大专毕业法律论文
大专毕业法律论文
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大专毕业法律论文范文一:网络保险法律适用问题分析
摘要:随着互联网和电子金融业的发展,网络保险发展迅猛。然而网络保险交易大多依据保险双方的协议进行,存在着较大风险,故此应当构建起网络保险的法律制度,以解决网络保险所存在的问题。网络保险和传统保险联系的紧密性为将传统保险法律制度适用于网络保险提供了可能。本文从制度经济学的角度出发,分析保险法律制度和保险协议的区别以及法律制度的不可替代性,通过成本-收益的方法来研究保险法律规范适用到网络保险的必要性、可行性及其效果,从而探究如何将现有的保险法律制度适用于网络保险以解决其当前存在的问题。
关键词:网络保险;保险法律制度;交易成本
一、保险发展的保障:法律还是协议
由于法律制度滞后,在我国的网络保险中,保险双方当事人之间进行交易大多是依据自定的保险协议来进行。协议虽然具有灵活性强、效率性高的特点,却难以适应保险行业较高的专业性、规范性、强制性、社会性的特点,因而构建网络保险法律制度十分必要。第一,在签约成本方面,成本的内容主要是交易关系的达成,保险法律制度是基于保险这一商业活动所制定的专门性法律法规,自然对保险的签约过程有着明确的规定,而协议则是基于保险双方当事人的协商所达成,这种因人而异的协议缺乏专业性和规范性,从而引发恶意竞争,不利于保险市场的规范运行。第二,在履约成本方面,成本内容主要是保险双方当事人的权利义务。一项法律制度制定的目的之一即是对规范的对象所享有的权利和负有的义务进行明确。保险法律制度对于保险参与人(投保人、保险人、被保险人)的权利和义务均可按照法律法规作出统一规定,而保险协议只能是依照当事人的约定来确认保险参与人相关的权利义务,被保险人横向比较,可能会提出新的要求,从而增加了履约成本。第三,在违约成本方面,成本内容主要是交易中的违约责任,责任制度属于法律制度中的关键一环。保险法律制度具有法律的强制性,故对于违约方的责任具有很好地约束作用,反之保险协议由于是双方当事人的约定,故而违约责任只能是合同上的责任,对于违约行为而言,只能通过民事手段进行诉求,缺乏规范性和强制性。第四,在信息成本方面,成本内容主要是指对保险交易关系的第三人产生的影响,即是对被保险人的影响。保险法律制度对于被保险人的知情权、请求权等其他权利均可做出明确的规定,而保险协议由于只由保险的直接当事人进行协商约定,故对被保险人身份的确定及其是否明确知情不能很好地进行约束,进而不能够充分地保障第三人的权益。第五,在监督成本方面,成本内容是指对于保险交易过程的监督,在保险法律制度中,监督制度可以作为其附属法律制度来对保险活动的各个环节进行全面监督,一旦遇到问题即可立即予以纠正,而保险协议由于本身自治性,缺乏社会性和规范性,只能由双方当事人参与,这使得保险过程整体上得不到监管,以致出现问题时并不能及时得到解决,从而导致保险交易的失败。通过对保险交易成本各环节的分析可以看出,相比保险协议,保险法律制度具有其不可替代的作用。在保险交易成本发生的五个环节里,保险法律制度的成本显然要远远小于保险协议,这也使得保险法律制度的引入在利益考量上占据优势,既可以节约成本,提升网络保险交易的效率,又可以保证安全,维护保险参与人的权益。
二、保险法适用网络保险:优势和不足
我国的《保险法》于1995年通过,至2002年,根据中国加入世贸组织的承诺,《保险法》做了首次修改,至2009年重新修改并且实施以来,至今也有近20年的历史,是一部较为完整、系统的保险法律。现有的《保险法》总共四章九十三条,其规定涵盖了普通保险活动的整个过程,内容明确。网络保险由普通保险衍生,性质上和特征上依然与普通保险有着不可分割的联系,例如在保险关系当中,网络保险的主体、客体以及当事人之间的权利义务等相关内容均与普通保险相一致,传统保险法适用网络保险可以解决大部分问题。但是,网络保险在交易时大多是依据保险人和投保人双方的协议来进行,使得网络保险的运作始终存在法律风险和安全隐患,主要包括以下三个方面:第一,网络保险性质上属于电子合同,电子合同数据的提交和保存往往没有书面记录,一旦因此产生争议,举证起来也是相当困难。由此也会使得网络保险合同在效力上更容易产生瑕疵,发生争议的可能性也会更大。第二,根据《保险法》的规定,保险合同的签订建立在保险相对人信息情况的完整性上,而网络始终具有虚拟性的特征,保险人在与投保人签订网络保险合同时并不能依靠传统的方式面对面的去核实投保人的身份信息和相关资料,投保人也不能通过保险公司的盖章签单来对合同相关事宜进行确定,这使得在网络保险的运作中容易出现虚假信息,进而产生假保单等典型问题,从而使得投保人担心会泄露其隐私,对隐私权进行损害,保险人则担心出现虚假的要约,降低了保险运作的效率,损害了保险双方当事人的权益。第三,从监管层面看,传统保险法律制度的监管主要在于实体场所的监管,而现阶段保险监管部门尚未出台针对网络保险规范发展的专门制度,对网络保险经营者监管无法可依、无章可循,为少数不法分子利用网站非法销售假保单提供了操作空间。综上,由于网络保险本身法律制度的欠缺以及网络的虚拟性,使得人们在办理保险业务时始终不能够完全信赖网络保险,尤其在保险额较大的合同签订中,被保险人更倾向于传统保险的面对面交易。因此,建立网络保险的法律制度对于网络保险的发展至关重要。
三、保险法律制度的构建:新建还是补充
法律同市场经济一样,存在着对收益最大化的追求,存在着不同主体的竞争以及资源分配、交换关系、交易成本,存在供给与需求、成本与收益的关系,也存在效率价值目标取向。本文从成本-收益的角度来进行简单的分析,通过成本收益的方法来进行分析,即是在于分析引入该项制度所产生成本的各个环节和是否带来收益的预期,如果收益大于成本,则证实了引入网络保险法律制度的合理性和可行性。在保险法律的成本方面,第一,在立法成本上,由于前文所分析的可行性,所以相比重新建立一套与网络保险相关的法律,将现有的保险法律制度引入到网络保险中避免了浪费大量的法律资源,包括立法机关的办公费用、立法工作者的补贴费用等等,第二,在法律的运作上,主要在于法律的宣传推广以及实际操作方面,将现有保险法律制度引入到网络保险中,因为其本来对传统保险行业的影响力以及自颁布以来五年所形成的运行模式和套路,对于网络保险这一衍生于传统保险的新型交易活动而言,整体上现有的保险法律制度在适用时可以说是驾轻就熟。相比之下,构建新的网络保险法律制度,实施运作和宣传推广等环节都是重新开始,既耗费了资源,也增加了投入,同样提升了成本。在保险法律的收益方面。首先,从收益的主体上讲,保险法律的收益主体主要是保险活动的参与人,包括投保人和保险人在内,其收益的效果正如本文第二部分所述:将保险法律规范适用到网络保险中,可以减少交易成本(包括在签约、履约、违约以及信息成本等各方面),为当事人双方带来效益。其次,从收益的内容上来讲,主要包括了经济收益、社会收益等。在经济收益上,将保险法律制度适用于网络保险中,一方面可以规范和维护网络保险的交易市场,使得市场按照保险法律所期待的秩序进行运作,这可以有效的将法律资源的配置和市场资源的配置结合起来,从而规范了保险市场的整体环境,减少了资源的浪费,带来了经济效益。另一方面,保险法律的适用使得原本有意于网络保险但对其风险始终心有芥蒂的参与者能够放心的投入到网络保险中,这也必然会扩大网络保险市场,进而带来经济上的收益。在社会收益上,以法律为基础,建立起网络保险的新的秩序,可以极大程度上规避诸如不法分子通过互联网投保后诈骗保险金、利用互联网非法经营保险业务以及在网络支付环节盗划、侵占保险客户资金等违法犯罪行为的发生,使得交易主体可以在正规有序的环境中进行交易。通过成本收益的综合分析可以看出,将现有的保险法律制度引入网络保险中,既可以减少法律成本的产生,也可以增加法律收益,符合保险乃至金融市场的需求,也为网络保险交易活动提供了公平、公开、公正的环境,有助于激励市场主体参与竞争,创造价值,因此其所带来的社会收益和经济收益将是长期的、巨大的,这将对我国的保险业和经济的发展产生深远影响。通过分析也可清晰的看到将保险法律制度引入到网络保险中,其收益要远大于成本,符合经济收益的条件,具有良好的效果。
四、网络保险引入保险法:问题和措施
虽然保险法律制度能够并且有必要引入到网络保险中,进而来减少法律成本,增加法律收益,但这并不意味着保险法律制度可以全盘的照搬到网络保险交易中来。因此,在将现有的保险法律制度直接适用到网络保险时,则必然也会出现诸如法律冲突、适用范围太大等一系列问题,主要包括以下几个方面。第一,在保险合同的签订方面。首先,网络保险的合同形式为电子合同,这与传统保险的书面合同具有较大的区别。其次,传统保险一般均是以面对面的签订方式进行签订,而网络保险则是通过虚拟的方式进行电子数据传送,在此投保人的如实告知义务和保险人的核实处理方式均有所不同。因此如果按适用传统保险法律制度,则在合同的形式以及签订的方式上必然会产生冲突。第二,在保险相对人权利义务的处理方面。对于投保人来说,由于网络媒介的扩散性,对于投保人的隐私权应当予以保护,而传统保险法律制度没有涉及到投保人隐私权的相关内容。对于保险人来说,针对投保人的恶意投保或者保险诈骗等违法性活动,保险人的核实处理的方式与传统保险中的处理方式有所不同。第三、在网络保险的监管方面,由于监管的对象发生了变化,因而传统保险的监管方式也不能完全适用于网络保险中,应当依据网络的特性进行适当的修改。由于直接将现有保险法律制度适用于网络保险会存在一些问题,因而在传统保险适用的过程当中,应当结合网络保险的特性加以修改和调整,本文针对网络保险的特性提出一些完善网络保险法律制度的建议。
(一)网络保险中电子合同的规范
在网络保险交易中,保险合同是以电子合同的形式出现,而电子合同成立和生效的方式与传统保险法律制度中的规定有很大的不同,例如在《保险法》规定中,保险合同必须以书面形式订立。可见,在这一点上如果沿用传统保险法律制度,则存在根本性的冲突,故在适用时必须做出修改。必须要对电子合同成立时间和地点、电子保险合同法律效力等问题进行明确认定。网络保险以互联网为支架,以网络传播为媒介,在网络保险的交易过程中,按照《合同法》的标准模式来说,保险人通过网络媒介来提供格式条款,投保人则根据此要约,输入个人资料,进行电子签名后同认证书一起发给保险人,保险人再完成网络保险合同的签订。可见电子签名对于网络保险合同的签订起着重要的作用,一定程度上决定着网络保险交易的成功与否,因此在交易活动运作的过程中必然会涉及到与网络相关的法律制度,如《电子签名法》、《电子认证服务密码管理办法》等。我国的《电子签名法》于2005年正式实施,被认为是中国首部真正电子商务法意义上的立法,它解决了电子签名的法律效力这一基本问题,并对电子商务认证机构,电子签名的安全性,签名人的行为规范,电子交易中的纠纷认定等一系列问题做出了明确的规定。将传统保险法律制度适用到网络保险中时,应当结合《电子签名法》的规定,对《保险法》第二章“保险合同”中书面的凭证批单、书面协议等签约方式扩展为符合网络环境的电子合同和电子凭证。
(二)网络保险中保险主体权益的保护
由于网络具有虚拟性和隐匿性的特点,因此在网络保险的交易过程中,作为网络消费者的投保人,在其权益保护的问题上,也面临着较大的挑战。就投保人的隐私权保护而言,《消费者权益保护法》并没有对隐私权作出规定,但在网络保险交易中,投保人的姓名,住址,身份证号码,健康状况以及保险金额等个人信息必须通过网络提交给保险人,因此有随时被收集、窃取和盗用的危险,对保险公司来说,保护客户的隐私和个人信息是其义务所在,所以要加大对保险公司的要求,使其不得在追求利益的过程中损害投保人的利益。在此,应当在现有保险法律适用的过程中,明确规范告知义务的履行、道德风险的防范等问题。首先,加入保险人对投保人的个人信息保护的硬性条款,即规定保险人应当对投保人的个人信息负责,如有泄漏、恶意使用等行为,保险人应当承担相应的法律责任。其次,在网络保险交易中,由于签订保险合同并非是面对面的进行,因此保险人并不能据此来进行判断投保人是否具有民事行为能力,例如未满十岁的小孩来通过网络进行投保或者是他人以本人的名字来签订保险合同等行为。根据《民法通则》的规定,无民事法律行为能力者作出的网络投保要约行为是无效的。因此,要增加确认投保人是否具有民事行为能力的条款。
(三)网络保险中保险活动的监督
《保险法》规定的保险业的监督管理主要是针对于传统保险的交易行为而言的,如第一百五十五条中:“保险监督管理机构依法履行职责,可以采取下列措施:(二)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证”。而在网络保险的交易中,由于互联网的虚拟性特征,并没有现实中的交易场所,应对交易场所等实体性的条款进行适当的修改,增加网上交易平台的安全准则、网络交易信息平台规范、网络保险的监察审计、网络保险的区域监管等内容。在保险费用支付的环节上,投保人从保险费支付的网页中,通过支付宝、网银等电子转账方式来将资金转入保险人的账户。如果没有监管,很容易出现诈骗等违法行为,故此更应当结合网络的特征加大对网络交易各个环节的监管,在引入现有保险法律制度时,应当对《保险法》涉及监管的内容进行修改。除此之外,由于在网络保险交易活动中,是由投保人以网络为媒介与保险人(网络保险公司或者网络服务机构)来签订保险合同,故不需要保险代理人的参与,因而《保险法》第五章中关于保险代理人和保险经纪人的规定应当进行适当的缩减,以避免法律资源的浪费。综上所述,要建立和完善网络保险的法律制度,让网络保险的发展做到有法可依,使网络保险的法律制度能够适应现有的《保险法》的基本框架并行之有效,就必须构建完善的法律制度来规范网络保险中存在的诸多专门性问题。
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大专毕业法律论文范文二:诊所法律教育中心建设理论与展望
一、我国大学诊所法律教育中心建设的问题与困境
在大学法律诊所教育中心建设的过程中,始终面临着四方面突出的问题:建设目标缺位。培养和造就一大批高素质的法律人才,提升法学教育服务社会的质量是大学法学教育的基本目标。在引入美国的诊所法律教育模式和创建大学诊所法律教育中心过程中,我们形成目标缺位问题。具体表现在两方面:一是对大学诊所法律教育模式引入有无必要存在质疑。因为,以培养“法学家的学术型人才”为主和以通识教育为主的大学法学教育,引入法律诊所教育明显不合时宜;二是对大学诊所法律教育中心建设目标难以取舍。因为,只有职业化的法学教育目标和以应用型法律人才为主的培养目标法律诊所教育中心的建设才具有现实意义,反之,则没有价值。建设理念错位。大学诊所法律教育中心建设理念错位突出表现在三方面:
1.从教学目标的创新上无法超越法学学科教育体系框架。
法律诊所教育基本理念就是改革教学内容和课程体系,建构以法科学生法律职业能力和综合素质为主线的课程体系。但是,我国大学法学教育的长期以来未能真正突破学科教育体系,习惯于按照法学的学科知识体系来构建教学内容和课程体系,从而制约了诊所法律教育基本理念的普及。
2.从教学模式创新上无法超越制定法为主的法律文化传统。
法律诊所教育基本理念就是超越制定法为主的法律文化传统,打破从法律概念出发、演绎推理主导的思维逻辑,建立从实践和问题出发、归纳推理主导的思维逻辑。但是,我国制定法为主的法律文化传统,大学法学教育包括司法考试注重对法律概念和条文的理解,忽视对法律实践问题的关注分析;强调按照演绎推理逻辑进行理论思维训练,忽视遵循归纳推理的逻辑进行实证思维培养,从而制约了诊所法律教育基本理念的深化。
3.从学习方法创新上无法超越“从书本中学习和在课堂上学习”思维模式。
法律诊所教育核心理念就是转变学习方式,确立“从行动中学习和在实践中学习”的理念。案例分析演化成理论教学的举例说明,模拟法庭蜕变为法律角色的模仿和表演,从而制约了诊所法律教育核心理念的贯彻实施。体制机制阻滞。大学诊所法律教育中心建设的教育体制阻滞是指目前我国大学法学教育体制对诊所教育模式引进推广和实践创新所带来的消极阻碍作用,具体包括四点:
1.以计划为主导的单一办学体制导致大学诊所法律教育中心建设的政策制度依据缺失。
这一问题的突出表现在三方面:习惯依赖教育主管部门计划指示的大学法学教育使得诊所法律教育难以正式列入大学教学计划;在现有大学教育办学体制下作为诊所法律教育实践支撑的法律援助中心建设难以举办;大学章程普遍缺失导致诊所法律教育中心建设即使在高校办学自主权限范围内的项目难以获得大学创新建设的政策支持。
2.以高校为主僵化的法学教育培养体制导致大学诊所法律教育中心建设与市场的有机联系中断。
这一问题的突出表现在两方面:一是国内大学目前普遍推行的以科研考核为主的绩效考核体系使得本来就缺失的诊所法律教育中心的师资更加紧缺;二是大学法学教育封闭的培养体制割断了诊所法律教育中心建设与市场服务需求的有机联系。
3.以行政管理为主的落后的法学教育管理体制导致大学诊所法律教育中心建设的质量监控体系不健全。
这一问题的突出表现在两方面:一是目前我国法学教育行政部门、学校和学院三层次的科层管理体制,将诊所法律教育的管理主要集中于各大学法学院的微观管理,导致诊所法律教育质量管理体系不完善;二是目前我国大学法学教育注重日常教学计划管理、对学生进行学分管理和在读学业成绩管理,缺乏必要的社会服务市场调查预测体系和多元的教育评价体系,以及忽视职业能力训练和实践实习的管理,导致诊所法律教育质量评价体系不完善。教育机制约束。大学诊所法律教育中心建设的教育机制约束主要是指目前我国大学法学教育机制对诊所教育模式引进推广和实践创新所形成的负面影响,具体包括:
1.大学人才培养的动力机制严重缺失导致大学诊所法律教育中心建设的积极性普遍不高。
这一问题的突出表现在两方面:一方面是高校不能为教师创造良好的宽松的学术氛围,还用简单的量化考核方法和“一刀切”的办法来引导大学教师重量不重质;另一方面大学生还基本处于一种被动学习的状况,缺乏自主学习、自觉成才激励机制。
2.大学法律人才培养质量的评价机制的严重扭曲导致大学诊所法律教育中心建设功能难以全面实现。
这一问题的突出表现在三方面:法律人才培养质量的评价机构缺乏多元化,法律实务部门很少参与,致使大学诊所法律教育中心建设引导和示范功能难以真正实现;法律人才培养质量的评价标准缺乏对法律人才实务能力和综合职业素质的重点导向,致使大学诊所法律教育中心建设促进功能难以真正发挥;法律人才培养质量的评价方法仍然主要通过课程的笔试考试(包括司法考试),缺乏对法律人才核心要素考评致使大学诊所法律教育中心建设创新功能难以凸现。
二、我国大学诊所法律教育中心建设本土化思考与前景展望
大学诊所法律教育中心将诊所法律培训与实施法律援助相结合的管理模式,既解决了法律诊所案例和资料收集难的问题,又拓宽了大学法学实践教育的路径;既通过诊所法律教育基地切实帮助法科学生练就娴熟处理实际案件的能力和素质,也增进了大学法学教育单位和法律实务部门的联系。我国大学法律诊所教育中心建设的应当坚持四个基本理念。
1.突出以法律实务能力培养为主线的理念。
所谓坚持突出以法律实务能力培养为主线的理念是指大学法律诊所教育中心建设的一切工作要紧紧围绕有利于法科学生法律实务能力提高的教育目标,科学设计教学方案,合理选择教学内容和资料,严格开展实训活动。
2.坚持诊所模拟与实践互动一致性理念。
所谓坚持诊所模拟与实践互动一致性理念是指法律诊所教育中心建设既要借鉴医学临床实践经验和模式建设大学法律诊所教育中心,同时更要根据真实的法律案例诉求和法律援助程序直接参与法律案例诊断和处置,克服将诊所法律实践演化为案例分析讨论和模拟审判实习。
3.坚持诊所中心与援助中心同步建设理念。
所谓坚持诊所中心与援助中心同步建设的理念是指大学法律诊所教育中心建设既要按照诊所法律教育的模式在教师指导下对学生开展法律思维、法律技能和法律职业伦理教育,更重要的是通过指导学生实际为当事人提供法律援助和社会法律服务提升学生综合职业素质,切实保障诊所法律教育目标的实现。避免将诊所法律实习演化为纯粹的法律咨询解答活动。
4.坚持诊所建设普及推广与诊所训练实效统一性理念。
所谓坚持诊所建设普及推广与诊所训练实效统一性理念是指大学法律诊所教育中心建设既要积极推广、促进普及,又要切实注重提高诊所法律教育的实际效果;既要不断扩大诊所法律教育的受益面,又要理性控制诊所教育的风险。保证大学法律诊所教育中心建设动机与效果、建设质量与效率有机统一。
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