论我国物权法中设立居住权的必要性(2)

　　
　　二、适应物权法发展之需要
　　
　　从所有到利用。传统民法中的物权体系是以所有权为中心的。物权法在平衡、调节物质资源的稀缺与人们对物质资源的需求和欲望之间的矛盾时,主要是以所有权来确定资源对于人的归属和利用的关系,但尽管如此,“人类非利用外界物资则不能生活,然而物资有限,并非取之不尽,用之不竭,因之无论任何社会,必须有一种制度,承认直接利用外界物资之权利(广义的物权),而使之互不侵犯,以保障物资利用之确实与安全,此即物权本来之社会作用,故物权实为一种发达最早之法律制度也”。因此,法律作为保护权利人享有的特定利益的手段,根据社会经济条件的变化,在已对物的所有(归属)利益予以充分保护的基础上,再予重视对物的利用利益的保护,以期达到物尽其用的社会公平,从而有利于在一定程度上限制所有权,提高用益物权等权利的地位,加强其效力。这一事实在物权法的发展过程中确实是存在的,因为“财产(包括智慧财产)并不仅仅表达了一种‘拥有’的幸福,或者是‘进取之际’的快乐,而且也包括对财产的‘利用’而产生的某种幸福”,“财产之于我们,已经不仅仅是拥有财产而感到幸福的问题了。”如果仅仅用所有权来确认对物的归属和利用是不够的,还必须在所有权之外用用益物权这种他物权来确认人们对物的利用关系。特别是现代科学技术的发展,对于物的利用方式越来越多,利用程度越来越高,这就使得非所有人通过用益物权这种权利形态对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要,而且成为可能。物权法主要是规定一个国家和他的人民对于财产的关系。对于财产的关系,表现在两个方面:一方面,这个社会里的各种财产属于谁,人民可以享有哪些财产。这是所有制的关系。另一方面,享有财产的人(包括国家、集体和个人)对属于“他的”财产究竟有些什么权利,这些权利的内容是什么。在上述两个方面的关系中,我国过去对前者非常重视,但对后者不十分重视,所以出现了一些问题。我国社会主义市场经济的建立和完善要求注重物权法的归属与利用作用的并重,这就必须要在物权法当中充实包括用益物权在内的他物权的内容。随着社会生产关系的变化,所有权与其权能相分离,是历史发展的必然规律,而建立完善的用益物权制度,也是经济高度发展的必然要求。
　　从土地到房屋。在人类对外界物资的利用中,以土地和房屋为主要形态的不动产,尤其是土地占据着特别重要的地位。以我国为代表的东方国家或地区由于经历封建社会农业经济社会形态的完善发育,传统上对土地的利用较重视而对房屋的利用的则较为轻视。但随着我国商品经济的发展,特别是考虑到我国作为一个人口大国的国情,合理解决居住问题,应该是我国物权法的基本目标。世界城市人口每天以17万人的速度在增长,到2025年将达到50亿,占总人口的2/3。人类将面对如何应付自身居住问题的巨大挑战。而我国经济体制改革后,住房由过去的无偿分配变为有偿取得,生产力的发展也为人们大量提供住房成为可能,但因为物的稀缺性是物权得以产生的必要,房屋作为一种重要的不动产,其建筑成本非常高,所以特别是对于那些妇女、老人等弱势群体来说,想要拥有一套属于自己的住房绝非易事。居住权制度则可以很好地解决这些问题。居住权可以使房屋得到最大程度的利用,使其效益最大化;能够很好的平衡房屋所有权人和居住权人的利益关系,发挥其家庭保障的功能。
　　我国现行的法律中,是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系,没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。虽然房屋典权在我国是一种受司法保护的权利,但在我国的《民法通则》及其他法律中都没有对典权作出规定,对于物权法的这种重土地轻房屋的倾向历来为学者们所诟病。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看,在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式。
　　
　　三、物权法定原则之需要
　　
　　物权法定主义,其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定,不允许当事人依自己的自由意思创设、变更。物权法定主义对民法立法,尤其是物权立法提出的基本要求是,物权的种类须由法律明确规定,权利人可以享有的各种物权的内容,至少是这些权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。此外,对当事人而言,物权法定原则也对当事人的行为提出了基本要求,即当事人只能依照法律规定的物权类型及其内容行使物权和为有关物权的法律行为,如设立、转移、变更或消灭物权等。当事人如果要设立一项物权,也只能设立法律有明确规定的某种类型的物权。如果法律中没有对居住权作出规定,则实践中存在的此问题无法用法律来调整。比如,最高人民法院关于婚姻法的司法解释(一)第27条规定:“离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋居住权或所有权。”但这里仅仅是司法解释,其效力明显低于全国人大及会制定的基本法律,而且,在我国立法的法律条文中,尚未出现过“居住权”这一字眼,所以在此处突显居住权,未免有生造之嫌。另外,《上海市老年人权益保障条例》也规定,老年人与子女或者其他亲属共同出资购买、建造的住房,老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权,这里也面临着同样的问题:这个条例的有效性及法律依据的问题。笔者认为,只有在我国的物权法中设立居住权才可以有效地解决这些问题。正如黄松有法官所言:“物权法调整的是人对物的利用范围,对这种权利范围的确认,涉及到人们的一种生活方式,因此,物权法更应当贴近我们的实际生活。在物权法当中,确认居住权这项权利,是物权法应该具备的素质的一种反映。”
　　
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