试论侵犯知识产权犯罪的数额认定问题(2)

　　二、司法解释中未专门解释的“违法所得数额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”认定问题（“货值金额”问题在上文已经阐述）
　　1．“违法所得数额”认定问题。按照一般文义解释，违法所得应指行为人在违法犯罪活动中所取得的一切直接财产性收益（应不包括孳息），在侵犯知识产权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人知识产权行为而得到的现金收益，一般就是通过侵权产品的交易而获得。因此乍一看“违法所得数额”与“非法经营数额”、“销售金额”并无区别，因为对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算就是“非法经营数额”（自然这种计算方式也是“销售金额”）。但因为实际司法解释中对“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用并列式列举方式，如对假冒注册商标罪，就规定“非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的”，就属于该罪的情节严重起刑点，因此很显然，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式不能相同，否则这样规定全无意义。结合司法解释明确了“非法经营数额”可以采用计算“销售金额”的方式进行认定，同时从定罪数额的大小上，应该不难得出结论，即在同一案件中，“违法所得数额”认定计算应小于“非法经营数额”（销售金额），但究竟该如何计算仍然是个问题。
　　司法实践中办案人员无奈之下，只能借鉴财会学中的“利润”和“营业收入”概念，将“违法所得数额”和“非法经营数额”与二者对应，在计算中将“非法经营数额”视为“营业收入”，“违法所得数额”视为“利润”，这样将“非法经营数额”扣除掉相应的成本，如原料成本、人力成本和房租水电等运营成本，最后得到的就是“违法所得数额”。上述借鉴显然有其合理性，但司法办案人员并非专业财会人员，况且对成本的侦查取证工作难度巨大，司法操作性实属不强，也有对司法解释的扩大解释之嫌，违背了罪刑法定原则。
　　2．“造成直接经济损失”和“造成损失数额”认定问题。这两个数额都出现在法释【2004】19号文中，分属不同的罪名，但显然都与“损失”有关，而又在同一个司法解释中出现，说明二者不能相同，否则也没有理由分别表述。“造成直接经济损失”出现在假冒专利罪中，行为人给专利权人“造成直接经济损失”50万元以上的，属于情景严重起刑点之一（其它表述为“非法经营数额”和“违法所得数额”）。而“造成损失数额”出现在侵犯商业秘密罪中，行为人给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，即达刑法起刑点（没有其他起刑点表述）。
　　二者在同一邢档的起刑数额相同，都是50万元，但比较二者文义，显然前者比后者多出了四个字，即“直接经济”，重点应在“直接”上面，因此，后者在认定计算上除了“直接”损失之外，还理应包含“间接”损失，方能显示二者的区别。但司法解释对进一步如何认定并计算直接损失和间接损失都没有提及，或许这已经侵入了复杂的财会审计这一专业领域，司法解释不可能也不必要详尽阐述，但显然对司法实践而言，这又是一个难题。
　　三、一些特殊的侵犯知识产权犯罪行为的数额认定问题
　　1．知假售假买假型侵权犯罪行为的数额认定问题。现在司法实践中常有这样的案例：因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为显然是侵犯知识产权的行为，但对涉案假货的数额如何认定，却是个大问题。因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题，显失公平。
　　2．来料加工型侵权犯罪行为的数额认定问题。司法实践中还有大量这样的案例，因市场分工的细化，也有可能是违法犯罪分子为了逃避打击，将制假工序分包出去，最后通过来料加工方式，委托一个生产商将假货制造为成品；而有的生产商为了非法获利，在明知委托人侵权的情况下仍接单生产，其行为明显也属于侵犯知识产权行为，但对此来料加工型侵犯知识产权行为如何确定其数额，却是个难题。司法实践中将其所收取的微薄加工费视为销售价格显然不合适，但要将其行为视为侵犯知识产权共犯，又可能导致刑罚失当的问题，不予处理还可能放纵犯罪，实属两难。
　　四、结语
　　或许侵犯知识产权犯罪的数额认定问题其实是个复杂的市场经济学或会计学问题，在市场经济体系尚不完备的今天，司法解释对此表述有些混乱完全可以理解。惟作为司法解释机关，两高的司法解释还应回归司法实践的侦查取证角度，在取证难度和罪刑得当中寻求更好的平衡点。