商标权的本质及异化分析
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宋建宝1由 分享
摘要: 权利的本质是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”与“法律上之力”不仅是权利分类的标准和依据，也是法律将某一特定利益进行权利化时，具体制度设计应当考虑的两个核心要素。商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标识与特定商品之间的联系，而不是指特定标识本身。中国现行《商标法》在对商标权进行具体的制度设计时，对商标权的上述本质进行了不同程度的异化。
关键词: 权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化
前言
中国《商标法》目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。有些争论是针对当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探究商标权的本质，以反观中国现行《商标法》对商标权的制度设计。
一、权利的本质
德国著名法学家安德烈·冯·图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”[1]鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的不足，遂成为权利本质的当今通说。[2]法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。[3]其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。
根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。
二、商标权的本质
（一）商标权的私权属性
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。[4]根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。
私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于 “法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。
（二）商标权的客体
1．商标权所保护的特定利益
商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述，个人生活利益可以分类为：(1)人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；(2)家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；（3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。[5]根据前述，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介—狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。[6]商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。
第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。起初基于一个单一且狭义的概念—把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。经过不断发展，特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另一个人的货物认定为违法行为，转变为是指对他人商业关系的侵犯。[7]但在当代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争的内容中分离出来而进行单独立法。那么在当代，商标权是属于狭义财产权呢，还是属于保护商业关系不受外部干涉的请求权呢？广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同，[8]因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类请求，财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品的请求权。[9]具体到商标权，个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物是什么呢？或者说，个体通过其劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品是什么呢？商标权作为一项财产权，不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商标的积极评价。[10]由此可知，商标权人通过其劳动—实际使用商标的行为—而创造是商誉，因此，商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。
关键词: 权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化
前言
中国《商标法》目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。有些争论是针对当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探究商标权的本质，以反观中国现行《商标法》对商标权的制度设计。
一、权利的本质
德国著名法学家安德烈·冯·图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”[1]鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的不足，遂成为权利本质的当今通说。[2]法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。[3]其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。
根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。
二、商标权的本质
（一）商标权的私权属性
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。[4]根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。
私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于 “法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。
（二）商标权的客体
1．商标权所保护的特定利益
商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述，个人生活利益可以分类为：(1)人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；(2)家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；（3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。[5]根据前述，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介—狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。[6]商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。
第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。起初基于一个单一且狭义的概念—把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。经过不断发展，特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另一个人的货物认定为违法行为，转变为是指对他人商业关系的侵犯。[7]但在当代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争的内容中分离出来而进行单独立法。那么在当代，商标权是属于狭义财产权呢，还是属于保护商业关系不受外部干涉的请求权呢？广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同，[8]因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类请求，财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品的请求权。[9]具体到商标权，个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物是什么呢？或者说，个体通过其劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品是什么呢？商标权作为一项财产权，不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商标的积极评价。[10]由此可知，商标权人通过其劳动—实际使用商标的行为—而创造是商誉，因此，商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。