法学大学毕业论文
法学大学毕业论文
法律是一系列的规则，通常需要经由一套制度来落实。下文是学习啦小编为大家整理的关于法学大学毕业论文的范文，欢迎大家阅读参考!
法学大学毕业论文篇1
法治视阈下的大学治理问题与实现
“大学的存在时间超过了任何形式的政府，任何传统、法律的变革和科学思想，因为它们满足了人们的永恒需要。在人类的种种创造中，没有任何东西比大学更经受得住漫长的吞没一切实践历程的考验。”这种永恒的需要就是对真理的执着追求、对社会的革新、文明的传承以及对知识创新的坚定信仰。大学正是有着自己独特的理念、运行方式与治理机制，才能够历久弥新。大学治理需要运用法治的价值理念与方法手段来实现大学目标与理念。因此，在法治视阈下探讨大学治理对我国人才培养、学术自由、大学自治具有深远的历史意义与广泛的现实意义。
一、法治理论的核心价值
法治是治理国家的根本。西方法学家对法治概念做过系统化整理后而可大致将之归纳为两大类涵义。第一类将法治定义为依规则治理。法治是指政府和人民所有的行为都应当受到事前订定规则的约束，法治也就是依规则之治或法的统治。这一定义显然契合消极国家和有限政府的法治范畴，并为其所用。法治的另一类定义则是一个动态的概念，不仅用来保障和促进个人在自由社会之中享有公民权利，并且要建立社会的、经济的、教育的和文化的条件，使其正当愿望和尊严得以实现。
不管采用何种定义，法治的内涵起码包摄法治的理念，并体现为如下两方面：其一，无论法律的内容为何，国家的一切权力都应该要根源于法，而且必须要依法行使。其二，法律本身应当以“尊重人性尊严”的崇高价值为基础。而“‘价值’表示物的对人的有用或使人愉快的属性”。价值折射着主体设定客体的理想与目的，蕴含着客体实证性运行的宗旨与归宿。所以，就大学治理而言，大学举办者(国家)、管理者(政府)、办学者(学校)对于法治状态下的大学治理应当有自身的价值诉求。
维护个人自由与权利既是法治价值的起点又是其归宿。而人的权利与自由内核是人的尊严及其实现。因为，人只有具备尊严，才有资格获得权利，并有能力承担义务。人的尊严主要表现在人能够为自己规划将来、制定计划，并按照自主方式来实现目标，只有这样，才可称谓人是有尊严的。
一般认为，尊重人的尊严包括尊重人的自主和控制其未来的权利。而反法治的人治与专制张扬的是扼杀个性和抑制自由，同时对人进行侮辱、奴役与操纵。侮辱即是对人的尊严的践踏与否定;奴役则是指没有人身自由、独立人格与社会地位的下层人进行役使。如果一个人的兴趣、选择、信仰、行为方式等被强制，那么便可以认为一个人被他人所操纵。“任何把权力集于一身的国家，都潜在地是个能够运用绝对权力的国家”,“绝对权力的国家是非宪政国家即不受法律约束的国家，这种国家的掌权者不受或脱离了宪法的监督和限制”。
但是，自由的边界与行使如果缺少法律的明确性、可预测性与合法性，那么自由则会被滥用的权力或权利所异化，导致自由权的无所顾忌、横行霸道、毫无章法，自由则会失去自我、丧失个性、没有尊严，而此时唯一的尊严就是专横的权威。“自由乃是每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利”。而法治是对自由的直接承诺与宣告，更应当彰显其对自由的终极追求。“法律的目的不是限制自由，而是扩大和保护自由。换言之，在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由”。民主是法治的灵魂，没有脱离法治而独存的民主。法治是民主的载体，或曰体现、实现与寄托。
只有良好的法治才能使民主变成事实。民主即人民做主，即由多数人进行统治，是相对于专制独裁政治而言的。以自由平等为基础、以少数服从多数，同时保护少数为原则的民主是由全体公民直接或间接选举产生代表，并代表公民行使权力。民主亟需解决的另一个问题则是制度的设计。以民主为核心的制度设计有时会出现权力挟持民意，或由于实体或程序制度缺陷而操纵民意，或产生多数人暴政压制民意等弊端，故而只有解决好民主异化以及制度缺陷才能实现真正的民主。而这一目标的实现既不能全靠把控权力者的道德之善，也不能仅靠民主的制度之善，而应当依靠法治。换言之，法治是民主的承载、实现和保障。法治的内涵是依据制定良好的法律进行治理，其本身是依法治理的一种理念。大学治理就是通过法治实现其大学自治、学术自由与权利保障。
二、我国大学治理的法治缺失
我国虽然出台了《教育法》、《高等教育法》等众多法律法规，然而这些法律、法规却并没有细分政府、高校、学生之间具体的权力、权利与义务的分配，缺乏对权力与权利的范围界定，缺失责任违反的惩罚措施和正当程序，难以从实体法的层面确定大学治理中各权利(力)主体行使权利(力)的标准或者程序。
(一)大学治理之主体独立法人地位不明确
与传统的统治与管理的不同之处在于，大学治理的前提是独立的法律人格与明确的法人地位。如果大学没有独立的法人地位，必将失去法治的承载根基。大学只有拥有独立的法律人格与明确的法人地位，才能谈及真正意义上的大学治理。
我国大学治理所依据的法律法规主要是《教育法》、《高等教育法》。《教育法》第三十一条规定，如果学校及其他教育机构符合法律规定的法人条件则可以获得法人资格。《高等教育法》第三十条规定：“高等学校自批准设立之日取得法人资格，高等学校的校长为高等学校的法定代表人”;第三十九条至第四十条规定了校长、校长办公会、学术委员会、教职工代表大会和教育行政部门等机构的基本权限。这些法律法规不仅是大学法人设立的法律依据，也是大学推行法人治理的法律基础。
在建构大学法人治理的过程中，不仅要使作为教育法规体系中处于“母法”地位的《教育法》对大学法人性质进行清晰界定，而且《高等教育法》要对大学自治、学术自由、权力与权利划分等明确规定、合理配置。然而从我国《教育法》、《高等教育法》的规定来看，学校内部和外部的权力主体在学校发展过程中的具体法律职责和义务并不明确，其规定(或者)仅是一些原则性条款，非常笼统。政府的行政管理权与高校的自主办学权如何界分，二者的关系维度如何，是大学治理能否法治化的关键所在。
高校内部作为行政权力代表的管理层与作为学术权力代表的教授之间的教育利益冲突、学校侵犯师生权益如何处理，法律法规对大学自治、学术自由、权力与权利划分等仍然缺乏明确规定、合理配置。因此，如果不能建立适应学术自由发展规律、限制行政权力、保障师生权利、倡扬民主参与协商的大学治理体制，行政化的痼疾则难以治愈。
(二)大学治理之保障性程序缺失
程序的正当与否决定了法治与人治之间的基本区别。程序是正义的蒙眼布，程序是各种人权的守护者;程序能使制度获得其存在的合法性与正当性。现代行政法治是通过程序实现法治，并以抗辩程序来限制行政权力的滥用。对大学而言，学校章程是大学的最高法、根本法。章程由学校教职工代表大会审议通过，并报教育主管部门备案。而在教育实践中，正式的章程制定程序规则涉及有关章程动议、诉求表达、利益交涉、表决运行等，但却不具有法律上的约束力;有效表达和博弈的机制缺乏;充分交涉程度低下;有关权力行使程序鲜有规范。大量的利益诉求仅仅停留在表达层面而无法过渡到经博弈后的集中层面，审议也具有明显的行政化倾向。
章程在什么情况下可引发修改程序、多少代表提议可以启动章程修改、章程修正案以会议参加人数的多少比例才能通过等，在《教育法》、《高等教育法》中均没有明文规定。以培养中国法律精英人才的中国政法大学为例，《中国政法大学章程》(2010年)第六十八条规定，“本章程需要修改时，由校长向教职工代表大会提出要求并说明需要修改的理由，章程修正案由学校教职工代表大会审议通过后生效，并报教育部备案”,就是明显例证。
“民主制从某种意义上说是一种程序……没有一定的程序，民主就体现不出来。”还以中国政法大学章程为例，第四十八条第八、九款规定：“学生知悉学校改革、建设和发展及关涉切身利益的重大事项;参与民主管理，对学校工作提出意见和建议”.然而，民主如何体现，管理有何渠道与方法，有何法律保障与程序规定在章程中都未有明文规定。对于侵犯师生权益做如何处理，章程亦未有细化。第四十二条第七款规定的“就职务、福利待遇、评优评奖、纪律处分等事项表达异议和提出申诉”,以及第四十八条第十款规定的“对纪律处分和涉及自身利益的相关决定表达异议和提出申诉”的内容均缺乏可操作性，因为异议和申诉通过什么途径、向哪一级部门启动该程序、多少日之内予以答复、如何组织人员审查以及权限等相关问题都没有论及。
(三)大学治理之法律关系规定模糊
大学法律关系是指依法享有权利、承担义务的大学与内外法律关系主体之间形成的一种权利义务关系。主要涉及大学与政府、其他社会组织、大学之间的管理、协助、交流关系，以及大学内部行政权力与学术权力、学校与师生权益之间等利益相关者的关系。不同于以美国为代表的董事会领导下的校长负责制和以德国、英国为代表的体现校内各方意志的权力机构领导下的校长负责制，我国大学的治理结构是党委领导下的校长负责制。虽然，法律规定在法律、法规授权的范围内享有办学自主权，但大学依然没有摆脱政府附属机构地位，没有形成独立的治理结构和法人地位，从某种程度上说，学术自由的价值内涵就难以有明晰化的制度保障。一旦学术投靠权力则很容易被后者绑架并蜕变为一种中看不中用的社会饰品。政府行政管理权与大学的自主办学权在法律中亦没有清晰界定。
与此同时，大学“强势与傲慢”的行政权力往往会侵犯学术权力和师生权益，以前两种权力为代表的管理层与教授层之间的教育利益冲突等行为的规范处理，法律并未涉及。同时，我国法律法规中对于师生、校友、政府等参与学校民主管理的规定相当笼统。
三、我国大学治理之法治原则的落实
从新公共管理的治理角度看，大学治理是将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务，强调的是效率、法治、责任的公共服务体系，凸显的是政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动。从行政学的角度看，治理理论强调一种多元、民主、合作的、非意识形态化的公共行政。从这一意义上说，以互利、民主、合作为核心的大学治理，与其说互信是其存在、发展的价值基础，倒不如说建立在法治架构之上的大学治理更加真实、确定与规范。
(一)大学治理的前提基础---独立的法人治理结构
最早对法人治理结构进行研究的是经济学界。法人治理结构是指公司作为一个独立的法人实体，为保证正常运作，其自身所具有的一整套组织管理体系。按照国际惯例，这套组织管理体系大都是由股东会、董事会和经理层组成的一种组织结构。法人治理的目标和由此而生成的机制也从传统理论的新古典经济学的股东利益至上主义转向现代企业治理的“共治”主义。“股东利益的实现和股东利益的最大化并不是健全的现代企业治理的唯一目标，而只有在所有利益共同参与治理、各自利益相对均衡的状态下，企业才能成为真正的具有独立经济利益追求的市场主体”。根据有关我国法人的分类，我国的大学属于事业单位法人。从法人地位上来说，根据《民法通则》的规定，我国大学天然具有独立的法人地位。
确立大学法人地位的意义在于，大学可以成为享有独立的财产支配使用权、自主办学、人事评聘、独立核算的实体。现在的问题是，大学治理的关键在于法律条文上的大学法人地位如何落实?大学自主权不仅包括财产自主权，还包括教育自主权，法人制度只是确立了高校在民事法律关系中的地位，但在行政法律关系中，大学还没有获得自主权中的核心方面---教育自主权，包括“董事会自行任免校长的权利或由学校的决策机构向政府部门就校长人选提名或建议的权利;在不违背法律和有关规定的前提下，自行设置、变更学科和专业的权利;自主录取;在宪法法律规定的范围内享有学术自由、设置课程自由、讲学自由等权利”。
大学法人治理是一种善治。其衡量的标准包括合法性、法治性、透明性、责任性、回应性等。围绕大学治理需要重点解决三大问题，即政府如何依法管校，学校如何依法自主办学，社会如何依法参与监督。正确的选择应当是：政府应充分放权，发挥自身的宏观指导职能;学校则要坚持党委领导下的校长负责制，以确保大学办学的正确政治方向;同时，探索建立高校理事会或董事会，为大学利益相关者，诸如政府、教师、学生、出资人等参与学校管理搭建组织平台;加强大学章程建设，落实高校办学自主权与扩大社会合作，推进第三方评价;将大学置于社会监督之下，也是促进大学法人治理结构形成的有效路径。
(二)大学治理的核心内容---保障学术自由
学术的自主与神圣背后蕴含着自由的理念，是心灵自由的产物。在探索事物本源的过程中，学者历经了愉悦自我、超越必然、不受外界规训、通向心灵自由的旅程。“在文明的国家里，学术自由已发展为一种受到特别保护之思想自由的角落。……大学教师之所以享有学术自由乃基于一种信念，即这种自由是学者从事传授与探索他所见到的真理之工作所必须的;也因为学术自由的气氛是研究最有效的环境。”要完成大学的发展目标与实现其价值理念，保证学术自由是非常重要的。如果没有学术自由的话，大学本身创造知识、追求真理的目标就不可能实现。因此，大学治理的核心内容就是保障学术自由。“以学术自由保护为核心的权利保护体系是大学治理的出发点和归宿，也是大学发展的内在逻辑”。当然，这种学术自由不是无边界的，是在符合法律与法治精神前提下的自由。
在德国，洪堡创立的柏林大学最早确立学术自由原则。而首次将学术自由上升为一项法律权利的是1849年通过的法兰克福《宪法》，该法第一百五十二条规定保障“学术与教授自由”.日本承认学术自由与所有国民皆受保障的市民自由具有相同性质，虽然大学是学术研究的中心机关，但并不意味着学术自由仅限于大学才享有。
美国的最高法院自1967年将学术自由视为第一修正案的“特别关切”后，教师的学术自由得到了承认。我国《宪法》第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”《高等教育法》第十条规定国家除依法保障高等学校中的科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由外，还在第四章对高等学校诸多方面的自主权利进行了规定，包括自主设置和调整学科专业，自主开展科学研究技术开发和社会服务，自主开展对外科学技术文化交流与合作等。虽然我国的根本大法与基本法都对学术自由作出了规定，但无论是从理论界定还是从实践操作层面都没有具体可操作的依据与标准。因此，需要借鉴他国的法治创设经验，依据法定程序制定法律法规、司法解释、实施细则与大学章程，对学术自由从法治价值、理念与精神到规定具体的法律条款都应当得到明确体现与界定。
(三)大学治理的切实保证---制约行政权力
能否用法律有效而科学地制约权力，是大学治理优劣程度的标志，美国法学家博登海默认为，“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”
行政权力与学术权力是大学中公认的两种不同的权力。行政权力指的是通过调动各种资源和手段实现某种政策目标的权力，它强调的是等级观念、是服从。而学术权力指的是配置科学的科研人员、项目、经费的权力，它应以学术创新为目标，其成果的意义更具形而上性质，其过程更加强调平等与自由。大学不是行政机关，自然应该学术权力至上，行政权力应处于服务与保障地位，至少也应是互不直接隶属、互不无端干预。这两种权力一旦交叉，大学治理的重点与中心应当是由于行政权力的强大的腐蚀作用，学术权力必然在其“黑洞”般的控制力下丧失独立地位，成为行政权力的附庸。“官僚系统的逻辑是：听领导的话-升迁，他们的工作几乎就是服从条文。当院系领导适应和臣服于校方的命令后，他们就成了地道的消极力量。”
由于在实践中大学的党委书记和校长评聘大多是由上级组织部任免、评价的，因此，在工作中唯上、资源配置中唯亲、提拨任用中不唯贤的现象就容易经常发生。“教育、文化、传媒机构被国家垄断，它要忠实地贯彻政治权力的意志。诸多的表征都可以透视出大学卑微、臣属、阿谀奉承的性格。”
凡此种种，昭示着政府的行政管理权力以及大学内部行政权力在学校系统中权力独大的地位。事实上，法治首先是治权，而且必须是依法治权。
如果得不到有效制约与平衡，在法律意识理性化的基础之上从实体和程序等方面，对大学中的各种权力的获取和行使都要作出周密而合理的法律规定。这一过程不仅要体现立法公平、行政透明与监督民主，同时更要为权力的法定行使与权利救济提供有力保障。唯此，大学独立法人地位、大学自治、利益相关者的利益诉求与博弈机制才能依法确立，以学术自由保护为目的与依归的大学治理才能在法治国的框架下顺利实现。
法学大学毕业论文篇2
涉外侵权法律适用问题探究
众所周知，侵权法不仅是法学学科中的核心部分，且无论在大陆法系抑或普通法系其都发挥着重要的社会关系调节功能。但在十九世纪之前，侵权法的研究却受到冲突法学界的普遍忽视。作为美国冲突法的奠基人，斯托里关于冲突法的论著甚至对侵权问题未有只言片语;英国国际私法巨著《戴西和莫里斯论冲突法》对待同为债法框架内的合同与侵权也堪称天壤之别，1949年修订的第六版以近乎两百页的宏阔篇幅对合同法律适用问题深入论证，而侵权问题则区区不足十页。
在很大程度上，必须坦承当代侵权法实为二十世纪的产物，亦即对跨国产品制造与销售等变迁的回应，与替代同态复仇的损害赔偿式传统侵权法旨趣有别。毋庸置疑，冲突法的脉搏显然受到实体法的牵动，而全球化的现实趋势则昭示着跨国侵权成为亟待解决的法律问题。实务的更张则为理论创新造就了源头活水，对现代冲突法而言尤甚，美国冲突法革命中的大量论著正以侵权案件为立足点作为讨论冲突法方法论的素材，这突出体现在法院缘何适用外国法及选择适用外国法的基础何在。
一、涉外侵权法律适用的实现路径演进
(一)传统规则：侵权行为地法的勃兴与修正
相比于涉外合同选法规则的趋同化，各国的涉外侵权冲突法则大相径庭：一方面，立法保护的法益与侵权行为的范围及程度界定各有千秋，例如对隐私权的侵犯在何种程度上构成侵权责任的事实基础、夫妻间侵权是否构成免责事由等，各国受制于经济发展水平与文化价值取向而确立了不同的归责原则及责任豁免;另一方面，在责任承担方式上，两大法系早有罅隙，大陆法系的法官并不完全认可英美法实践所衍生的惩罚性赔偿制度,这意味着赔偿数额计算标准与计算方法上存在法律冲突。
在法律选择的规则建构意义上，整个二十世纪当中绝大多数国家的法律体系都认可了侵权行为地法(lexlocidelicti)的优先适用。尽管不乏萨维尼等学者倡导法院地法(lexfori)且得到英国司法实践的一度青睐,但基于其欠缺实用性与非公正性而始终未上升为主流规则。行为地法的理论支撑得以追溯至既得权说，显属法律属地性色彩的回归，在Phil-lipsv.Eyre案中，Willes法官强调基于过错导致的民事责任的产生源于过错地的立法，而其特征亦由该法决定。
但更为实用主义的解释则在于，适用侵权行为地法能够基本吻合当事人的合理期望，行为地法恰恰能够将特定责任系属于特定类型的行为及特定社会风险的产生，理性的行为人能够预见或应当预见其将要行事的地点的法律风险并尽量克服，因而侵权行为地不失为可行的首选连接点。
尽管侵权行为地法作为首要选择具有天然的内生性，但任何规则的机械运用都会成为树在法官头上的德摩克里斯之剑。在Boysv.Chaplin案的审理中，英国司法态度出现了转机：该案中，原被告双方的住所均在英格兰但因服兵役而临时驻扎于马耳他，当二人均非值岗期间，因被告过失驾驶而与原告相撞致使后者重伤，作为摩托车的初学者，尽管原告当时戴有头盔但仍难逃厄运。依据马耳他法律，原告只能就其实际花费及能够举证证明的收入减少部分进行求偿，从本案情形来计算最多不超过53英镑;而依据英国法，原告除物质损失外还可就自身遭受的痛苦及精神折磨进行求偿，至少2250英镑。案发后，英国法官面临两大争点：首先，法官认定案件所涉求偿问题属于实体问题而非程序问题，因此需要依据冲突规范援引去确定准据法;其次，就侵权行为的法律适用问题，学术与实务界始终未曾确立具有绝对优势的排他观点，本案中上议院主张Phillipsv.Eyre案中由Willes法官阐明的规则适用时受制于例外的约束，如果根据案件有关事实需要做如此处理时就必须从中脱离出来。Wilberforce大法官在充分权衡特别涉外因素出现时的多元利益与政策考量后，也明确应当尽量令传统规则灵活化，尤其是与事件发生及当事人有最重要关系地的法律。
本案中正存在明显的且足够令人信服的理由背离传统规则，当事人双方的住所皆在英国而只是临时出现于马耳他，最终适用英国的法院地法审理纠纷，判令原告方获赔2303英镑。受本案启示，1995年生效的《英国国际私法(杂项规定)》第三部分第11条与第12条清晰廓定了侵权行为地法适用的例外情形，其中特别提示了最密切联系的要素。
(二)现代立法：多元价值的整合与融汇
着力统一侵权之债的冲突法规则是欧陆各国的夙愿所在，欧洲一体化进程吁求法律的高度统一化。
虽经受漫长的谈判，但由于欧盟内部立法模式的牵绊而未能成行，《阿姆斯特丹条约》对《欧洲联盟条约》的修改不仅提供了更为高水平的区域司法环境，同时也赋予欧盟在民商事领域的直接立法权，这给冲突法趋同化与一体化造就了绝佳的契机。2007通过并于2009年生效的《关于非合同之债的法律适用条例》(简称《罗马条例II》)系欧盟首次以条例形式针对侵权冲突规范的立法。《罗马条例II》在立法特征上，不仅采用了更多的自治性概念，且就连接点的选取上凸显"克格尔阶梯"的有序适用性;在体例设置上，既涵盖侵权之债，又包容缔约过失之债、无因管理之债、不当得利之债等形态，且侵权的冲突规范体系容括一般侵权的法律适用与特殊类型侵权形态的专门规则，不仅完整勾勒了整个法定之债的责任架构，也对冲突法体系化做出了某种努力;在具体方法上，将受害方弱者利益保护与责任方可预见性原则相融合，将分配正义与矫正正义的理念平衡贯彻始终。总体而言，该条例将欧盟区域内跨国侵权之债的法律适用规则向前推进了一大步，在尊重传统的基础上纳入了国际上的前沿成果，暗合了格哈德·克格尔所言之欧洲冲突法"静悄悄的演变"之义。尤为值得关注的是条例第4条，因侵权/不法行为所引起的非合同之债的准据法，原则上应适用直接损害后果发生地法，而无论致害原因行为及间接损害后果发生于何地;但当事人双方在某国拥有共同惯常居所地时，应优先适用共同属人法;作为例外，若从涉案有关的所有情势表明侵权不法行为与上述二者所指引的国家以外的其他国家存在明显更密切关系时，则适用该更密切关系国家的准据法(更密切尤可基于先存关系得出)。
显然，条款措辞未采用"最密切联系"而是"更密切关系"(morecloselyconnection)，用语背后实则透露出二者间殊为微妙的立法取向差异。
二、更密切联系原则的考虑因素与立法模式
(一)法律选择方法的转型：密切联系标准的引入
涉外侵权适用侵权发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的法律，是为在冲突法革命洗礼后所全面铺开的一项选法规则。该原则在美国1954年"奥汀诉奥汀"案中确立，并继1963年纽约州最高法院审理"贝科克诉杰克逊"案中适用于侵权案件。
美国著名法学家里斯教授在主持起草《第二次冲突法重述》中肯认了该原则在冲突法体系中的地位，他主张："侵权行为纠纷当事人的权利义务依与侵权行为的发生和当事人有重要联系的州和地方法律确定。确定这种联系时考虑的因素是：损害发生地、引起损害行为发生地、当事人的住所、国籍、公司组成地和营业地、当事人之间关系(如果有这种关系的话)的中心地".该原则抛却完全依赖单一客观连接点确定侵权准据法的机械与僵化，通过对涉案因素进行全方位的综合考量，将法官的公正意识与各连接因素有机结合，强化法律适用之灵活性与合理性，追求冲突正义向实体正义转型，堪称法律选择方法上的里程碑。
引入密切联系标准俨然能够成为各国广为接受的共识，但对该项原则在侵权法律适用体系中的地位却颇有差异。有些国家如我国将最密切联系作为总则当中的基本规则，也有国家将其作为法律适用的兜底原则，仅适用于必要的特殊情况，还有国家将其视为具体法律适用顺位的例外条款。《罗马条例II》第4条在法律术语上采用"更密切联系原则",对此概念的解读值得深思：其一，更密切联系原则(morecloselyconnected)与最密切联系原则(mostsignificantrelationship)之间能否等同?若不同，关键区别在哪一要素?其二，更密切联系存在与否之判断上，第4条第3款规定尤可基于当事人之间先前已存在的关系判断得出，在司法实践中如何操作?
其三，更密切的灵活度并非无限制，其边界何在?且如何确定"明显"更密切之程度?从学理上考证，笔者倾向于将"更密切联系"理解为最密切联系原则的衍生物而非同一概念，其不是兜底地位而是优先适用，目的旨在以实现公正判决结果为导向而对产品责任一般冲突规范的指引予以矫正。
(二)各国立法例的比较：更密切联系原则的适用模式
具体而言，更密切原则有三种立法模式：
其一，作为总则中规定的例外条款，如1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定："若根据所有情势明显发现案件与本法指向的法律仅存在有限的联系而与另一法律有密切得多的联系(muchcloserconnection)，则本法指向的法律例外地不予适用。"[8]
其二，作为非合同之债权法律适用的逃避条款，如2006年《日本法律适用通则法》第19条规定："尽管有第17~19条规定，如果当事人在侵权行为实施时，在施行同一法律体系的地方有其惯常居所，或所实施的侵权行为为法律当事人之间的合同为基础的义务，或鉴于其他情形另一地方的法显然比依第17~19条的规定应予适用的法所属的地方有更密切的关系，则因侵权行为而发生的债权的成立及效力，应适用该另一地方的法。"1978年《奥地利联邦国际私法》、1994年《德国民法典施行法》亦有"更强联系"(strongerconnection)等类似表述。其三，作为涉外产品责任法律适用特殊规定的专门例外规定，如前述《罗马II》第5条，通过厘清第5条与第4条、第14条之间的交叉援引关系后，不难理解欧盟在涉外产品责任的冲突规范立法上兼采用硬性冲突规范与例外条款相结合的模式。
更密切原则实质上是通过引入自由裁量理念，在预设冲突规范与纠纷及当事方不具有足够密切联系时对法律适用结果的修正，其功能与最密切联系不完全等同，更不仅仅是简单的用语替代关系。
三、我国侵权冲突规范的建构：介乎规则与方法之间
(一)价值目标厘定：在保护弱者利益的基础上兼顾公平原则
现代冲突法倡导法治视野下的"人本论",即将人文关怀与人本主义引入法律适用领域，具体体现为在特定法律适用规则中突出对法律关系中弱者利益的倾斜保护，这实质上是近代民法向现代民法转型的实体法旨趣在冲突法维度上的投射。[9]
私主体作为国际私法当中权利的享有者与义务承受的载体，应得到充分之关照，而侵权行为中突出体现为受害方的利益维权，这当属当代国际私法实体取向的应有之义。[10]
但从另外的剖面来审视，法律选择的因素中是否需要以责任方能够预见或应当预见为前提，则始终不乏争辩。台湾民法学者王泽鉴教授认为侵权法有两个功能向度：从内部化来看，通过损害赔偿能够将受害方的损害移转由加害方承担，以加害人行为的可非难性为标准实现损害之转移;从社会化来看，在某些特殊侵权中，损害虽然能经由内部化由危险制造者承受，但后者可借助价格机制或责任保险，将损害分散于社会大众或股东群体，实现在福祸与共的社会中寻求深口袋(deeperpocket)的目标。[11]
而全球化语境下，法律正义之理念不能将天平放置于受害方单方，而应该赋予责任方合理期待的抗辩，体现在法律适用过程中即准据法应当以责任方能够合理预计为前提。
(二)条文结构设置：一般规定与特殊例外相结合
我国的侵权冲突规则因《涉外民事关系法律适用法》的出台而得以更新，该法第44至46条分别针对一般侵权、产品责任侵权、人格权侵权加以规范，而第50条则在知识产权侵权的特别框架下设置规则。在多种理念的综合酝酿下，法律势必会覆上利益融合的色彩，不妨将一般规则解构来阐释其发展脉络：首先，侵权行为地仍然是首选的原则性连接点，结合1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条进行体系性法律解释，既包括侵权行为实施地也包括损害后果发生地;其次，通过认可当事人共同经常居所地法的优先地位，旨在将双方均可接受的属人法与侵权法律关系相关联，某种程度上可以理解为密切联系标准的显性化与具体化处理;此外，立法者将意思自治原则引入侵权冲突法，这确实属于国际上大胆创新的尝试，也是对《民法通则》146条的颠覆式更迭，但对意思自治不加限制地引入侵权是否契合实践需要则未置可否。
就产品责任方面，被侵权人可以单方面自主选择适用侵权人主营业地法律或是损害发生地法律，并且未施加任何限制条件，不存在单方意思自治时应审视责任方在受害方经常居所地是否存在营业活动，存在则适用受害方属人法，不存在则适用侵权方主营业地法或损害地法，尽管照顾到了责任方的可预见性，但受害方选法不以侵权人产品在损害地流通为前提，这在一定程度上似乎又减损了可预见性的适用范围，情况颇为诡谲。[12]
就人格权侵权的法律适用而言，范围部分特别突出了网络方式与其他方式的侵权方法，但却并未考虑到互联网时代下侵权形态的特殊性而一概适用受害方经常居所地法。
四、对侵权法律适用路径的思考：规则与方法相折衷
传统国际私法理论包括一系列法律选择规则指引来确定准据法，而冲突法革命的影响则在于使得通过因素考量而令多种逃避规则(escapedevices)合法化。后者的方法论被称为法律选择"方法"而非一套法律选择"规则".[13]通过实践检验，美国Cur-rie教授所首倡的利益分析以及完全废止冲突规则的偏激意见显然并不理性(很可能将跨国纠纷的解决赋予"一匹脱缰的野马")，而Leflar用影响法律选择的考虑因素来取代规则的明确指引也有失公允，尽管Cavers以结果选择或规则选择来替代分配立法管辖权具有一定的启发意义，但显然Reese在《第二次美国冲突法重述》中建构的方法正在遭遇挑战。
整体上，经历冲突法革命洗礼后的现代国际私法应定性为折衷主义的模式，这似乎正是《第三次冲突法重述》所标榜的立意。就侵权而言，笔者以为，具体规则本身即是方法指引下的产物，二者非对抗排他而呈现水乳交融、你中有我的关系，无论英美、欧陆抑或我国的最新立法动态，从来不曾脱离规则而空谈方法，但规范架构的建立亦非纯粹理性的冥想而是内生方法的外化。
反观《罗马条例II》第4条与我国《法律适用法》第44条，二者皆以侵权行为地法作为基本规则，但前者仅限于直接损害后果发生地法，后者则由法官在行为实施地法与损害发生地法中实施司法裁量。作为共性，当事人双方的共同属人法作为基本规则的例外情形被纳入范畴，但显然，在脱离一般规范的思路方面，或许是出于规避持续的同性质案件出现对立裁决的风险考虑，二者并非建立在个案所涉争点具体而论的基础上(分割法depecage/issuebyissue)。[14]
作为逃避条款，前者引入了更密切联系，后者引入了意思自治，二者皆作为开放性、自治性的法律选择方式，系冲突规范软化处理的工具，无疑是方法论向度的展开。法律移植不是生硬地植入而是必须带有本土化的视野，西方样本所得以阐发的方法未必适合我国范式的冲突规则体系。德国学者拉德布鲁赫说道：某些学科如果不得不忙于从事探究自身的方法论，那么该科学就是带病的科学。对于以历史悠久且学理厚重而著称的国际私法，对法律选择方法的深入研判始终是常谈常新的话题，但换个视角这恰恰透露出对该学科体系化的把握与理念应用上存在某种难以避免的障碍。
参考文献：
[1]肖永平。欧盟非合同之债法律适用条例评析[J].暨南学报，2008,(3)。
[2]齐湘泉。涉外民事关系法律适用法：原理与精要[M].北京：法律出版社，2011:46.
[3]王艺。结果选择理论研究：以涉外产品责任领域为例[M].北京：光明日报出版社，2014:206.
[4]张建。跨国产品责任侵权的冲突法之维[J].北京化工大学学报，2015,(2)。
[5]梅傲。外国法适用新理论：人本说[J].湖北社会科学，2014,(6)。
[6]王泽鉴。侵权行为法(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001:8.
[7]胡荻。欧洲产品责任的立法趋势及对我国的启示[J].江西社会科学，2013,(2)。