以保证自己的利益不受损害，同时可以更深层次的挖掘出担保财产的使用价值和交换价值，增加抵押人的经济实力，实现双方的互利共赢，进而促进经济的良性发展。抵押权由于具有种种优势，其应用范围越来越广泛，被誉为“担保之王”[1]。抵押权实现是指当债务人无法按照抵押合同所规定的条款偿还自己所欠下的债务时，债权人所拥有的对抵押财产的处置权，其处理方式包括拍卖、变卖和折现等，且在处理过程中债权人有优先受偿权。对于抵押权实现王利明先生的观点是：抵押权的实现是指抵押物所担保的债权己到清偿期，而债务人未履行债务时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿[2]。
日本的近江幸治先生认为“抵押权的实现是指抵押权人在债务人不偿还债务时，可以拍卖抵押物并得到优先受偿”[3]。抵押权的种种作用必须通过抵押权实现来完成，在整个抵押过程中，抵押权实现占据着非常重要的地位。
二、抵押权实现的法律问题
首先，抵押权实现的法律问题表现在合同的效力方面，当到达合同所规定期限时，债权人往往会根据合同条款对所抵押财产进行处理以回收自己所贷款项，但是如果债权人未对抵押财产进行抵押物登记的话，那么此抵押合同就不具备法律效力，因为《担保法》明确规定抵押财产必须进行抵押物登记，其合同自登记之日起开始生效。因此债权人也就无法实现抵押权，自己的合法效益就无法得到保障。另外，《担保法》对于抵押合同的生效和抵押权的设定区分不明显，即只是将抵押登记作为合同生效的一个证明，而不是将其作为抵押权设定的一个生效要件。合同的订立属于合同法的范畴，而抵押权的设定属于担保法的范畴，所以需要对这两者进行明确的区分。
其次，抵押权实现的法律问题表现在实现程序方面[4]，当债务人无法在规定时间偿还债务时，银行总是希望可以尽快的实现抵押权，所以往往会在征得借款人的同意前提下与其签订一些协议，比如“立即出售、出租、以抵押财产偿还等”。但是后期在抵押权实现时发现这些自行制定的条款并不受《担保法》的支持，所以如果债务人反悔银行也只能自认倒霉;另外相关法律并未明确规定抵押权在实现时可以通过法院直接判决的方式来进行，债权人在向法院提起诉讼后，法院只能判断双方的责任归属，一般不会涉及到财产的分配，当责任明确时，债权人才可以继续向法院提出申请，采用强制措施来实现抵押权。再者，抵押权实现的法律问题还表现在抵押权的实现方式[5]上，抵押权通过协议实现的方式有三种，即抵押财产的折价、拍卖和变卖，抵押双方未形成协议时，债权人通过法院的非讼程序实现抵押权的方式只有拍卖和变卖两种方式，不允许抵押双方制定其他处理抵押财产得方式。这就使得当担保财产无法拍卖或者变卖时，债权人只能获得其所有权，却不能拥有其处置权，也就无法将其置换为现金或者其他能够弥补自己损失的物品，长此以往不仅会使得银行囤积大量的不良资产，而且会使得银行贷款无法回收进而影响其资金流动，甚至会阻碍当地经济的发展。
另外，立法者为保护债务人的利益将抵押权实现的方式限定在固定的几种，而没有考虑效率对于法律的价值，现行的抵押权实现方式不能满足市场的需求。《物权法》和《担保法》都不允许流押契约这种方式，毫无疑问，流押契约存在着较为明显的缺点，法律制定人员为了保护债权人的合法利益将其禁止。但是从另一方面来看，这种契约方式实行时的成本较低且效率较高，在一些情况下或许可以允许其存在，只需要做出一定的限制克服其缺点，就能使其为人们所利用，更好地发挥抵押权的融资功能和担保功能。除上述以外，抵押权实现过程中的法律问题还存在于其实现条件上，抵押权要先实现需要具三个条件，即抵押权存在、主债权已届清偿期而未收偿还和对于债权的未受清偿抵押权人没有过错。在未届清偿期时不允许债权人行使抵押权，但是在实际操作中这种规定往往会使得债权人的合法效益受到一定程度的损害，因为所担保的财产都会因为各种原因(企业经营不善、资产转移、资金抽逃等)受到一定的损害使其价值减少。
最后，就是法律本身对抵押权实现存在着一定影响，尽管我国对于抵押权的法律约束较为广泛，但是还存在着一些不尽完善、不尽合理或者是不同法律相互矛盾的现象。这表现在位阶低的法律法规与现行主要高阶法律之间相互违背，或者同阶法律之间相互矛盾。例如《物权法》和《担保法》都规定了抵押双方可以自行约定实现抵押权，但是后者并未规定双方可以就抵押权的实现条件进行约定，而前者不仅授予抵押双方实现抵押权的权利，而且还可以自行制定实现条件和实现方式，这就存在着相互矛盾的问题。
再比如《破产法》规定对于担保财产债权人享有优先受偿权，但是部分《通知》规定破产企业在以土地为抵押财产时其转让所得优先用于安置职工，这就与前者相矛盾。《物权法》为了使得抵押权实现更加便捷与高效，制定了一种新的可以不经过诉讼整个过程就可判定抵押权实现的非讼程序。这种方式看似减少债权人的麻烦，但是由于我国缺少相应非讼法律的支持，而且最高人民法院对于这种程序也没有对应的详细操作规程，使得这种程序在执行过程中往往会遭遇意想不到的麻烦，进而会导致抵押权实现无疾而终。
三、解决策略
第一，在法律本身应该进一步完善与抵押权相关的方面，现今法律对于抵押权没有一个统一规范的管理。推行抵押权相关的立法及司法机构，并培养专业的法律人才，对于抵押权的有效实现具有极其重要的作用。尤其是对于抵押制度这种涉及到高阶法律的法规，在立法过程中更应该有专业的人才提供意见与建议，立法者可以征求高效法律专业优秀教授和银行有丰富工作经验的管理者的建议，运用他们的理论知识和实践经验来解决现在面临的一些难以解决的问题，使得相关法律和其他立法不冲突的前提下与现实实际结合起来，不再只是一个空架子。《担保法》和《物权法》优先权的规定存在一定程度的模糊，这对于抵押权在实现时往往会面临很多困难。优先权不够清楚明确，债权人在进行贷款前就无法确定其抵押权的实现顺序，抵押贷款进程就不会顺利，另外在纠纷产生时银行往往会处在一个较为尴尬的境地。虽然有法律规定债权人有优先受偿权，但是这种优先在具体实行时往往会与相应的低阶法规相冲突，例如破厂企业职工的安置优先、税务部门的税务优先等等，因此对于这些优先权的实现顺序应该有专门的法律予以确定。
第二，就是在抵押权的实现进入司法程序后，应尽量减少司法审判流程，这不仅可以降低抵押财产长时间滞留于债务人手中可能导致的财产价值降低或者被非法破坏的可能性，另外还可以减小国家在司法方面的投入，节省人力与财力，再有就是可以降低诉讼请求人的诉讼成本。对于强制性的变卖流程也应该尽量的简化，即可以取消抵押财产的评估环节、由多次拍卖变为一次性拍卖，尽可能快的将所得资金交还给债权人，当然在拍卖期间允许债务人对财产的赎回。在一个就是我国相关法律并没有涉及到强制管理[6]的理念，强制管理一方面可以避免拍卖、折价和变卖这三种只顾及债权人利益而忽视债务人利益的情况，另一方面就是这种方式不会涉及到抵押财产本身，而是利用其被管理所产生的利息或收益来偿还贷款。这种方式对于抵押权的实现有及其重要的意义，在司法过程中或许可以引用以保护抵押双方的合法权益。
第三，抵押权无法得到有效的实现债权人自身占有很大一部分的原因，因为其他的因素都属于外部客观原因，大多是可以解决的。银行首先要建立合理的风险预测掌控机构，聘请专业的相关风险评估与法律人才对自身的内部机构进行调整，提高相关业务水平，对在银行工作的管理人员和业务人员进行法律教育，增强其风险控制意识和法律水平，尽量减少在日常工作中可能出现的差错。再就是要对债务人的还款能力进行定期的分析，保证债务人能够在届期可以还清贷款，避免最后在实现抵押权时不能收回款项。
四、结语
银行抵押权实现过程中存在的法律问题涉及到方方面面，除却相关法律的不尽完善，如《担保法》未充分考虑抵押权人实现抵押权时对便利和快捷的需求使得抵押权的实现存在问题与阻碍，抵押权的实现在其方式、程序、条件等方面均存在不同程度的法律问题。在今后的立法与司法时都应该针对性的给出解决方案，同时银行自身也要做出相应的措施来解决这些问题，从而保证自己在实现抵押权时能够顺利进行。
参考文献：
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[6]程啸.论抵押权的实现程序[J].中外法学，2012，6：1190-1207.
法学毕业论文篇2
试谈农民工工资保护与法律完善
摘要:本文通过对造成农民工工资保护困境的成因分析，提出相应的法律完善建议，完善对农民工工资保护的法律制度体系。
关键词:农民工;工资保护;工资拖欠
农民工主要指户籍在农村，从农村来到城市务工或异地从事非农产业的人，他们主要分布在第二、第三产业工作。早在2003年国务院办公厅《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》中强调:要求各级政府、各部委、直属机构加大工作力度，解决拖欠的工程款和农民工工资。从通知发布至今，各地政府纷纷出台了解决拖欠农民工工资的相应政策和办法，得到了一定程度的缓解，但未根本解决问题。近些年来，群体事件频发，有些农民工甚至用极端手段维权，不仅造成了不好的社会影响，更是严重威胁到社会的和谐与稳定。农民工工资保护更是迫在眉睫。
一、农民工工资保护中面临的困境
(一)建筑行业层层转包制度拉长劳动关系链条
建筑行业是农民工集中就业场所之一，工程项目承包制又逐渐演变成层层转包制，这种金字塔式的管理模式大致有四层关系:第一层是开发商与施工单位;第二层是施工单位与劳务工资或小型建筑公司;第三层是劳务公司与包公头;第四层是包工头与农民工，农民工处于这种劳动关系链条的最末端。现实中，农民工在工地干活，并不知他们为谁干活，也就是不知道开发商或施工单位是哪一家，他们大多凭借“熟人关系”参加劳动，只认定了包工头为他们的老板，工资的发放也认定是包工头为其发放。这种长链条导致了管理混乱，监督困难，同时也屏蔽了农民工与正规企业的劳动关系。无论那一层资金出现问题，最后作为链条最末端的农民工工资均会受到波及，这就是为什么政府总在治理，问题总是不断的原因。农民工要与用人单位签订劳动合同是法律法规明确规定的。
2003年1月5日国务院《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》强调:用人单位必须依法与农民工签订劳动合同。劳动合同履行期间，农民工享有《劳动法》规定的各项权利。但根据《2012年农民工检测报告》显示:外出受雇农民工与雇主或企业签订劳动合同的比例为43.9%。劳动合同的签订率低不利于农民工维护自己的权益，即使农民工通过仲裁或是诉讼的方式，由于“包工头”并不是法律上的具有合法资质的主体，在施工单位或劳务单位拖欠工资时，“包工头”往往一走了之。
尽管最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:劳动者“在承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”但是这种做法割裂了农民工与“包工头”之间的雇佣关系，也没有从根本上解决农民工维权问题。
(二)“同工不同酬”现象普遍
“同工不同酬”现象非常普遍，大多数农民工在这一问题上保持沉默，并没有主张应有的权利。“同工不同酬”现象的普遍不仅是由于农民工自身属于弱势地位，维权意识差等原因，也折射出我国按身份分配的现行劳动用工实况。我国仍然存在身份歧视，对于农民工往往不作为同等工人对待，在工资等各项待遇上都区别对待。这种现象不仅是在建筑业、制造业、餐饮业，甚至是在钢铁、石油、化工、银行、电信等国家支柱产业的大型企业法人单位也屡见不鲜。
(三)工资集体协商制度推行不畅
工资集体协商有利于协调劳动关系。通过工资集体协商制约企业工资自决权的行使，以保障劳动者劳动报酬权利的充分实现就显得格外重要。①但现实情况是农民工对于工资集体协商制度和组织工会进行维权没有意识。农民工组织化低，集体维权意识弱，这是工资集体协商制度推行不畅的表面原因，事实上让分散的农民工群体组织起来对抗强大的资方雇主，每一个农民工又都会在权衡自己利益得失之后放弃权利，导致工资集体协商制度缺乏内在的推动力量。另一方面，农民工惯用的维权方式往往是找政府部门解决，或是引发群体性事件，如罢工或到政府前静坐示威。这种方式都是想要政府对他们的维权行动能够足够重视，从而为其解决问题。农民工组织起来不是同企业进行谈判，而是找政府出面解决，政府干预导致了工资集体协商制度不能实际运行的外在因素。
二、农民工工资保护的法律完善
(一)规范建筑行业管理制度，落实劳动合同签订
我国在规范农民工工资保护主要依靠政府颁布政策，应尽快将农民工工资问题的政策之治转变为法治之治。首先应在《劳动法》中明确农民工的劳动者地位，以及与农民工建立劳动关系的用人单位进行列举，将隐藏在层层转包制度下的劳动关系明朗化。其次在《劳动法》中对农民工劳动关系明朗化也有利于解决农民工劳动合同签订难问题。明确的劳动关系，有助于劳动监察部门对劳动合同签订情况的监督，也有利于推行工资保证金制度的监管，从而解决了劳动监察部门对于农民工工资问题监管浮于表面的问题。
有学者提出制定《农民工权益保护法》笔者并不赞同:其一农民工只是在中国发展城市化、工业化进程中的一个暂时的特殊阶层;其二专门立法难以逃脱歧视之嫌，不利于城乡一体化建设;其三农民工与其他劳动者一样，享有《劳动法》规定的各项权利。现阶段针对农民工群体的专事专办政策，使得很多企业或雇主不认为农民工是一般劳动者，强化了农民工的身份差别，因而应该将农民工列入《劳动法》调整的常态化。
(二)尽快出台《反歧视法》应对“同工不同酬”现象
在农民工群体性事件影响因素的调查中，“同工不同酬”是导致农民工群体性事件的经济因素之一。“同工不同酬”根本原因是在我国工资对于按身份分配的实况。“农民工”本身就带有歧视意味，做着同工人相同的工作，却因户籍制度和我国城乡二元结构而摘不掉“农民”的帽子。这种身份上的歧视不仅在“城市人”心中根深蒂固，在农民工心中也是长时间不能融入城市生活的诱因。我国应尽快出台《反歧视法》对“同工不同酬”现象加以规制。出台《反歧视法》的必要性体现在一是随着中国经济的迅速发展与转型，导致贫富差距增加，社会身份、地位出现大面积差距，各种歧视问题严重，社会的公平正义遭到破坏。农民工本就是城市边缘人，社会上本来就对其存在歧视，贫富差距会导致这种歧视的加剧，不仅是对农民工的就业歧视、工资待遇歧视、住房歧视、甚至是对他们子女教育的歧视，严重威胁着他们的生存权与发展权，也导致了社会不稳定因素的加大。
二是司法实践中要求《反歧视法》的出台。农民工本就法律意识薄弱，在工作中常常遭受各种各样的歧视，“同工不同酬”变现最为明显，也有《劳动法》的规制，可是还在方方面面存在着各种各样的隐性歧视，没有《反歧视法》农民工在遭受歧视后维权困难，不能通过司法途径得到救济。
三是出台专门的《反歧视法》顺应了国际趋势。1958年国际劳工组织就通过了《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)，世界上多数国家也制定了相应的反歧视法律，根据我国国情出台与我国国情相符的《反歧视法》不仅有效遏制社会不公现象，也是与国际社会接轨。
(三)地方总工会组织行业工会吸纳农民工，代行代言工资集体协商制度
有学者认为可以让企业工会吸收农民工作为会员，制定相应的会籍制度使农民工加入到工会中。但此种作为的操作性小，农民工来城市务工有着流动性大、工作形式灵活的特点。将农民工吸纳进企业工会无法解决农民工流动性大的问题，不能真正帮助农民工组织起来进行维权。
在全国各地政府的不同做法中，江苏省昆山市的做法值得借鉴:为解决基层工会维权难，昆山市总工会还在全国率先出台了“上一级工会代行基层工会部分维护职责办法”，对11种企业工会不便于做的、不能做的、不敢做的维权事项和情形，规定由上级工会直接介入维权，缓解和消除了基层工会维权难的状况，改变了原有的工会维权方式。笔者认为，对于农民工这种流动性大，工作不稳定的特殊群体，地方总工会可以代言和代行基层工会的职责。地方总工会可以建立行业工会，吸纳本地区不同行业的农民工加入工会，代表他们与企业进行交涉，进行工资集体协商。在企业违法法律法规侵害农民工权益时，可以要求企业改正违法行为。
还可以受农民工的委托。代表农民工参加仲裁和诉讼。这不仅解决了农民工自身法律意识薄弱、维权难的问题，农民工组织工会难，工资集体协商推行不畅问题也迎刃而解。农民工作为中国城市化、工业化进程中不可或缺的特殊群体，其工资保护关系到农民工的生存权和发展权，也关系到我国的和谐社会建设和稳定发展。我国在农民工工资保护方面不仅有一般的法律制度保护，也有专门针对农民工的政策和特殊法律保护。但我国农民工工资拖欠依然形势严峻，本文通过对农民工工资保护的相关法律法规的梳理，分析造成农民工工资保护困境的成因分析，并提出相应的法律完善建议，完善对农民工工资保护的法律制度体系。
参考文献:
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