继承权法律保护的六个疑难问题探析(2)

三、身份权、财产权抑或取得权
关于继承权的权利性质，即继承权属于什么性质的民事权利的问题，目前学界的意见未能统一，主要的观点包括：
第一，身份权说 该说认为：“继承权以继承人有特定身份为前提，乃专属于该继承人之权利，取得财产，乃取得继承权之结果，故继承权为身份权而非财产权。”[16]对此观点，笔者不能认同。首先，身份权乃一自然人主体以他自然人主体的人身为客体的权利，比如配偶权、亲权等[17]身份权以具有特定身份的两个自然人主体都存活为前提，在继承关系中，继承权产生于被继承人死亡之时，被继承人死亡以后继承权不可能以被继承人的人身为客体，因此继承权不是身份权。其次，继承权的产生以继承人有特定身份为前提，在许多国家仅限于法定继承的情形，遗嘱继承根本不以存在特定身份为前提。按照身份权说，根本无法解释遗嘱继承情况下的继承权性质[12]10，11。最后，如果继承权为身份权，身份权属于人身权，那么侵害继承权便可以要求精神损害赔偿（我国《侵权责任法》第22条），这与罗马法以来两千多年的法治实践明显不符。
第二，财产权说 该说认为：“由于继承权的客体仅限于被继承人的财产，且继承权并非亲属关系的当然效力，故其应为财产权，而非身份权。”[6]894,896《民法通则》第76条将继承权列入“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而没有列入人身权之中，明显认为继承权属于财产权而非身份权，该说为目前中国学界的通说。但是笔者认为，该说同样不妥。
财产权说将继承权的权利性质与继承权的客体混为一谈，其结果难以令人信服。继承权的客体仅限于被继承人可供继承的各类财产权，这是文艺复兴以来摈弃身份继承的法治进步的结果。但是继承权的客体为财产权，并不表示继承权本身也是财产权。在继承关系中，继承权的本质是将被继承人的财产权转化为继承人的财产权，而被继承的遗产权利自身并不发生任何改变，所有权依然为所有权，债权依然为债权，使用权依然为使用权，等等。继承权只是完成被继承人与继承人权利主体转换的中间性权利、功能性权利，即学界所谓的“一过性”权利，继承一开始，被继承人可以继承的财产性权利即转归继承人所享有，作为被继承人财产权与继承人财产权的转换性权利，继承权并非财产权，而是取得权。财产权包括物权、债权、知识产权和股权等权利种类，如果继承权为财产权，那么继承权属于上述财产权分类当中的哪一类呢？结论是继承权无法归入已知的财产权中的任何一类，这势必出现继承权就是继承权，是新型的财产权，是特殊财产权等强词夺理的论断。事实上，继承为取得财产的方法，继承权为财产的取得权，法国民法即持该观点，德国学界通说亦如此认为。
第三，亲属关系上之财产权说。该说认为：“继承权为身份权抑为财产权，与继承法之为身份法抑为财产法相关联。继承法既为亲属关系上之财产法，则继承权亦应认为亲属关系上之财产权。”[9]94此观点明显不能成立，道理如上所述，此处不赘。
此外，也有认为继承权属于选择权、物权的，这两种观点明显不能成立，因为选择权系继承权之作用，物权系继承权之结果，两者均非继承权本身[9]93。
综上，笔者认为，继承权的本质是一种概括性取得权，属于民法上取得权之一种。在被继承人死亡时，其全部的权利、义务和责任，以可以继承为限，概括地转移给被继承人。
四、死亡时开始抑或取得遗产时开始
按照罗马法，无论对于家内继承人继承还是家外继承人继承，如果继承人在被继承人死亡时没有即时取得对于遗产的占有，则遗产暂时成为无主物（res nullius），又称为躺着的遗产（hereditatemiacere）[18]。继承人有权要求取得该躺着的遗产，或者提出遗产诉讼。对于躺着的遗产，构成遗产的各项权利，比如所有权、债权等权利并不消灭，只是暂时丧失其主人，对于躺着的遗产不能以诉讼实行构成遗产的财产权，比如诉请债务人履行等。以躺着的遗产为基础可以取得其他任何的权利，而无须权利主体的作为，比如通过遗产奴隶的行为、通过孳息的收取以及取得时效的完成等，就躺着的遗产也可以发生新的债务关系，比如通过奴隶的交易行为或者侵权行为等[18]599。罗马法关于躺着的遗产的观念和制度，引发了后世对于继承到底是自被继承人死亡时开始还是自继承人取得遗产时开始的争论。直到今天，我国学界仍然有学者认为，继承应该自继承人取得遗产时开始，因为：“在继承制度中，只有在被继承人死亡后，方能确定继承人。被继承人死亡后继承人实际取得遗产前，被继承人仍然享有遗产上的权利，而继承人只享有继承的资格。”[3]256该观点明显不能成立。首先，尽管存在着继承人没有即时取得占有的遗产为无主物的观念，但是罗马时期的法学家大多认为继承人嗣后取得遗产的行为具有溯及力，继承仍然是自被继承人死亡时开始[19]。其次，罗马法时期继承法上躺着的遗产的制度和观念，为后世立法所不采。被继承人死亡时，其遗产即转归其继承人享有，无论继承人是否知悉继承的发生、是否即时取得占有，无人继承、放弃继承、无遗赠、放弃遗赠的遗产由国家继承，遗产成为无主物的情形不复出现[9]148。再次，自然人死亡时，其权利能力终止，不与其死亡同时终止的权利和义务，转移给其继承人，这是现今各国民法上的通说，被继承人死亡以后仍然享有遗产上的权利，缺少事实和法律依据[12]1。对于谁是继承人存在争议以及继承人放弃继承权的情形，似乎遗产的归属处于不确定状态，因为继承人存在争议以及是否放弃继承的意思一时无法确定，而事实上继承确权诉讼以及放弃的意思表示均具有溯及力，追溯至继承发生时发生效力，这些情形对于确定继承自被继承人死亡时开始没有任何实质影响。
五、可侵抑或不可侵
长期以来，大陆法系学界对于继承权是否会受到侵害存在着肯定说与否定说这两种观点。肯定说认为：既然继承权为权利，凡权利都存在着被侵害的可能，继承权当不例外[20]“侵权法的公平表现为，侵权法所保护的对象，所保护的权益对民事主体来说应符合社会正义。假若把继承权排斥在侵权行为法所保护的对象之外，在一定意义上便告诉人们一种信息：对于继承权，可以进行侵害。” [21]而否定说则认为，继承权为一过性权利，在被继承人死亡时，其财产自动转归继承人所有，他人只能侵害具体的财产权，比如所有权，而不可能侵害到继承权，继承权本身具有不可侵性。“由于被继承人死亡，被继承人的遗产就成为依法享有继承权的人所有或共有的财产，故不法行为人侵犯的不是继承人的继承权，而是其财产所有权。”[6]916“显然，继承权回复请求权之诉结合了确认之诉和给付之诉，这并非为侵权之诉所能包括。与其说不法行为侵害了继承权，不如说其侵害的是财产所有权。”[3]256
针对上述争议，笔者认为：继承权作为一项重要的民事权利，具有可侵性，这也是罗马法以来，大陆法系各国设立继承回复诉权的根本原因。凡权利，必有其权能，继承权作为一种概括的取得权，目的在于保证继承人依法取得被继承人的遗产，如果被继承人死亡以后，非继承人主张继承权，而真正的权利人却无法取得遗产，实现对于遗产的占有、用益和处分，或者部分继承人占据全部的遗产，否定其他共同继承人之继承权，这无疑构成继承权的侵害[22]。这与偷窃行为侵害所有权的道理一样，尽管所有权人并不因为偷窃行为而丧失所有权，其所丧失的仅仅为对物的直接占有、用益和处分，但是人们无法想象偷窃行为只是侵害了占有、用益和处分，而没有侵害所有权。上述否定说本质上混淆了继承权和构成遗产的具体财产权之间的关系，如果当事人对于继承权的归属没有争议，而只是争议具体财产是否属于遗产以及该财产的实际归属，真正继承人如果主张该财产上的权利当然只能以具体的财产权受侵害为由起诉，比如所有权受侵害等，此时当然不存在继承权侵害的问题。而如果非继承人主张继承权，或者部分继承人超越份额及权利范围行使继承权，无疑构成继承权的侵害。此时当事人争议的焦点在于继承权之有无以及继承财产的范围，只有先进行继承确权，才可以确定继承权之有无以及继承财产的范围，然后才可以据此确定具体财产的归属以及一方是否构成对于他方继承权之侵害，认为此情形下无继承权的人以及超越权利范围行使继承权的人不侵害他人继承权，而只是侵害他人具体的财产权的观点显然不能成立。另外，否定说将继承权被侵害等同于所有权被侵害，同样混淆了所有权与遗产的关系，作为遗产，其范围不仅包括所有权，还包括用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权以及其他合法权益，所有权被侵害不具有总括性，无法包含其他权利的被侵害，而继承权被侵害具有总括性，能够包含其他权利的被侵害，这对真正继承人主张权利比较有利[23]。