试论罗马法形式主义的演变——以所有权制度为例(2)

三、罗马法形式主义的衰落
早期罗马法严格的形式主义是与早期罗马低水平、落后的农业经济相适应的，罗马共和国中期以来，随着罗马领土的扩张，奴隶制经济，特别是手工业和商业的发展，罗马法严格的形式主义已越来越不能满足社会经济生活的需要，给当事人的法律行为特别是民事法律行为带来极大的不便，社会迫切要求突破法律方面的形式主义藩篱。于是在法律方面有着高明技术的罗马人便适应形势发展的要求，对早期严格形式主义的罗马法进行了修改。
由于罗马人既不愿放弃旧有的市民法，又想用法律解决社会中新出现的问题，为恰当地解决好二者之间的矛盾，罗马人于公元前367年设立最高内事裁判官，授予其颁布告示的权利，允许他们在一定范围内自由裁量，从而在不改变市民法的情况下随时应变，后来在其发布的告示中逐渐形成了裁判官法。就所有权而言，裁判官法的重要意义在于突破了市民法所有权移转方式上的形式主义要求，形成了“裁判官法所有权”，该所有权是一种事实上的所有权，凡是依市民法得不到保护的所有权，均可请求裁判官予以保护，比如那些没有遵守“曼兮帕蓄”式和“拟诉弃权”式来进行移转所有权的，就可以采用之。裁判官法所有权的具体保护方法有两种：一是在合法所有人（卖主）对事实所有人（买主）提起诉讼，对物的所有权发生争论时，允许事实所有人提出“买卖成交的抗辩”；二是承认事实所有人在其“善意占有”受到侵害时，以时效已完成为理由而取得合法所有权，使事实所有人可以享受到所有权人的一切权利，这样就弥补了非依市民法取得方式不能取得所有权的缺陷，在很大程度上缓解了民事流转的困难局面。从以上分析可以看出，裁判官法所有权制度突破了市民法规定的所有权移转的繁琐要求。后来随着最高裁判官法的发展，至罗马共和国末期，裁判官法所有权便成为独立于市民法所有权的一种特殊所有权制度。尽管裁判官法所有权在一定程度上突破了市民法的形式主义要求，但裁判官法所有权毕竟只是事实上的所有权，依罗马市民法规定，事实所有权人不享有法律上的所有权，仅享有诉讼上的“抗辩权”，这对保护当事人的权益无疑极为不利。同时裁判官法对于市民法的狭隘民族性并无任何突破。因为市民法采取属人主义原则，所以仅保护罗马市民的利益，而外来人则基本上无任何权利。但公元前3世纪以来，罗马开始发动大规模的对外战争，随着疆域的不断扩大以及对外交往的日益增多，市民法主体的狭隘性因而越来越成为社会发展的障碍。于是在设立最高内事裁判官经验的基础上，罗马又于公元前242年设立最高外事裁判官，由其专门负责审理罗马市民与外来人之间以及外来人与外来人之间的纠纷。其后罗马又在最高外事裁判官告示的基础上形成了万民法。就所有权而言，万民法所有权则更是突破了市民法形式主义的藩篱，作为万民法所有权的移转方式不但不拘形式，而且其主体也不限于罗马市民，只要是自由人都可进行所有权的移转，受让方即可取得法律上的所有权，而不像裁判官法上的所有权那样，受让方仅取得事实上的所有权。罗马万民法上的所有权最常见的移转方式为交付，即无须履行复杂的仪式，只要进行简单的交付就能产生所有权的移转，并得到法律的保护。以后随着万民法和市民法区别的消亡，罗马法所有权移转的形式主义更是大为淡化。到东罗马皇帝查士丁尼时期（公元527年至565年在位），移转所有权不再需繁杂的仪式和手续等外部形式，只要有当事人的合意和物件的交付，即发生所有权的移转。查帝法典中说“：要式移转物和略式移转物的区分太古老，应予以废除。废除无益的含糊不清的区分，使得所有地方的同样的物被归入同一类。”[9]
总之，罗马法律制度经历了由重形式到不重形式的发展历程，特别值得一提的是，罗马法在不断克服形式主义的同时，并未使其内容简单化，相反罗马法的内容却日臻系统和丰富，以致达到了世界古代法的顶峰，从而给后世法律以深远的影响。
四、罗马法形式主义衰落的成因
罗马法之所以能由重形式发展到不重形式，最终突破形式主义的束缚有其内在原因。
（一）商品经济的发展
早期罗马法奉行严格的形式主义，是与当时的罗马社会经济发展水平相适应的。因为早期罗马是一个以农业和畜牧业为主的奴隶制小邦，地域狭窄，其居民基本上是农民，农业在国家经济中的比重极高，农业受到高度重视，罗马当时著名的学者加图（公元前234—前149年）在其所著《田园什事》中写道：“他们（罗马人的祖先）赞扬一个值得称许的人时，他们的赞辞总不出乎‘好农人’ 、‘好庄稼汉’等等，受到这种赞扬的人也被认为受到了最高的推奖。我认为商人是精明能干的人，而且是专心致志追逐金钱的人，但我前面已经说过，这是危险的行业，全然是听天由命的勾当。另一方面说：最勇敢的人和最坚强的战士却都来自农民，他们的称号受到最高的尊重，他们的生活最稳定，最少惹人妒忌，而从事这种行业的人，也最少受人嫌恶。”[10]
从加图的这番话里我们看到，罗马人对农业文明的热爱以及对商品经济本能的敌视，而事实上也正是如此。如罗马公元前218年的克劳狄法案禁止元老经商，即使日后他们可私下雇用代理人从事商业金融活动，那也有碍情面而属例外，因此到公元前2世纪，元老和其他罗马显贵都以地产为重。[11]
与此相对应，早期罗马社会的财富主要表现为土地，其时的罗马人一向认为土地是传统的最正当的财产形式[12]。相比较而言，罗马早期的手工业、贸易和私有制还比较落后，社会经济主要为自然经济，人们对交易安全的关注甚于交易的便捷“，所以象征的行为和庄严的成语便被用来代替了文件的形式，冗长的和繁复的仪式是为了要使有关各造都能注意到交易的重要性，并使证人们可以因此而获得深刻的印象。”[13]因此，这个时期的罗马法具有严格的形式主义特征，凡是重要的法律行为的实施都要符合法律规定的方式，否则不产生法律效力，行为人的权利自然也就得不到保护。这反映出在一个不动产交易数量不多，人员流动不频繁的农业社会中，要求通过特定仪式来表现所有权的变动过程，以满足人们的要求。这种仪式本身包含了基于人们交往而生成的确保权属稳定性和正当性的规则和秩序，是有其时代的合理性的。
罗马共和国晚期以降，罗马的简单商品经济在其农业发展的基础上也相应地发展起来了，到罗马帝国时期，由于对整个地中海地区的稳定统治和较长时期的和平无疑有利于贸易的发展，罗马的上层统治者对于工商业的态度也由冷漠变为积极，元老院贵族也开始涉及手工业和商业，不少新的商路得到开拓。[14]此时帝国的国内外贸易都颇为发达。就国内贸易而言，首都罗马始终处于最重要的地位，其人口已达120多万，是无与伦比的古代最大都市，同时也是帝国最大的商品集散地和内外贸易枢纽。由于其时整个地中海成为其内湖，也使帝国各地交往畅通，贸易无阻。数以千百计的罗马帝国城镇组成了繁盛的商业贸易网，各地区各城市之间通过海上船路、内陆河运、官修大道和古老商路彼此联络，互通有无，商旅往来络绎不绝的景象实为古代所罕见。此期罗马帝国不仅国内贸易甚是活跃，而且其国外贸易也很发达，当时其主要的对外贸易方向有北、东、南三面，同北欧、东欧、南欧，甚至东方的安息、中亚、印度和中国等国家有着广泛的贸易往来。[15]随着罗马简单商品经济的发展，其原有的市民法规范已经无法满足新的社会经济生活的需要，特别是其重形式主义的特点，更是给商品的交换带来诸多不便，因为商品经济追求的是便捷的交易，如此才能提高经济效益，而手续、仪式繁琐的形式主义法律无疑与快节奏的商品经济不符，因此根据经济情况的变化，及时制定与之相适应的法律，不但对经济的发展有利，同时对统治者稳定统治地位也有积极的作用。因此统治者对形式主义严格的法律进行修改，也就在情理之中。因为作为上层建筑之组成部分的法律必然要受制于经济基础，正如马克思所言，“（法律）只是表明和记载经济关系的要求而已”，必须服从“经济关系的无声的强制”。[16]
（二）自然法思想的影响
罗马法形式主义的衰落与罗马对自然法思想的充分吸收不无关系。起源于希腊的自然法思想自公元前2世纪传入罗马后，得到了发扬和光大，成为罗马法的基本指导思想。自然法不是实在的或具体的法律，而是一种带有理想和规范色彩的正义论与价值观，其基本原则是自然、理性、自由、平等或正义等。关于自然法的理论，罗马著名的法学家西塞罗（公元前106年至前43年）有过非常精彩的论述。他认为，法是根植于自然的最高理性，它规定人们如何去行为，因而自然法的本质便是最高的理性。[17]他还说，“遵循自然，根据自然法生活，就是说，只要人自身按自然法的需求去获取所希望的东西，这必定是最合法的和最有美德的生活方式。”[18]这实际上要求人们尊重客观自然规律，并按照自然规律去行为。由于早期形式主义的罗马法主要是罗马市民法，它只适用于罗马市民，因而其主体非常狭隘和有限，它与人的身份和特权紧密相连，而依照自然法理论，法律行为中的严格形式主义违背了商品经济活动中的主体平等、自由及交易便捷等要求，是对客观规律的违反，也与自然法的价值观严重相悖，理应遭到摒弃。正是在自然法思想的指导下，罗马人对实在法进行了修正，他们先后发展出最高裁判官法和万民法，逐渐突破形式主义的束缚，最终使形式主义在罗马法中变得无关紧要，由此罗马法也臻于完善。正如英国法史学家梅因所言，“从整体上讲，罗马人在法律改进方面，当受到自然法的理论的刺激时，就发生了惊人的进步。”[19]
（三）罗马人的务实精神
罗马法形式主义的衰落还与罗马人的务实精神密切相关。有学者认为，在古典世界中，希腊人长于自由思想，追求理想之美；而罗马人更忙于现实创造，喜好文治武功。罗马民族是一个崇尚实利，讲究实际的民族，具有强烈的务实精神，实利主义是罗马民族性格的一大特征。这种实利主义也可以说是实用理性或工具理性。罗马人对思辨理性不感兴趣，因为它们并不能给自己带来实际利益。罗马人的实利主义使他们把自己的聪明才智和注意力几乎全部放在那些产生实际效果的事情上，比如打仗、建筑和制定法律。他们注重从实践的层面来看待问题、解决问题，而不是仅仅停留在理论层面。[20]他们善于把理论应用于实践，这在罗马法学家那里表现得尤为明显，如罗马法学家对自然法思想的研究不是限于哲理层面，而是把自然法思想中的理念贯彻到实在法的制订、实施和修改上，甚至在一些具体案件中，法学家们常常以自然法和自然理性来定义诸如占有、使用、身份、利害、行为义务等纯法学的概念，使观念形态的自然法理论，在社会实践中转变成了世间现实的行为规则和制度原则。当他们涉及某一行为规则和制度原则背后的自然法或自然理念时，所谈论的一般不再是想象之中的“正义”或“应然”之中的理想，而是地上人间的客观需要及其自然本性。如：一般人的境遇、普通人的常识、世俗人的生存事实，以及商业交往的过程、财产流通的程序等等。因此，自然及其自然理性在他们眼中就是因地制宜、合乎秩序的传统治理；就是关于无行为能力人或限制行为能力人等的人格规制和评价；就是人的身份、婚姻家庭关系的认可即利益；就是契约的缔结、履行和效力；就是所有人对所有物的享有、处理和收益……可见，罗马法学家把哲学意义上的自然法变成了法学意义上的自然法，创制出了种种令人叹为惊奇的法律制度，从而推动了罗马法的发展。有学者指出“：罗马人是实事求是的建设者。希腊人是伟大的理论家，崇高的思想方式的创造者；但罗马人和希腊人不同，他们是生活的伟大建设者。他们建成了在民族国家之前的一切形式中最完善的强大的国家，他们创造了法律，用来表现发达的国家生活，同时又把它当作国家生活的工具。”[21]正因为如此，当早期罗马法的形式主义与实际社会生活发生激烈冲突，严重阻碍了社会经济发展特别是商品经济的发展的时候，务实的罗马人面对既存的社会现实，他们没有墨守成规，而是因时而变，对法律进行了修正和变通，以使其与社会实际生活相符，并使其为罗马的社会发展服务。从罗马法的发展过程和罗马法的特点来看，罗马人的变通务实精神贯穿到法律的制定、实施和修改的全过程。罗马人并没有像希腊人那样注重从理论上对法律作追本溯源的探究，但他们在具体的司法实践中不断开拓进取。罗马法从重形式主义的市民法发展到不重形式主义的万民法，最后发展到用万民法统一了市民法，从而使罗马的二元法律体系终归消亡，形成统一的法律体系，这并不是法理探讨的结果，而是依据罗马社会发展的实际，避开旧有理论的纠缠，通过最高裁判法的司法实践与法学家的解答一步一步完成，并达到精深而完备的程度，并最终摆脱了形式主义的羁绊。易言之，正是这种务实精神使罗马人能面对实际社会生活中的现实问题，并尝试予以解决，当他们看到法律上的形式主义成为社会发展的障碍时，他们没有避而远之，而是果断地予以改变，经过一代代人的努力终于解决了困扰罗马社会发展的法律问题，从而使罗马法最终由重形式发展到不重形式，与时代同步。罗马人的务实精神对推动罗马法的发展可谓功不可没。
注释:
[1] [2]参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第79页，第180页。
[3]参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第107-108页。
[4]参见［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆2001年版，第13页。
[5] [11] [15]参见朱龙华：《世界历史》，北京大学出版社1994年版，第494，523-524，577-578页。
[6][7][13][19]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第28页，第117页，第116页，第36页。
[8]［英］巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京法律出版社2000年版，第60页。
[9]［意］桑德罗•斯奇巴尼选编：《民法大全选译•物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第2页。
[10][20]参见陈刚：《西方精神史（上卷）》，江苏人民出版社2000年版，第206页，第216页。
[12]参见于贵信：《古代罗马史》，吉林大学出版社1988年版，第109页。
[14]参见马克尧：《世界文明史（上卷）》，北京大学出版社2004年版，第271页。
[16]马克思：《马克思恩格斯全集（第23卷）》，人民出版社1972年版，第806页。
[17]参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1998年版，第62页。
[18]Cicero.On the laws by C.D.Yonge long，London：Ceorge Bell and Sons，1876，107.
[21]［苏联］科瓦略夫：《古代罗马史》，王以铸译，三联书店1957年版，第238页。