保障鉴定人出庭质证制度的构建
时间：
潘星容1由 分享
关键词: 鉴定结论/鉴定人/质证
内容提要: 通过明确鉴定人的法律地位、不出庭的法律后果、可不出庭的情形、鉴定人出庭的经济补偿、司法保护制度等问题的论述，以期克服目前鉴定人出庭难、鉴定结论的法庭质证流于形式的不足，完善鉴定人出庭质证制度，从而进一步完善司法鉴定的立法与实践，保障人权，维护司法公正。
2005年2月28日第十届全国人大会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）取得了很大的成效，但仍存有不够完善之处。鉴定人出庭接受质证仍有待进一步规范。
1司法鉴定立法滞后
1．1法律对司法鉴定的规范甚少
法律对司法鉴定的规范甚少，可以说是挂一漏万，操作性不强，一些规定还存在明显缺陷。目前，我国还没有专门的证据法，也没有比较系统全面的证据规则，没有一部全国统一的司法鉴定法。有关司法鉴定方面的法律规定散见于三大诉讼法之中，仅六个条款，且六个条款主要是关于鉴定决定权的授权性规定。即使《决定》对质证问题也只有一个条文提及，而且不完善。
1．2规出多门，相互矛盾
出于需要，各部门相继制定了一些调整司法鉴定的文件。如司法部制定了《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》，公安部制定了《刑事技术鉴定规则》，最高检察院制定了《法医工作细则（试行）》，最高法院下发了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的文件等。这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域在操作中的困扰，但“规出多门”又出现新的混乱，而且效力层次不高，适用范围较窄，冲突与矛盾并存，施行各异。
1．3对鉴定人的法律地位定位不明确
我国法律实质上是沿袭了大陆法系国家关于鉴定人的定位，只是将鉴定人列为诉讼参与人，认为鉴定人帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家。众所周知，大陆法系国家是基于职权主义诉讼制度对鉴定人的诉讼地位定位。但我国审判方式改革的趋势是建立以当事人主义为主、职权主义为辅的控辩式审判模式，我国关于鉴定人的法律定位不明朗问题，显然与改革的目标要求不相适应。这好比是美国的法庭传唤法国的鉴定人出庭作证，既不像美国的，又不像法国的，有些格格不入。
1．4全国无统一的司法鉴定规范与技术标准
目前，除部分法医鉴定和司法精神疾病有几个部联合颁布的标准外，其他学科尚无统一标准，多数还只是各自确定的标准或经验型的标准。各类学科、全国性的行业标准以及与国际接轨的公认型的鉴定标准还没有。众多的鉴定机构由于其行业或专业的特点，往往有着完全不同的鉴定标准，如同样的人身损伤进行伤残等级评定，适用公安部制定的《道路交通事故伤残评定标准》和劳动部制定的《职工工伤和职业病鉴定标准》结果往往不同，当事人亦常根据自身的利益选择鉴定机构，鉴定机构也以此迎合委托人。在众多的鉴定标准中有的还不科学、不准确，如法医鉴定中重伤偏轻和轻伤偏重以及轻伤与轻微伤的鉴定结论概念模糊。这些问题必然导致对鉴定结论的证据作用产生分歧和动摇，势必影响鉴定人出庭接受质证的效果，进而对公正司法产生直接影响。
1．5鉴定人不出庭接受质证的根源
因没有设立像英美法系国家那般严格的传闻证据规则，又没有将大陆法系国家贯彻的直接言词原则落到实处。直接言词原则要求法官必须亲自接触证据的原始形式，同时按照言词和口头方式实施诉讼行为。立法缺乏此原则、规则的确立势必影响鉴定人的出庭率。
1．6对鉴定人权利义务的规定不明确
三大诉讼法对鉴定人应享有的，如获取报酬的权利、鉴定人及其近亲属的人身权和财产权不受侵犯的权利等具体权利均未作明确规定。这是鉴定人不愿出庭接受质证的根本原因。鉴定人从出庭某种程度上说，是特殊的证人。我国法律对证人人身权和财产权的保护主要体现在侦查、起诉、审判过程，对证人作证前、作证后的保护明显不力。即便是《刑事诉讼法》第161条、《刑法》第307、308条，《民事诉讼法》第102条，《行政诉讼法》第49条，关于对证人保护的规定，也主要是着眼于事后消极的制裁，缺乏对证人事前积极的保护。不仅如此，我国法律对证人的保护仅限于证人本身，并不涉及其近亲属。而现实生活是复杂的，证人及其近亲属，因保护不力受到报复的事件时有发生。从义务规定上看，我国诉讼法及相关司法解释虽然规定了鉴定人应当出庭，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭，哪些鉴定人应当而且必须出庭接受质证，也未建立相应的保障机制，由此造成司法实践中弊端百出。
2司法鉴定结论质证流于形式
在司法实践中，鉴定人极少出庭，鉴定机构多以出具书面鉴定结论为终结目的。据调查，当前鉴定人出庭率不到百分之五[2]。法院亦很少督促鉴定人出庭，即使要求，鉴定人也常托词推脱，致使鉴定人资格得不到控辩双方和法庭的审查；司法鉴定人不出庭作证，法庭就仅仅宣读鉴定结论，结果控辩双方在无法对鉴定人进行当庭询问和质证的情况下，只能对这一份充满专业技术术语的鉴定结论进行流于形式的“质证”和辩论；法官、陪审员对这种带有结论性的鉴定材料也无法作出全面的审查，而只能将部分司法裁判权让位于幕后的司法鉴定人。鉴定结论的科学性和公正性难以体现，达不到审核鉴定结论的目的。当几个相互矛盾的鉴定结论出现时，法官更可能随意认定，上诉程序难以避免，甚至启动审判监督程序，造成司法机关无谓的重复劳动，也损害司法机关的声誉。
更何况，司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，也因为当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识而对鉴定结论的质询仅停留于感性认识的层面，即仅停留在鉴定结论的合法性层面。对鉴定结论的关联性和客观性几乎少有或没有质疑。由于三大诉讼法对此问题只有原则性的规定，没有具体的实施细则，在实际层面几乎没有可操作性。因此，目前对司法鉴定结论的质证往往流于形式，当事人的质证活动难以触及鉴定结论的实质，司法鉴定结论很少有真正意义上的质证。
在司法实践中对鉴定结论的法庭质证流于形式，质证程序过于职权化，造成对鉴定结论的质证存在严重的单向性、片面性，对“质证异议”问题的解决就寄予重新鉴定，鉴定人不出庭接受当事人的质询，法庭也无从对鉴定的各个环节进行审查，起不到应有的质证作用。
3构建鉴定人出庭质证保障制度
司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的询问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务，亦才能揭开鉴定结论科学技术的“神秘面纱”。否则，鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础。为了确保此制度能顺利实施，笔者设想，可以从以下几方面进行规范。
3.1明确鉴定人的法律地位
司法鉴定人的地位包括科学技术地位和法律地位两个方面。从科学地位来说，他是具有专门知识的自然人，这是没有争议的；从法律角度来说，接受鉴定委托后是诉讼活动的参与人。但鉴定人究竟居于何种地位，法律并无明确规定。
由于文化背景和诉讼模式的差异，鉴定人在不同国家的诉讼制度中的地位是不同的。在英美法系国家，司法鉴定人通常被定位在诉讼当事人的科技助手，司法鉴定人是“专家证人”——“经过该学科科学教育的人，或者掌握从实践经验中获得的特殊或专有知识的人”[2]。以美国最为典型。通常认为，美国的诉讼制度以“当事者对抗制”为特征，双方当事人在诉讼活动的一切方面展开对抗。“司法鉴定人的鉴定活动与诉讼对抗是不可分的。双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的司法鉴定人，最大限度地降低有利于自己的鉴定，同时通过对于对方的司法鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定具有的证据价值。从这一点看来，司法鉴定人与一般的证人没有任何不同，所以把司法鉴定人称为专家证人”[3]。与普通证人的区别主要在于其知识技能，在这种诉讼观念的指导下，司法鉴定人被视为控辩双方的证人，从属于一方当事人。这就必然使得各方司法鉴定人的鉴定结论和法庭证言带有明显的倾向性，无法确保司法鉴定人完全处于中立的立场。由于双方司法鉴定人的斗争，虽有助于法庭从不同角度审慎地评断专家证言，但同时因为针锋相对的专家证言必然造成法官取舍专家证言的困难。加之法官对这种证言的客观、公证性本来就持有怀疑，理所当然地降低了证言的可信度，从而削弱了鉴定结论应有的证据价值。
在大陆法系国家，一般都把鉴定人和证人进行明确区分，司法鉴定人常常被定位在是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”，“是审判官的科学辅助人”，鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义”的活动，是司法权的一部分[4]。因此，在大陆法系国家，司法鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足，其活动往往具有准司法活动的特点。如“德国的诉讼制度把司法鉴定人的性质理解为法官的助手，因此要求司法鉴定人必须中立于双方当事者”[5]。在法国，鉴定专家被视为法院的组成人员，被称之为“科学的法官”，对法官认定案件事实有重大影响。在意大利，鉴定专家被视为法院的辅助人员，其职能是协助法官收集证据，对有关证据进行评估。由于这种“辅助法官”的鉴定结论具有科学判决的性质，加之法官缺少鉴定方面的专门知识，导致法官对鉴定结论的可靠性评价过高，轻易就承认其证据效力。正如德国学者奥特马·尧厄尼希所感叹，鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[6]。
我国《刑事诉讼法》修改时汲取了当事人主义制度的许多因素，法官的主动性受到一定程度的限制，但我国的鉴定制度并没有随着刑事诉讼法的变革而修改。与英美法系国家相比，我国的“鉴定人的法律地位与资格方面多有官方的地位和背景”[7]。有的学者认为，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家高，比大陆法系国家低，体现了“科学性和司法公正性的原则”。
针对司法鉴定人法律地位的定位问题，笔者建议定位为证人化了的鉴定人。理由是：控、辩、审是法律构架的基本元素，其他诉讼参与人基本都是上述三方的协助者，他们与案件结果没有利害关系；而在审判方式改革的继续推进中，按照诉讼构造的基本原理，我国鉴定人的角色应当有所突破。弱化鉴定人是法官助手的地位，推进鉴定人出庭接受质证，可以说是我国审判方式改革的逻辑结果。
3.2规定鉴定人不出庭的法律后果
在诉讼一方对鉴定结论提出异议并要求鉴定人出庭作证的情况下，鉴定结论在没经过鉴定人亲自出庭作证，阐明司法鉴定的过程、根据和结论，回答控辩双方和法官的提问，就不能作为法庭据以定案的根据。这样，鉴定结论的可采性就得到法律的明确限定。
同时严格贯彻执行《决定》第13条的规定：“经人民法院依法通知仍拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。”并可作如下细化：（1）训诫、具结悔过、责令其到庭质证。（2）经训诫后仍不到庭接受质证者，由法庭视情节处以警告、罚款。（3）拖延诉讼而给当事人造成不当的诉讼成本，由其为此承担相应的赔偿责任，对当事人所造成的实际损失加以必要的补偿。（4）鉴定人不出庭属于其职业上的不良表现，应将其不良表现记录在案，还可以向鉴定人所在的单位提出对其予以纪律处分、行政处分的建议；对有数次不良记录，将其从鉴定人名册或鉴定机构中删除。（5）即使委托机构进行鉴定，机构指定的自然人也应得到法官的认同，如有必要应由从事该项鉴定事项的鉴定人出庭。（6）对司法鉴定人故意毁损、替换鉴定资料，给庭审质证带来严重后果的，人民法院可按毁坏证据罪提议有关部门立案处理。
3.3明确鉴定人可不出庭的例外情形
借鉴德国，笔者认为可以作如下规定：（1）鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；（2）年迈体弱、患有重病或者其他不能排除的障碍且在较长时间内无法恢复的；（3）因路途遥远、交通不便且认为可以不要求鉴定人到庭的；（4）因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；（5）对鉴定结论没有争议，当事人、检察院均同意宣读的；（6）鉴定结论由两人以上共同作出，且鉴定意见无分歧的，可以允许一人出庭，其他人不必出庭；（7）经过两次司法鉴定，且前后两次鉴定结论一致；（8）经合议庭认可的其他特殊原因。
但即使在这些例外情况下，鉴定人的鉴定结论也必须经过法官和控辩双方的共同审查（审查的内容和程序参照前面所述的司法鉴定结论质证的客体和交叉询问程序及补充询问程序），才能作为定案的根据。否则，法庭应当否认其证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。
3.4建立鉴定人出庭质证的经济补偿制度
鉴定人出庭必须付出一定的时间、精力和相关费用，而我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失如何补偿问题，除最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条外，尚未作出明确具体的规定。在这方面，国外已经有可资借鉴的立法例。如美国纽约州刑事诉讼法第610节第50条规定：“刑事诉讼中，被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费。根据法院或者官员发出的证人证书及标明的证人实际出庭日期和里程数，由县政府财务官付给证人费用。”日本《刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求差旅费、住宿费。但没有正当理由而拒绝宣誓或提供证言的，不在此限。”德国《刑事诉讼法典》第71条、72条规定，对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。《苏俄民事诉讼法典》第87条规定：“应当向证人偿付其出庭而花去的旅费和房租费，并向他们支付出差费。”第89条还就支付证人的金额作了如下规定：“由法院根据他们完成自己义务的情况予以支付；这些金额在支付给证人时；不考虑从当事人征收的款额；支付办法和支付金额由俄罗斯联邦共和国部长会议规定。[8]”
笔者认为，为保障鉴定人的合法权益，鉴定人对于因出庭接受质证而支付的费用以及因此而影响的正常收入有权要求司法机关给予或通过司法机关要求当事人给予适当补偿，各级法院应当将支付鉴定人出庭的经费纳入顶算。对此可通过法律和有关的细则作如下细化：（1）经合议庭确定出庭质证的鉴定人由人民法院支付。（2）由公诉机关提出要求鉴定人出庭质证的，由于公诉机关代表的是国家利益，由公诉机关申请国家财政支付。（3）刑事被告人或辩护人申请，经合议庭同意参加质证的鉴定人的经济补偿费用也由法院支付。这是因为最终的决定权在法院，也符合控辩双方权利相等的原则。（4）民事、行政诉讼案件中，要求鉴定人出庭质证的补偿费用，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条规定，参照普通证人，由提供鉴定人一方当事人先行支付，最终由败诉方承担。
3.5健全鉴定人出庭质证的司法保护制度
在司法实践中，鉴定人出庭接受质证涉及到鉴定人及其近亲属的人身财产安全的保障问题。这直接影响到鉴定人是否出庭作证、是否愿意接受质证的积极性。而我国法律及最高人民法院关于民事和行政的诉讼证据规定中只对鉴定人的司法保护作出了原则性规定，这是起不到保护作用的。鉴定人不出庭一个不可忽视的原因就是我国缺乏有效的庭上保护措施，而对威胁、侮辱、恐吓鉴定人的行为，难以为鉴定人提供有效的保障，使他们出庭的心理障碍难以消除。因为庭审的公开性为某些形式的恐吓行为提供了机会和场所，造成庭审中的恐吓效果。这些行为对鉴定人陈述的可靠性有重大冲击。因此，应当规定在询问鉴定人时，不得使用威肋、侮辱、恐吓性语言。根据国外学者的实证研究，事前侵害较事后侵害更甚。特别是在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前的阶段，较易发生证人受恐吓事件[9]。在制定鉴定人出庭质证的保护制度时，还应设立对鉴定人事先、事后的全面保护制度。如可实行24小时保护制、姓名更改制、居所乔迁制等，实行全面保护制度对于预防、缩小质证风险意义重大。如1995年4月28日，香港皇家警务处成立了证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施，以切合证人的需要，同时防止任何形式的威胁。英国规定了包括改变证人身份、姓名、住址，甚至改变相貌等保护措施[10]。笔者认为，这些都可以借鉴，在司法实践中应做好以下几个方面的保护工作：（1）应明确实施保护的司法机关，可以根据诉讼阶段的不同而规定对鉴定人实施保护的不同主体，明确其责。如：在侦查阶段由侦查机关负责保护；在起诉阶段由检察机关负责保护；在审判阶段，由法院司法警察负责保护；终结审理后若需要保护的，由人民法院通知鉴定人所在辖区公安机关继续保护。（2）严格执行《刑事诉讼法》第49条的规定，对威胁、侮辱、殴打、报复鉴定人及其近亲属的违法行为给予严惩，切实保障鉴定人出庭质证的合法权益。（3）保护对象上，除鉴定人本人外，还应保护鉴定人的近亲属。（4）在保护范围上，不仅要保护人身权和财产权，同时还要保护其名誉权、荣誉权及人格权不受侵害。
注释:
[1]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002：275.
[2][美]乔恩•R•华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘等，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：344.
[3][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新等，译.北京：中国政法大学出版社，1996：265.
[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000：542.
[5][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新等，译.北京：中国政法大学出版社，1996：265.
[6][德]奥特马•尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠，译.北京：法律出版社，2003：289.
[7]宫万路.鉴定人制度比较研究[M]//何家弘.证据学论坛（第一卷）.北京：中国检察出版社，2000：89.
[8]张静波.试论制约鉴定人出庭作证的因素与对策[M]//何家弘.证据学论坛（第五卷）.北京：中国检察出版社，2002：525.
[9]Peter Finn，Kerry Murphy Healey.Preventing Gang-and Drug-related Witness Intimidation[J].National Institute ofJustice，1996，（11）：2-3.
[10]刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000：101.
内容提要: 通过明确鉴定人的法律地位、不出庭的法律后果、可不出庭的情形、鉴定人出庭的经济补偿、司法保护制度等问题的论述，以期克服目前鉴定人出庭难、鉴定结论的法庭质证流于形式的不足，完善鉴定人出庭质证制度，从而进一步完善司法鉴定的立法与实践，保障人权，维护司法公正。
2005年2月28日第十届全国人大会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）取得了很大的成效，但仍存有不够完善之处。鉴定人出庭接受质证仍有待进一步规范。
1司法鉴定立法滞后
1．1法律对司法鉴定的规范甚少
法律对司法鉴定的规范甚少，可以说是挂一漏万，操作性不强，一些规定还存在明显缺陷。目前，我国还没有专门的证据法，也没有比较系统全面的证据规则，没有一部全国统一的司法鉴定法。有关司法鉴定方面的法律规定散见于三大诉讼法之中，仅六个条款，且六个条款主要是关于鉴定决定权的授权性规定。即使《决定》对质证问题也只有一个条文提及，而且不完善。
1．2规出多门，相互矛盾
出于需要，各部门相继制定了一些调整司法鉴定的文件。如司法部制定了《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》，公安部制定了《刑事技术鉴定规则》，最高检察院制定了《法医工作细则（试行）》，最高法院下发了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的文件等。这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域在操作中的困扰，但“规出多门”又出现新的混乱，而且效力层次不高，适用范围较窄，冲突与矛盾并存，施行各异。
1．3对鉴定人的法律地位定位不明确
我国法律实质上是沿袭了大陆法系国家关于鉴定人的定位，只是将鉴定人列为诉讼参与人，认为鉴定人帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家。众所周知，大陆法系国家是基于职权主义诉讼制度对鉴定人的诉讼地位定位。但我国审判方式改革的趋势是建立以当事人主义为主、职权主义为辅的控辩式审判模式，我国关于鉴定人的法律定位不明朗问题，显然与改革的目标要求不相适应。这好比是美国的法庭传唤法国的鉴定人出庭作证，既不像美国的，又不像法国的，有些格格不入。
1．4全国无统一的司法鉴定规范与技术标准
目前，除部分法医鉴定和司法精神疾病有几个部联合颁布的标准外，其他学科尚无统一标准，多数还只是各自确定的标准或经验型的标准。各类学科、全国性的行业标准以及与国际接轨的公认型的鉴定标准还没有。众多的鉴定机构由于其行业或专业的特点，往往有着完全不同的鉴定标准，如同样的人身损伤进行伤残等级评定，适用公安部制定的《道路交通事故伤残评定标准》和劳动部制定的《职工工伤和职业病鉴定标准》结果往往不同，当事人亦常根据自身的利益选择鉴定机构，鉴定机构也以此迎合委托人。在众多的鉴定标准中有的还不科学、不准确，如法医鉴定中重伤偏轻和轻伤偏重以及轻伤与轻微伤的鉴定结论概念模糊。这些问题必然导致对鉴定结论的证据作用产生分歧和动摇，势必影响鉴定人出庭接受质证的效果，进而对公正司法产生直接影响。
1．5鉴定人不出庭接受质证的根源
因没有设立像英美法系国家那般严格的传闻证据规则，又没有将大陆法系国家贯彻的直接言词原则落到实处。直接言词原则要求法官必须亲自接触证据的原始形式，同时按照言词和口头方式实施诉讼行为。立法缺乏此原则、规则的确立势必影响鉴定人的出庭率。
1．6对鉴定人权利义务的规定不明确
三大诉讼法对鉴定人应享有的，如获取报酬的权利、鉴定人及其近亲属的人身权和财产权不受侵犯的权利等具体权利均未作明确规定。这是鉴定人不愿出庭接受质证的根本原因。鉴定人从出庭某种程度上说，是特殊的证人。我国法律对证人人身权和财产权的保护主要体现在侦查、起诉、审判过程，对证人作证前、作证后的保护明显不力。即便是《刑事诉讼法》第161条、《刑法》第307、308条，《民事诉讼法》第102条，《行政诉讼法》第49条，关于对证人保护的规定，也主要是着眼于事后消极的制裁，缺乏对证人事前积极的保护。不仅如此，我国法律对证人的保护仅限于证人本身，并不涉及其近亲属。而现实生活是复杂的，证人及其近亲属，因保护不力受到报复的事件时有发生。从义务规定上看，我国诉讼法及相关司法解释虽然规定了鉴定人应当出庭，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭，哪些鉴定人应当而且必须出庭接受质证，也未建立相应的保障机制，由此造成司法实践中弊端百出。
2司法鉴定结论质证流于形式
在司法实践中，鉴定人极少出庭，鉴定机构多以出具书面鉴定结论为终结目的。据调查，当前鉴定人出庭率不到百分之五[2]。法院亦很少督促鉴定人出庭，即使要求，鉴定人也常托词推脱，致使鉴定人资格得不到控辩双方和法庭的审查；司法鉴定人不出庭作证，法庭就仅仅宣读鉴定结论，结果控辩双方在无法对鉴定人进行当庭询问和质证的情况下，只能对这一份充满专业技术术语的鉴定结论进行流于形式的“质证”和辩论；法官、陪审员对这种带有结论性的鉴定材料也无法作出全面的审查，而只能将部分司法裁判权让位于幕后的司法鉴定人。鉴定结论的科学性和公正性难以体现，达不到审核鉴定结论的目的。当几个相互矛盾的鉴定结论出现时，法官更可能随意认定，上诉程序难以避免，甚至启动审判监督程序，造成司法机关无谓的重复劳动，也损害司法机关的声誉。
更何况，司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，也因为当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识而对鉴定结论的质询仅停留于感性认识的层面，即仅停留在鉴定结论的合法性层面。对鉴定结论的关联性和客观性几乎少有或没有质疑。由于三大诉讼法对此问题只有原则性的规定，没有具体的实施细则，在实际层面几乎没有可操作性。因此，目前对司法鉴定结论的质证往往流于形式，当事人的质证活动难以触及鉴定结论的实质，司法鉴定结论很少有真正意义上的质证。
在司法实践中对鉴定结论的法庭质证流于形式，质证程序过于职权化，造成对鉴定结论的质证存在严重的单向性、片面性，对“质证异议”问题的解决就寄予重新鉴定，鉴定人不出庭接受当事人的质询，法庭也无从对鉴定的各个环节进行审查，起不到应有的质证作用。
3构建鉴定人出庭质证保障制度
司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的询问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务，亦才能揭开鉴定结论科学技术的“神秘面纱”。否则，鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础。为了确保此制度能顺利实施，笔者设想，可以从以下几方面进行规范。
3.1明确鉴定人的法律地位
司法鉴定人的地位包括科学技术地位和法律地位两个方面。从科学地位来说，他是具有专门知识的自然人，这是没有争议的；从法律角度来说，接受鉴定委托后是诉讼活动的参与人。但鉴定人究竟居于何种地位，法律并无明确规定。
由于文化背景和诉讼模式的差异，鉴定人在不同国家的诉讼制度中的地位是不同的。在英美法系国家，司法鉴定人通常被定位在诉讼当事人的科技助手，司法鉴定人是“专家证人”——“经过该学科科学教育的人，或者掌握从实践经验中获得的特殊或专有知识的人”[2]。以美国最为典型。通常认为，美国的诉讼制度以“当事者对抗制”为特征，双方当事人在诉讼活动的一切方面展开对抗。“司法鉴定人的鉴定活动与诉讼对抗是不可分的。双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的司法鉴定人，最大限度地降低有利于自己的鉴定，同时通过对于对方的司法鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定具有的证据价值。从这一点看来，司法鉴定人与一般的证人没有任何不同，所以把司法鉴定人称为专家证人”[3]。与普通证人的区别主要在于其知识技能，在这种诉讼观念的指导下，司法鉴定人被视为控辩双方的证人，从属于一方当事人。这就必然使得各方司法鉴定人的鉴定结论和法庭证言带有明显的倾向性，无法确保司法鉴定人完全处于中立的立场。由于双方司法鉴定人的斗争，虽有助于法庭从不同角度审慎地评断专家证言，但同时因为针锋相对的专家证言必然造成法官取舍专家证言的困难。加之法官对这种证言的客观、公证性本来就持有怀疑，理所当然地降低了证言的可信度，从而削弱了鉴定结论应有的证据价值。
在大陆法系国家，一般都把鉴定人和证人进行明确区分，司法鉴定人常常被定位在是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”，“是审判官的科学辅助人”，鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义”的活动，是司法权的一部分[4]。因此，在大陆法系国家，司法鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足，其活动往往具有准司法活动的特点。如“德国的诉讼制度把司法鉴定人的性质理解为法官的助手，因此要求司法鉴定人必须中立于双方当事者”[5]。在法国，鉴定专家被视为法院的组成人员，被称之为“科学的法官”，对法官认定案件事实有重大影响。在意大利，鉴定专家被视为法院的辅助人员，其职能是协助法官收集证据，对有关证据进行评估。由于这种“辅助法官”的鉴定结论具有科学判决的性质，加之法官缺少鉴定方面的专门知识，导致法官对鉴定结论的可靠性评价过高，轻易就承认其证据效力。正如德国学者奥特马·尧厄尼希所感叹，鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[6]。
我国《刑事诉讼法》修改时汲取了当事人主义制度的许多因素，法官的主动性受到一定程度的限制，但我国的鉴定制度并没有随着刑事诉讼法的变革而修改。与英美法系国家相比，我国的“鉴定人的法律地位与资格方面多有官方的地位和背景”[7]。有的学者认为，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家高，比大陆法系国家低，体现了“科学性和司法公正性的原则”。
针对司法鉴定人法律地位的定位问题，笔者建议定位为证人化了的鉴定人。理由是：控、辩、审是法律构架的基本元素，其他诉讼参与人基本都是上述三方的协助者，他们与案件结果没有利害关系；而在审判方式改革的继续推进中，按照诉讼构造的基本原理，我国鉴定人的角色应当有所突破。弱化鉴定人是法官助手的地位，推进鉴定人出庭接受质证，可以说是我国审判方式改革的逻辑结果。
3.2规定鉴定人不出庭的法律后果
在诉讼一方对鉴定结论提出异议并要求鉴定人出庭作证的情况下，鉴定结论在没经过鉴定人亲自出庭作证，阐明司法鉴定的过程、根据和结论，回答控辩双方和法官的提问，就不能作为法庭据以定案的根据。这样，鉴定结论的可采性就得到法律的明确限定。
同时严格贯彻执行《决定》第13条的规定：“经人民法院依法通知仍拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。”并可作如下细化：（1）训诫、具结悔过、责令其到庭质证。（2）经训诫后仍不到庭接受质证者，由法庭视情节处以警告、罚款。（3）拖延诉讼而给当事人造成不当的诉讼成本，由其为此承担相应的赔偿责任，对当事人所造成的实际损失加以必要的补偿。（4）鉴定人不出庭属于其职业上的不良表现，应将其不良表现记录在案，还可以向鉴定人所在的单位提出对其予以纪律处分、行政处分的建议；对有数次不良记录，将其从鉴定人名册或鉴定机构中删除。（5）即使委托机构进行鉴定，机构指定的自然人也应得到法官的认同，如有必要应由从事该项鉴定事项的鉴定人出庭。（6）对司法鉴定人故意毁损、替换鉴定资料，给庭审质证带来严重后果的，人民法院可按毁坏证据罪提议有关部门立案处理。
3.3明确鉴定人可不出庭的例外情形
借鉴德国，笔者认为可以作如下规定：（1）鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；（2）年迈体弱、患有重病或者其他不能排除的障碍且在较长时间内无法恢复的；（3）因路途遥远、交通不便且认为可以不要求鉴定人到庭的；（4）因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；（5）对鉴定结论没有争议，当事人、检察院均同意宣读的；（6）鉴定结论由两人以上共同作出，且鉴定意见无分歧的，可以允许一人出庭，其他人不必出庭；（7）经过两次司法鉴定，且前后两次鉴定结论一致；（8）经合议庭认可的其他特殊原因。
但即使在这些例外情况下，鉴定人的鉴定结论也必须经过法官和控辩双方的共同审查（审查的内容和程序参照前面所述的司法鉴定结论质证的客体和交叉询问程序及补充询问程序），才能作为定案的根据。否则，法庭应当否认其证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。
3.4建立鉴定人出庭质证的经济补偿制度
鉴定人出庭必须付出一定的时间、精力和相关费用，而我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失如何补偿问题，除最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条外，尚未作出明确具体的规定。在这方面，国外已经有可资借鉴的立法例。如美国纽约州刑事诉讼法第610节第50条规定：“刑事诉讼中，被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费。根据法院或者官员发出的证人证书及标明的证人实际出庭日期和里程数，由县政府财务官付给证人费用。”日本《刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求差旅费、住宿费。但没有正当理由而拒绝宣誓或提供证言的，不在此限。”德国《刑事诉讼法典》第71条、72条规定，对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。《苏俄民事诉讼法典》第87条规定：“应当向证人偿付其出庭而花去的旅费和房租费，并向他们支付出差费。”第89条还就支付证人的金额作了如下规定：“由法院根据他们完成自己义务的情况予以支付；这些金额在支付给证人时；不考虑从当事人征收的款额；支付办法和支付金额由俄罗斯联邦共和国部长会议规定。[8]”
笔者认为，为保障鉴定人的合法权益，鉴定人对于因出庭接受质证而支付的费用以及因此而影响的正常收入有权要求司法机关给予或通过司法机关要求当事人给予适当补偿，各级法院应当将支付鉴定人出庭的经费纳入顶算。对此可通过法律和有关的细则作如下细化：（1）经合议庭确定出庭质证的鉴定人由人民法院支付。（2）由公诉机关提出要求鉴定人出庭质证的，由于公诉机关代表的是国家利益，由公诉机关申请国家财政支付。（3）刑事被告人或辩护人申请，经合议庭同意参加质证的鉴定人的经济补偿费用也由法院支付。这是因为最终的决定权在法院，也符合控辩双方权利相等的原则。（4）民事、行政诉讼案件中，要求鉴定人出庭质证的补偿费用，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条规定，参照普通证人，由提供鉴定人一方当事人先行支付，最终由败诉方承担。
3.5健全鉴定人出庭质证的司法保护制度
在司法实践中，鉴定人出庭接受质证涉及到鉴定人及其近亲属的人身财产安全的保障问题。这直接影响到鉴定人是否出庭作证、是否愿意接受质证的积极性。而我国法律及最高人民法院关于民事和行政的诉讼证据规定中只对鉴定人的司法保护作出了原则性规定，这是起不到保护作用的。鉴定人不出庭一个不可忽视的原因就是我国缺乏有效的庭上保护措施，而对威胁、侮辱、恐吓鉴定人的行为，难以为鉴定人提供有效的保障，使他们出庭的心理障碍难以消除。因为庭审的公开性为某些形式的恐吓行为提供了机会和场所，造成庭审中的恐吓效果。这些行为对鉴定人陈述的可靠性有重大冲击。因此，应当规定在询问鉴定人时，不得使用威肋、侮辱、恐吓性语言。根据国外学者的实证研究，事前侵害较事后侵害更甚。特别是在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前的阶段，较易发生证人受恐吓事件[9]。在制定鉴定人出庭质证的保护制度时，还应设立对鉴定人事先、事后的全面保护制度。如可实行24小时保护制、姓名更改制、居所乔迁制等，实行全面保护制度对于预防、缩小质证风险意义重大。如1995年4月28日，香港皇家警务处成立了证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施，以切合证人的需要，同时防止任何形式的威胁。英国规定了包括改变证人身份、姓名、住址，甚至改变相貌等保护措施[10]。笔者认为，这些都可以借鉴，在司法实践中应做好以下几个方面的保护工作：（1）应明确实施保护的司法机关，可以根据诉讼阶段的不同而规定对鉴定人实施保护的不同主体，明确其责。如：在侦查阶段由侦查机关负责保护；在起诉阶段由检察机关负责保护；在审判阶段，由法院司法警察负责保护；终结审理后若需要保护的，由人民法院通知鉴定人所在辖区公安机关继续保护。（2）严格执行《刑事诉讼法》第49条的规定，对威胁、侮辱、殴打、报复鉴定人及其近亲属的违法行为给予严惩，切实保障鉴定人出庭质证的合法权益。（3）保护对象上，除鉴定人本人外，还应保护鉴定人的近亲属。（4）在保护范围上，不仅要保护人身权和财产权，同时还要保护其名誉权、荣誉权及人格权不受侵害。
注释:
[1]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002：275.
[2][美]乔恩•R•华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘等，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：344.
[3][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新等，译.北京：中国政法大学出版社，1996：265.
[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000：542.
[5][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新等，译.北京：中国政法大学出版社，1996：265.
[6][德]奥特马•尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠，译.北京：法律出版社，2003：289.
[7]宫万路.鉴定人制度比较研究[M]//何家弘.证据学论坛（第一卷）.北京：中国检察出版社，2000：89.
[8]张静波.试论制约鉴定人出庭作证的因素与对策[M]//何家弘.证据学论坛（第五卷）.北京：中国检察出版社，2002：525.
[9]Peter Finn，Kerry Murphy Healey.Preventing Gang-and Drug-related Witness Intimidation[J].National Institute ofJustice，1996，（11）：2-3.
[10]刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000：101.