浅析抵押权与质权竞合及其位序关系
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司海燕1由 分享
论文摘要 在我国物权立法的框架下，不同种类担保物权竞合时的位序关系，即是指不同种担保物权之间即抵押权、质权之间竞合时的优先受偿顺序。鉴于除日本、法国等少数国家外，包括我国在内的多数国家的立法仅承认在动产上能够设定质权，而不承认在不动产上设立的质权，故本文仅探讨动产质权与动产抵押权之间竞合时的位序关系问题。
论文关键词 抵押权 质权 竞合 位序关系
一、抵押权与质权竞合
同一动产，是否允许发生抵押权与质权的竞合，各国民法理论与立法也莫衷一是：（1）否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权；（2）肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定，但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用<担保法）若干问题的司法解释》第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”可见，我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。（3）折衷说。折衷说中又有不同的观点，有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合，有的认为则相反，还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合，而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得否竞合，笔者持肯定说。
二、抵押权与质权竞合时的位序关系
关于抵押权与质权的位序关系，学界有多种观点。主要有以下三种观点：第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示，则应取得优先于质权的效力。因为，若将动产质权和抵押权同等对待，则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下，质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为：“抵押权与质权同为担保物权，因而具有相同的法律效力。在两者竞合时，应根据二者设立先后来决定，设立在先者权利优先；抵押权与质权同时设立的，两者效力相同，抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为，在目前的社会现实条件下，应当采取第一种观点，使登记的抵押权具有优先的效力，不过要有限制条件。
《物权法》颁布以后，学界对此司法解释的适用问题产生了质疑，由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正，对动产抵押权统一采取登记对抗主义，即登记仅为动产抵押权的一种公示方法，作为动产抵押权的对抗要件，“不登记不得对抗善意第三人。”因此，有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在，上述条文在我国《物权法》施行后，即失去其意义。对此观点，笔者不敢苟同。恰恰相反，我认为此司法解释仍有“用武之地”，理由如下：
（一）相对于质权需要以移转占有为成立要件，抵押权能更好的做到物尽其用，避免资源闲置浪费，有效发挥其经济价值
该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力，保护交易安全，降低交易成本，维护抵押权人的利益；促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张，但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制，可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度，理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。
（二）“法定登记的抵押权”是根据《担保法》第41条的规定，在学理上所作的分类，是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称
对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的，必须办理抵押登记，否则不生抵押权效力，更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记，对于未登记的抵押权其不生效力，也就不可能优先于质权。因此，对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为：“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时，已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行《物权法》对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义，没有“法定登记”，均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力，未登记的，不得对抗善意第三人。那么，在现阶段，在均采自愿登记的立法背景下，我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为：“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释，刻意地去追求立法原意，从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬，封闭。应该根据生活事实的不断变化，以公平、正义的理念来适时地解释法律。
（三）对动产抵押权与质权竞合的位序关系
适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权，是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物，是完全符合时代需求和基本符合法理的：
1．先押后质。对于已登记的抵押权因设立在先，根据设立在先原则，与此情形下已完成登记的抵押权的公示产生公信力，对后设立质权的质权人均推定其为恶意。先设立的抵押权取得对抗效力，自然包括质权人。因此，先设立的优先于后设立的质权。对于先设立而未登记的抵押权，因该抵押权未公示，自然无公信力，根据公示公信原则，其效力不得对抗善意第三人，即不能对抗善意取得质权的质权人，此时，质权优先于抵押权。但若质权人为恶意，即明知质物上已存在抵押权而于抵押权设定后又接受抵押人就抵押财产设质时，质权人仅能享有次于抵押权人的权利，即抵押权优先于质权。
2．先质后押。对于先质后押时抵押权与质权之间竞合的位序关系，应区分以下三种情形讨论：第一，对于同一动产上，出质人为债权人设定了有效的质权后，质权人经出质人同意，以质物为第三人设定了有效的抵押权而发生的登记的抵押权与质权的竞合。对此，基于质权人设定抵押权的目的和意义考虑，使抵押权优先于质权。若对此适用设定在先原则，得出的结论将是质权优先于抵押权，这显然是与担保物权设定的保护债权人利益的宗旨相悖。亦即债务人的权利不能优于债权人的权利。第二，对于同一动产上，出质人为债权人先设定了有效的质权后，质权人未经出质人同意而将质物为善意的第三人设定了有效的抵押权而发生的第三人善意取得的抵押权与质权的竞合，这种情形与第一种情形相似，故应使登记的抵押权优先于质权。第三，对在同一动产上，出质人为债权人设定了有效的质权后，又为另一债权人设定了抵押权且已登记，而产生的质权与已登记的抵押权的竞合。如债务人与抵押权人恶意串通以此对抗质权人，法律自不能让其得逞。但如果另一债权人善意地取得了抵押权，则该抵押权与在先设立的质权之间的位序关系该如何呢？通说认为此时应适用设定在先原则，使质权优先于登记的抵押权。其法理依据是：在先设立的质权因占有这种公示方式，即具有排他效力，而具有排斥在后设立的其他非法定物权的效力。通说的立论基础是登记与占有两种公示的效力等同，质权设定在先取得对抗抵押权的效力。但通过法定程序完成的登记的公示效果较之占有的公示效果要好，因为在登记机关完成的登记不仅具有法定程序性、易查不易改等特点；而且在我国，登记这种公示方法所产生的公信力，在某种程度上也融入了国家的公信力在内。“抵押权的登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定抵押权后与第三人恶意串通以更改质权设定的时间，对抗抵押权人行使抵押权。所以，司法解释规定登记生效的抵押权优先于质权。”此为参与该解释起草的法官言及本规定的考量时所说。这可以看作是一种立法原意，当然我不主张追求立法原意的，但这可以从另外一个侧面反映了立法者的价值取向。笔者认为，鉴于鼓励和强化登记的公信力，切实发挥抵押权更好的融资功能之社会目的，面对诚信普遍不佳的社会现实，基于社会经济政策之考量，作为一种例外，也可使已登记的抵押权优先于质权。
论文关键词 抵押权 质权 竞合 位序关系
一、抵押权与质权竞合
同一动产，是否允许发生抵押权与质权的竞合，各国民法理论与立法也莫衷一是：（1）否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权；（2）肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定，但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用<担保法）若干问题的司法解释》第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”可见，我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。（3）折衷说。折衷说中又有不同的观点，有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合，有的认为则相反，还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合，而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得否竞合，笔者持肯定说。
二、抵押权与质权竞合时的位序关系
关于抵押权与质权的位序关系，学界有多种观点。主要有以下三种观点：第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示，则应取得优先于质权的效力。因为，若将动产质权和抵押权同等对待，则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下，质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为：“抵押权与质权同为担保物权，因而具有相同的法律效力。在两者竞合时，应根据二者设立先后来决定，设立在先者权利优先；抵押权与质权同时设立的，两者效力相同，抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为，在目前的社会现实条件下，应当采取第一种观点，使登记的抵押权具有优先的效力，不过要有限制条件。
《物权法》颁布以后，学界对此司法解释的适用问题产生了质疑，由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正，对动产抵押权统一采取登记对抗主义，即登记仅为动产抵押权的一种公示方法，作为动产抵押权的对抗要件，“不登记不得对抗善意第三人。”因此，有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在，上述条文在我国《物权法》施行后，即失去其意义。对此观点，笔者不敢苟同。恰恰相反，我认为此司法解释仍有“用武之地”，理由如下：
（一）相对于质权需要以移转占有为成立要件，抵押权能更好的做到物尽其用，避免资源闲置浪费，有效发挥其经济价值
该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力，保护交易安全，降低交易成本，维护抵押权人的利益；促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张，但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制，可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度，理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。
（二）“法定登记的抵押权”是根据《担保法》第41条的规定，在学理上所作的分类，是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称
对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的，必须办理抵押登记，否则不生抵押权效力，更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记，对于未登记的抵押权其不生效力，也就不可能优先于质权。因此，对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为：“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时，已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行《物权法》对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义，没有“法定登记”，均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力，未登记的，不得对抗善意第三人。那么，在现阶段，在均采自愿登记的立法背景下，我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为：“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释，刻意地去追求立法原意，从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬，封闭。应该根据生活事实的不断变化，以公平、正义的理念来适时地解释法律。
（三）对动产抵押权与质权竞合的位序关系
适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权，是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物，是完全符合时代需求和基本符合法理的：
1．先押后质。对于已登记的抵押权因设立在先，根据设立在先原则，与此情形下已完成登记的抵押权的公示产生公信力，对后设立质权的质权人均推定其为恶意。先设立的抵押权取得对抗效力，自然包括质权人。因此，先设立的优先于后设立的质权。对于先设立而未登记的抵押权，因该抵押权未公示，自然无公信力，根据公示公信原则，其效力不得对抗善意第三人，即不能对抗善意取得质权的质权人，此时，质权优先于抵押权。但若质权人为恶意，即明知质物上已存在抵押权而于抵押权设定后又接受抵押人就抵押财产设质时，质权人仅能享有次于抵押权人的权利，即抵押权优先于质权。
2．先质后押。对于先质后押时抵押权与质权之间竞合的位序关系，应区分以下三种情形讨论：第一，对于同一动产上，出质人为债权人设定了有效的质权后，质权人经出质人同意，以质物为第三人设定了有效的抵押权而发生的登记的抵押权与质权的竞合。对此，基于质权人设定抵押权的目的和意义考虑，使抵押权优先于质权。若对此适用设定在先原则，得出的结论将是质权优先于抵押权，这显然是与担保物权设定的保护债权人利益的宗旨相悖。亦即债务人的权利不能优于债权人的权利。第二，对于同一动产上，出质人为债权人先设定了有效的质权后，质权人未经出质人同意而将质物为善意的第三人设定了有效的抵押权而发生的第三人善意取得的抵押权与质权的竞合，这种情形与第一种情形相似，故应使登记的抵押权优先于质权。第三，对在同一动产上，出质人为债权人设定了有效的质权后，又为另一债权人设定了抵押权且已登记，而产生的质权与已登记的抵押权的竞合。如债务人与抵押权人恶意串通以此对抗质权人，法律自不能让其得逞。但如果另一债权人善意地取得了抵押权，则该抵押权与在先设立的质权之间的位序关系该如何呢？通说认为此时应适用设定在先原则，使质权优先于登记的抵押权。其法理依据是：在先设立的质权因占有这种公示方式，即具有排他效力，而具有排斥在后设立的其他非法定物权的效力。通说的立论基础是登记与占有两种公示的效力等同，质权设定在先取得对抗抵押权的效力。但通过法定程序完成的登记的公示效果较之占有的公示效果要好，因为在登记机关完成的登记不仅具有法定程序性、易查不易改等特点；而且在我国，登记这种公示方法所产生的公信力，在某种程度上也融入了国家的公信力在内。“抵押权的登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定抵押权后与第三人恶意串通以更改质权设定的时间，对抗抵押权人行使抵押权。所以，司法解释规定登记生效的抵押权优先于质权。”此为参与该解释起草的法官言及本规定的考量时所说。这可以看作是一种立法原意，当然我不主张追求立法原意的，但这可以从另外一个侧面反映了立法者的价值取向。笔者认为，鉴于鼓励和强化登记的公信力，切实发挥抵押权更好的融资功能之社会目的，面对诚信普遍不佳的社会现实，基于社会经济政策之考量，作为一种例外，也可使已登记的抵押权优先于质权。