民事诉讼非法证据排除规则探析
时间：
蔡剑章1由 分享
一、非法证据排除规则的内涵
非法证据排除规则由两个相互关联法学概念，既“非法证据”和“证据规则”共同构成。探讨非法证据排除规则，正确把握非法证据与证据规则的内涵尤其重要。
笔者认为，“非法证据”的“非法”在于行为人的取证程序不合法，侵犯了他人特定的合法权益。由此，此类证据丧失了合法性这一证据的基本要素，成为非法证据。
民事证据规则是就证据能力和证明力对民事诉讼证据进行调整的法律规范，包括收集证据、承担举证责任、审查、判断和运用证据等内容。
非法证据排除规则是指非法证据可能对认定事实具有证明价值，但因其不具备证据的合法性，与法律预先设定的程序公正和保障人权等法律精神相违背，因而否定其证据能力或证据资格，不予采纳或将其排除在诉讼程序之外的证据规范。
二、非法证据排除规则的研究成果分析
值得注意的是，如何确定非法证据排除规则，学术界可谓众说纷纭。有代表性的学说可归为真实肯定说、利益权衡说、排除加例外说三大类。
第一种观点为真实肯定说。真实肯定说认为，法官应当区别收集证据的方法与证据本身，如果非法证据具有真实性和相关性，即具有证据能力，可以采纳为定案依据。
第二种观点为利益权衡说。该说在证据排除领域运用利益衡量，旨在发挥法官的主观能动性，根据某些参考要素，将非法取证行为所要保护的合法权益与该行为所侵害的合法权益进行权衡裁量，以确定优先保护哪一种权益。
第三种观点为排除加例外说。持排除加例外说的学者主张，一方面应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，当事人通过违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法收集的证据应该排除，但是为了充分协调好程序公正和实体公正、社会利益和个人利益等诸对矛盾冲突，在排除的基础之上又必须确立一些例外的情形，以切实保护国家安全、社会公共利益和当事人的合法权益。
通过以上的分析我们可以看出，构建非法证据排除规则既有积极的一面，也有消极的影响。我们应当构建好立法这个基础环节，彰显出非法证据排除规则自身的诉讼价值。
三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的主要问题
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
上述标准缩小了非法证据的范围，更加符合我国民事诉讼当事人证据观念不强，取证能力较弱的实际情况。但是，此标准仍然只是一个相对明确、原则性较强而操作性较弱的判断标准。首先，将“合法权益”作为非法证据判定标准具有模糊性，致使法律适用缺乏统一性。正由于“合法权益”的概念太过宽泛，对“合法权益”的不同理解不仅会使取证者无所适从，而且难以发挥出法律对收集证据行为的指导作用。其次，该规定“一律排除”的做法忽视了当事人取证能力不强的司法现实，没有为当事人的取证活动提供科学的制度保障，未能兼顾程序公正和实体公正，既会有损当事人的实体权利，也不利于实现民事诉讼制度的终极目标—实体公正。
四、完善我国民事非法证据排除规则的思考
第一，在民事诉讼中保持程序公正与实体公正相对平衡，从维护更高层次价值的角度出发，这些价值包括国家安定、社会稳定、善良风俗、基本人权等等，规定非法证据排除规则的例外情形，是十分必要的。对此，笔者提出“国家重大利益例外”、“社会公共利益例外”、“紧急情况例外”、“主观善意的例外”四种例外情形。下面主要说明紧急情况例外和主观善意例外。紧急情况例外是指，如果当事人能证明只有采取一定的违法方式才能取得重要证据，比如限制他人人身自由，否则就会丧失取证的唯一机会，
且取证行为没有造成较大的侵权的情况。主观善意的例外是指假如取证者能证明其事先不知道取证方式违法，比如事实上行为人进入的是私人场所而误以为是公共场所，且取证行为客观上没有造成较大侵权的情况。
第二，将利益衡量原则应用到非法证据排除的构建中。应用利益衡量原则是指将非法取证行为所要保护的合法权益与非法取证行为造成的危害，以确定哪一种权益更值得优先保护。利益衡量必然涉及如何确定法官自由裁量权的相对性问题，既为利益裁量提供某些参考标准。笔者认为应包括以下标准：首先，该证据与案件的关联性，即证据对认定案件事实是否具有不可替代的作用；第二，违法取证行为对合法权益造成损害的严重程度；第三，取证方式的选择范围以及采纳非法证据的不良社会效应； 第四，采纳非法证据涉及的价值或利益。
第三，将重大违法作为判断民事非法证据的基本标准。笔者认为，“重大违法”是指当事人收集证据的行为严重违法，应具备以下要素：行为主体必须是当事人、诉讼代理人、利害关系人；行为人的客观行为已经违反法律规定，侵害了法律所保护的合法权益而且通过该行为取得了与诉讼相关的重要证据。 非法取证行为主要包括以下两种情况：一是刑事犯罪行为，比如盗窃、抢劫、抢夺、侵犯他人住所等暴力方式；二是采用侵犯宪法性权利和程序性权利的方式获取的证据，通过上述行为获取的证据，应当坚决予以排除。
第四，完善当事人收集证据的保障措施。笔者认为可以借鉴日本的民事书证收集制度：一是文书提出命令制度，即若对方持有当事人诉讼所需的文书，在当事人向法院提出申请审查通过后，法院可以向持有该文书的一方发出提供该文书的命令。此举无疑会增强当事人的取证能力；二是证人强制出庭制度。只要是了解案情的人就有出庭作证义务，证人没有正当理由拒绝作证的可视为妨害民事诉讼的行为，法院可以强制其到庭。强制证人出庭可以有效降低当事人采取非法取证的可能性。
第五，建立非法证据排除规则的审前操作程序。笔者认为，将非法证据排除在庭审程序之外是建立非法证据排除规则的的初衷。因此，将非法证据排除的操作程序安排在法庭审理之前完成最为理想，具体建议如下：以司法解释确立的庭前证据交换制度为基础，赋予庭前证据交换制度证据排除功能，明确规定证据交换程序是所有民事案件的必经程序。
非法证据排除规则由两个相互关联法学概念，既“非法证据”和“证据规则”共同构成。探讨非法证据排除规则，正确把握非法证据与证据规则的内涵尤其重要。
笔者认为，“非法证据”的“非法”在于行为人的取证程序不合法，侵犯了他人特定的合法权益。由此，此类证据丧失了合法性这一证据的基本要素，成为非法证据。
民事证据规则是就证据能力和证明力对民事诉讼证据进行调整的法律规范，包括收集证据、承担举证责任、审查、判断和运用证据等内容。
非法证据排除规则是指非法证据可能对认定事实具有证明价值，但因其不具备证据的合法性，与法律预先设定的程序公正和保障人权等法律精神相违背，因而否定其证据能力或证据资格，不予采纳或将其排除在诉讼程序之外的证据规范。
二、非法证据排除规则的研究成果分析
值得注意的是，如何确定非法证据排除规则，学术界可谓众说纷纭。有代表性的学说可归为真实肯定说、利益权衡说、排除加例外说三大类。
第一种观点为真实肯定说。真实肯定说认为，法官应当区别收集证据的方法与证据本身，如果非法证据具有真实性和相关性，即具有证据能力，可以采纳为定案依据。
第二种观点为利益权衡说。该说在证据排除领域运用利益衡量，旨在发挥法官的主观能动性，根据某些参考要素，将非法取证行为所要保护的合法权益与该行为所侵害的合法权益进行权衡裁量，以确定优先保护哪一种权益。
第三种观点为排除加例外说。持排除加例外说的学者主张，一方面应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，当事人通过违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法收集的证据应该排除，但是为了充分协调好程序公正和实体公正、社会利益和个人利益等诸对矛盾冲突，在排除的基础之上又必须确立一些例外的情形，以切实保护国家安全、社会公共利益和当事人的合法权益。
通过以上的分析我们可以看出，构建非法证据排除规则既有积极的一面，也有消极的影响。我们应当构建好立法这个基础环节，彰显出非法证据排除规则自身的诉讼价值。
三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的主要问题
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
上述标准缩小了非法证据的范围，更加符合我国民事诉讼当事人证据观念不强，取证能力较弱的实际情况。但是，此标准仍然只是一个相对明确、原则性较强而操作性较弱的判断标准。首先，将“合法权益”作为非法证据判定标准具有模糊性，致使法律适用缺乏统一性。正由于“合法权益”的概念太过宽泛，对“合法权益”的不同理解不仅会使取证者无所适从，而且难以发挥出法律对收集证据行为的指导作用。其次，该规定“一律排除”的做法忽视了当事人取证能力不强的司法现实，没有为当事人的取证活动提供科学的制度保障，未能兼顾程序公正和实体公正，既会有损当事人的实体权利，也不利于实现民事诉讼制度的终极目标—实体公正。
四、完善我国民事非法证据排除规则的思考
第一，在民事诉讼中保持程序公正与实体公正相对平衡，从维护更高层次价值的角度出发，这些价值包括国家安定、社会稳定、善良风俗、基本人权等等，规定非法证据排除规则的例外情形，是十分必要的。对此，笔者提出“国家重大利益例外”、“社会公共利益例外”、“紧急情况例外”、“主观善意的例外”四种例外情形。下面主要说明紧急情况例外和主观善意例外。紧急情况例外是指，如果当事人能证明只有采取一定的违法方式才能取得重要证据，比如限制他人人身自由，否则就会丧失取证的唯一机会，
且取证行为没有造成较大的侵权的情况。主观善意的例外是指假如取证者能证明其事先不知道取证方式违法，比如事实上行为人进入的是私人场所而误以为是公共场所，且取证行为客观上没有造成较大侵权的情况。
第二，将利益衡量原则应用到非法证据排除的构建中。应用利益衡量原则是指将非法取证行为所要保护的合法权益与非法取证行为造成的危害，以确定哪一种权益更值得优先保护。利益衡量必然涉及如何确定法官自由裁量权的相对性问题，既为利益裁量提供某些参考标准。笔者认为应包括以下标准：首先，该证据与案件的关联性，即证据对认定案件事实是否具有不可替代的作用；第二，违法取证行为对合法权益造成损害的严重程度；第三，取证方式的选择范围以及采纳非法证据的不良社会效应； 第四，采纳非法证据涉及的价值或利益。
第三，将重大违法作为判断民事非法证据的基本标准。笔者认为，“重大违法”是指当事人收集证据的行为严重违法，应具备以下要素：行为主体必须是当事人、诉讼代理人、利害关系人；行为人的客观行为已经违反法律规定，侵害了法律所保护的合法权益而且通过该行为取得了与诉讼相关的重要证据。 非法取证行为主要包括以下两种情况：一是刑事犯罪行为，比如盗窃、抢劫、抢夺、侵犯他人住所等暴力方式；二是采用侵犯宪法性权利和程序性权利的方式获取的证据，通过上述行为获取的证据，应当坚决予以排除。
第四，完善当事人收集证据的保障措施。笔者认为可以借鉴日本的民事书证收集制度：一是文书提出命令制度，即若对方持有当事人诉讼所需的文书，在当事人向法院提出申请审查通过后，法院可以向持有该文书的一方发出提供该文书的命令。此举无疑会增强当事人的取证能力；二是证人强制出庭制度。只要是了解案情的人就有出庭作证义务，证人没有正当理由拒绝作证的可视为妨害民事诉讼的行为，法院可以强制其到庭。强制证人出庭可以有效降低当事人采取非法取证的可能性。
第五，建立非法证据排除规则的审前操作程序。笔者认为，将非法证据排除在庭审程序之外是建立非法证据排除规则的的初衷。因此，将非法证据排除的操作程序安排在法庭审理之前完成最为理想，具体建议如下：以司法解释确立的庭前证据交换制度为基础，赋予庭前证据交换制度证据排除功能，明确规定证据交换程序是所有民事案件的必经程序。