侵权责任一般条款的理解与适用
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张新宝1由 分享
关于侵权责任的一般条款，是《侵权责任法》立法之初以及法律颁布后学术界一直探讨的一个非常重要的问题。[1]几年前，对此话题的讨论主要是围绕立法方面的问题，例如要不要一般条款以及一般条款的内容如何。到2009年的12月26日，立法层面的问题已经有了明确答案：我国侵权责任法再次选择了一般条款的立法模式，[2]《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的规定主要是第6条第1款。现在我们要解决的问题是，如何正确地去理解和适用侵权责任的一般条款，这是以《侵权责任法》第6条为核心的法解释问题。在实践中，法院对很多的侵权案件都要适用《侵权责任法》第6条第1款的规定做出裁判，其余的条文仅适用于余下的侵权案件。而且，余下案件之法律适用，也会涉及到第6条（如关于过错的判断）。这是因为《侵权责任法》第6条就是关于过错侵权责任的一般性规定。
一、侵权责任“一般条款”的含义
何谓侵权责任一般条款？笔者认为：第一，它是有关过错责任的全部构成要件之概括规定的条款。该条款仅针对过错责任做出规定，并且要将责任的全部构成要件规定在法律中，比如法国民法典第1382条就规定了过错、损害和因果关系。第二，它是侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款，在法律没有特别列举性规定的情况下，依据一般条款可以确定行为人是否应当承担侵权责任（主要是赔偿责任）。第三，它是侵权责任法中有关责任规定的一个统率性条款，从某种意义上来说，它也包容无过错责任。
有人问：机动车撞伤行人造成损害，机动车一方要承担赔偿责任，法律对此有明确规定；而行人或者非机动车一方造成机动车一方损害，法律没有具体规定是否行人或者非机动车一方应当承担责任时，该如何确定侵权责任呢？笔者的回答是：行人或者非机动车一方应当依据《侵权责任法》第6条第1款并结合第16条等条文的规定承担侵权责任。马车撞人的侵权责任如此确定，自行车撞人的侵权责任如此确定，马车之间发生碰撞造成损害的侵权责任同样如此确定。这就是侵权责任一般条款的规范意义之所在。
关于我国侵权责任法要不要规定一般条款，立法时有不同的认识。多数人认为应当规定一般条款，少数人不同意。少数观点认为，应按照德国民法典递进列举的模式，即其第823条和826条等条文确定的立法模式，去建构各种过错责任的规范体系。但是，这样的观点一直没有占主导地位。从世界范围来看，两种立法都有市场。德国、我国台湾地区民法典采用了递进式列举模式；法国、加拿大部分地区、美国的一个州都采用了一般条款的模式；而《苏俄民法典》及《俄罗斯民法典》和我国的《民法通则》大致采用了法国民法典确立的过错责任一般条款模式。一般条款的立法模式之优点在于其开放性、概括性，不因对侵权责任法保护的权利之封闭性列举规定而削弱侵权责任法的保护功能，也无需对各种过错侵权责任进行繁琐的列举性规定，从而提高立法的抽象概括力，扩大法律的适应范围。其不足之处可能是在某些情况下不适当地扩展了侵权责任法的领地，带来侵权责任法与合同法等法律的“竞合”问题。
二、《侵权责任法》第6条释义
（一）《侵权责任法》第6条第1款释义
《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”以下笔者将用文义解释的方法来解释这条规定。
1.对“行为人”的理解
在《侵权责任法》这部法律里面，有的地方使用“行为人”，有的地方使用“侵权人”，它们是否相同？不同在何处？为什么？
笔者的观点是，行为人可能最终要承担侵权责任变成侵权人，但有些行为人尽管实施了某种侵害行为，却无需承担侵权责任，就像“被告”不等于“犯罪分子”一样。但是，有一些侵权人虽然没有实施行为，也要承担侵权责任。例如第36条第2款和第3款规定的网络经营者责任：他们没有做什么事情侵害他人的民事权益，但如果有人（网络使用者）在网络服务提供者的网页上侮辱诽谤他人，网络服务提供者在收到被侵权人通知后未加删除、屏蔽或断开链接，或者知道（通常理解为明知[3]）侵权信息而不为删除、屏蔽或断开链接处理，也成了侵权人。
在侵权责任法上，我们会区分积极行为人和消极行为人。本条所指的“行为人”，是积极行为人还是消极行为人，抑或全部行为人呢？笔者认为是指积极行为人，而非消极行为人。本法第四章的若干条款已经规定了消极不作为的责任，如违反安全保障义务的责任（第37条）、校园事故责任（第38条、第39条和第40条）等。因此，这一条规定的“行为人”不包括消极行为人，只包括积极行为人即实施了积极侵害行为的人。
我们的法律没有设定一般的积极作为义务。目前我们还没有规定见死不救的民事赔偿责任。这里的“行为人”，应作限制性解释，只是实施积极侵害行为的人，不包括实施消极行为（不作为）的人。
2、对“侵害”或者行为违法性的理解
本条对“过错”和“侵害”行为分别加以规定，表明立法基本上采用了“四要件说”，即一般条款所规定的侵权责任，要求过错（故意或过失）、侵害行为、损害和因果关系。对于“损害”和“因果关系”的要件，一般认为要从《侵权责任法》第16条、第17条、第18条以及第19条、第20条和第22条中寻找答案。[4]
这里的“侵害”应当理解为一个动词，而且是一个被法律价值所否定的行为，具有广义的或者说实质意义的“违法性”。对于本条是否包含“违法性”问题，有的学者认为，我国侵权责任法规定的一般条款所要求的侵权责任之构成要件，不是德国法的“四要件”，而是法国法的“三要件”。进而认为，责任的构成不要求“行为违法性”，只要有过错等要件就行了。[5]但亦有学者向来主张，对我国侵权法上的责任构成应才“四要件说”，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[6]笔者认为，其实“四要件说”和“三要件说”没有本质区别，只不过法国把行为的违法性和主观的过错统一在一个要件中，用一个法文词（faute）来表达。因为德国法在判断过错时也是客观标准，不是主观标准。如果用客观标准来判断一个人的过错时，得出的结论没有区别。
奥地利维也纳大学的著名学者Hermut Koziol教授做过一个实验：找来20多个经典的案例，邀请欧洲各国优秀的私法学家，让他们按照本国的法律对这些案例做法学实验——进行判决。他们来自不同法系的国家，如法国、荷兰、德国、希腊等，尽管判决的法律依据不同，判决结果基本上是一样的，那就是该构成侵权的都构成侵权，不构成的都不构成。这个教授认为，理论上的差距表面上看着大，但是实质上不重要。[7]
那么“三要件说”和“四要件说”有没有区别呢？它们会有一些区别：对于无行为能力人或者无过错责任能力人的“责任”之确定，有一些区别。德国法强调过错、强调辨别能力。如果造成损害的原因是一个幼童的“行为”，由于其没有辨别能力，就没有过错，也就不可能构成过失侵权责任。但是按照法国法，这个幼童的“行为”既然侵害了他人的权利，他也可能承担侵权责任。因此在设计我国《侵权责任法》第32条时，到底是要学习德国法还是借鉴法国法，争议很大。最后选择折衷的办法，无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的由监护人承担责任，监护人证明自己没有过错的，可以减轻责任，但不是免除责任。后面又规定一款：如果这个孩子有钱的话，可以从其财产中支付；不足部分由监护人承担（完全的补偿责任）。这个规定有重要的现实意义，因为有些孩子他们有独立于父母较大的财产；此外，有一些家庭是重新组合的家庭，各人从以前的家庭分别分得一些财产，这些财产本身就是独立的，不是共同共有，也不是按份共有。如果各自的孩子闯祸，以各自的财产承担责任是公平的。
3.关于“民事权益”的界定
第6条第1款规定，行为人侵害的必须是“他人的民事权益”，这比《民法通则》第106条第2款有了改进。《侵权责任法》第2条第2款对保护的权益进行了列举性规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
这样的列举性规定有没有意义？笔者认为意义不大。这就像膨化爆米花：一把包谷米放进机器去，砰地一声，变成了一大堆爆米花，看起来多了很多，但其实还是这一把包谷米。我们这个条款像不像爆米花？它让你感觉我们有这么多的权利，但是都是膨化的。谁不知道侵权责任法保护这些权利呢？反而是那些边缘问题更加需要规定，例如恶意侵害债权要不要管？死者的遗体遗骨、姓名、隐私要不要管？还有所谓的反射性损害、纯粹性经济利益的损失应该怎么赔？但是这样模糊的问题都没有加以规定。
由于立法没有规定，这些问题就要待将来通过司法实践加以充实。在英美法上，甚至大陆法上，侵权责任法将这种边缘性的利益究竟是否保护以及如何保护归结为一个术语，叫做“水闸”（water gate）现象：它就像一条河放水一样，最高法院掌握着这个闸，有时候把它开得大一点儿，有时候开得小一点儿。最高法院通过司法解释，通过公布典型案例（或者指导性案例），对于法律中没有列举的、需要加以保护的权利或者利益，予以确认。这个“水闸”只能掌握在最高法院手中，不能掌握在当事人手中，也不能掌握在各下级法院手中；否则，会引起法制的不统一和实践的混乱。
4.关于“侵权责任”的分析
《侵权责任法》第6条规定了笼统的“侵权责任”，第15条规定了8种具体的侵权责任方式。在此，这8种具体侵权责任方式是否都可用？答案是否定的。为什么呢？因为在第6条第1款的第一个分句里有“过错”要求。而停止侵害、排除妨害或消除危险等侵权责任方式的适用，是不要求有过错的。这在第21条不得不另行规定。所以说这里的侵权责任本质上说只有两种，第一种是赔偿损失，第二种是恢复原状。也即是说，这里的侵权责任不包括停止侵害、排除妨害、消除危险等。
2010年7月，《侵权责任法》刚刚生效不久，在成都举行的一个侵权责任法国际研讨会上，奥地利一位资深学者想要研究侵权责任的中国特色，他说他惊奇地发现中国的侵权责任法跟外国最大的不同在于赔偿不需要有损害。既然没有损害，就没有因果关系可言，那如何构成侵权呢？他说只要有过错和行为就行，他的理解对不对？根据第6条第1款的规定，字面上是对的。第6条第1款规定的“侵权责任”，可以用“赔偿责任”替代吗？逻辑上当然是可以的。因此他得出结论：中国的侵权责任和欧洲的不一样，赔偿责任的构成不以损害的因果关系为要件。笔者当时表示：作为参与侵权责任法起草的主要学者之一，我不能同意这一结论。尽管我们参与者有很多不同的意见，但是绝对不认为赔偿责任之承担不要求损害后果。那么问题出在什么地方?笔者认为，立法者做出这样的规定，是想照顾侵权责任的多样性。由于停止侵害、排除妨害或消除危险是不需要有损害后果的，所以这条法律未对“损害”加以规定。但是忘记了在该法条前面有“过错”这一状语作为构成要件之一，所以在有过错的情况下，没有规定“损害”，却可以演绎出“赔偿责任”。因此，在严格的文义解释范畴内，这个条文是有问题的，应当被理解为一个不完整的一般条款。为了弥补这个条文的不足，《侵权责任法》又用了好几个条文（第16、17、18、19、20、22条）来确认在中国侵权中存在三种损害：人身损害、财产损失和精神损害。而且通过这些条文，分别对这三种损害后果的救济做出了赔偿规定，所以在适用第6条第1款的时候，如果不与第16、17、18、19、20、22条联系起来，是得不出正确的解释论结论的。
我们的《侵权责任法》第15条规定了多达8种的“主要侵权责任方式”。这些是“主要的”，那是不是还意味着还有“次要的”？按照法律规定而言主要有8种，按照我们的逻辑来看，有主要的就有次要的，但是法律对次要的没有做出规定。不过笔者认为这8种已经够多了：首先是只有8种，不能够再多了；其次，这8种侵权方式不是等量齐观的，是分主次的，尽管法条中没有规定哪个是主要的，但是它用1个条文，也就是第21条，规定了停止侵害、排除妨害或消除危险，用了这么多的条文规定赔偿损失责任。如果要主张损害赔偿责任，除了要符合《侵权责任法》第6条第1款或者第2款规定，或者第7条规定之外，还必须要符合第16、17、18、19、20、22条的相关内容，否则，就得不到赔偿。换言之，第6条第1款规定的适用，包括第6条第2款规定的适用，它还需要一个拐杖，也就是第16、17、18、19、20、22条，也就是需要损害和因果关系。那么只有这样子才能理解侵权责任法的一般条款。
如此，得出来的结论是：我国侵权责任法采用了一般条款的立法模式，而且基本上以“四要件说”做支撑。这个一般条款是针对过错侵权责任的，其核心是针对赔偿损失的，而它的适用需要结合第16、17、18、19、20、22条等条文。
（二）《侵权责任法》第6条第2款解析
《侵权责任法》第6条第2款规定，“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。
这是一款新的法律规定，同时也是一款中规中矩的过错推定条文，《民法通则》没有这样的规定。。为什么和第6条第1款规定在一起，而不作为一个单独的条文存在？这也是因为使用了过错责任的规范，即依据本条承担责任，承担责任的道义的伦理是行为人有过错，不同的是在第6条第2款的情形下，原告不需要证明被告有过错，而假定其是有过错的，如果被告举证不能，那么就认定其有过错，结合其他构成要件，就要承担侵权责任，但主要是赔偿责任。
为什么要规定过错推定呢？从立法政策上看，它将利益的天平在一定程度上倾向被侵权人一方，这是立法政策方面利益衡量的调整。其实过错推定和一般过错责任没有实质的差别，但是在有些案件中，证明有过错是非常困难的，证明没有过错也是困难的。在这种情况下，如果按照第6条第1款的规定追究责任，因为原告不能证明过错存在，他就会败诉；但如果按照第6条第2款的规定追究责任，因为被告不能证明自己没有过错，他则会败诉。可见，利益的天平偏向了原告或者被侵权人一方。
但是大家注意到，该款规定和第1款有一个明确的区别，该款明确无误地限定是“根据法律规定”。也就是说第6条第2款，它不是一般条款，必须要找到法律规定的具体内容，规定了过错推定的才能够推定过错。《侵权责任法》在以下地方规定了过错推定：第38条、第81条以及第11章即物件致人损害的大部分条文。但是第58条是一个有争议的条文，尽管其使用了过错推定的语言，但是不符合过错推定的公式。过错推定有一个表达的公式，就是行为人能够证明自己没有过错的，不承担责任；或者反过来说，行为人不能证明自己没有过错的，就要承担责任。这两种表达是等值的。但是落实到具体条文中，其用词可能会有一些变化，例如“证明自己尽到了某种职责”的，比如尽到教育管理职责的，不承担责任；或者不能证明自己尽到了教育管理职责的，要承担责任。这就是过错推定的表达式。而第58条则规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”但是它没有规定，医疗机构如果证明自己没有过错的不承担责任，所以说它不是一个严格意义上的过错推定条款。这是我们对第58条所做的讨论。
根据过错推定原则，第6条第2款要求行为人有过错才承担责任，这是第一点；第二点，在技术方法上，它将举证责任分配给了被告，由被告来举证自己没有过错，或者是尽到了某种义务，而实现了举证责任的倒置，或者说是转换。那么这背后存在着利益衡量的调整，使得利益的天平在一定程度上倾向了原告方，而不利于被告一方，但是这个条款不能被孤立地适用，必须与第38条、第81条或者第11章的大部分条文结合起来才能适用，所以这个条文可能变成了无害条文。既然它不能单独适用，是否存在也没有意义，它只不过让你认识到我们这部法律里有一组责任是过错推定的，而过错推定责任必须遵循一般的公式：行为人能够证明自己没有过错的不承担责任；或者说，行为人能够证明自己没有过错（如适当履行了某种义务或职责）的，不承担侵权责任。这是对第6条第2款的解释。
一、侵权责任“一般条款”的含义
何谓侵权责任一般条款？笔者认为：第一，它是有关过错责任的全部构成要件之概括规定的条款。该条款仅针对过错责任做出规定，并且要将责任的全部构成要件规定在法律中，比如法国民法典第1382条就规定了过错、损害和因果关系。第二，它是侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款，在法律没有特别列举性规定的情况下，依据一般条款可以确定行为人是否应当承担侵权责任（主要是赔偿责任）。第三，它是侵权责任法中有关责任规定的一个统率性条款，从某种意义上来说，它也包容无过错责任。
有人问：机动车撞伤行人造成损害，机动车一方要承担赔偿责任，法律对此有明确规定；而行人或者非机动车一方造成机动车一方损害，法律没有具体规定是否行人或者非机动车一方应当承担责任时，该如何确定侵权责任呢？笔者的回答是：行人或者非机动车一方应当依据《侵权责任法》第6条第1款并结合第16条等条文的规定承担侵权责任。马车撞人的侵权责任如此确定，自行车撞人的侵权责任如此确定，马车之间发生碰撞造成损害的侵权责任同样如此确定。这就是侵权责任一般条款的规范意义之所在。
关于我国侵权责任法要不要规定一般条款，立法时有不同的认识。多数人认为应当规定一般条款，少数人不同意。少数观点认为，应按照德国民法典递进列举的模式，即其第823条和826条等条文确定的立法模式，去建构各种过错责任的规范体系。但是，这样的观点一直没有占主导地位。从世界范围来看，两种立法都有市场。德国、我国台湾地区民法典采用了递进式列举模式；法国、加拿大部分地区、美国的一个州都采用了一般条款的模式；而《苏俄民法典》及《俄罗斯民法典》和我国的《民法通则》大致采用了法国民法典确立的过错责任一般条款模式。一般条款的立法模式之优点在于其开放性、概括性，不因对侵权责任法保护的权利之封闭性列举规定而削弱侵权责任法的保护功能，也无需对各种过错侵权责任进行繁琐的列举性规定，从而提高立法的抽象概括力，扩大法律的适应范围。其不足之处可能是在某些情况下不适当地扩展了侵权责任法的领地，带来侵权责任法与合同法等法律的“竞合”问题。
二、《侵权责任法》第6条释义
（一）《侵权责任法》第6条第1款释义
《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”以下笔者将用文义解释的方法来解释这条规定。
1.对“行为人”的理解
在《侵权责任法》这部法律里面，有的地方使用“行为人”，有的地方使用“侵权人”，它们是否相同？不同在何处？为什么？
笔者的观点是，行为人可能最终要承担侵权责任变成侵权人，但有些行为人尽管实施了某种侵害行为，却无需承担侵权责任，就像“被告”不等于“犯罪分子”一样。但是，有一些侵权人虽然没有实施行为，也要承担侵权责任。例如第36条第2款和第3款规定的网络经营者责任：他们没有做什么事情侵害他人的民事权益，但如果有人（网络使用者）在网络服务提供者的网页上侮辱诽谤他人，网络服务提供者在收到被侵权人通知后未加删除、屏蔽或断开链接，或者知道（通常理解为明知[3]）侵权信息而不为删除、屏蔽或断开链接处理，也成了侵权人。
在侵权责任法上，我们会区分积极行为人和消极行为人。本条所指的“行为人”，是积极行为人还是消极行为人，抑或全部行为人呢？笔者认为是指积极行为人，而非消极行为人。本法第四章的若干条款已经规定了消极不作为的责任，如违反安全保障义务的责任（第37条）、校园事故责任（第38条、第39条和第40条）等。因此，这一条规定的“行为人”不包括消极行为人，只包括积极行为人即实施了积极侵害行为的人。
我们的法律没有设定一般的积极作为义务。目前我们还没有规定见死不救的民事赔偿责任。这里的“行为人”，应作限制性解释，只是实施积极侵害行为的人，不包括实施消极行为（不作为）的人。
2、对“侵害”或者行为违法性的理解
本条对“过错”和“侵害”行为分别加以规定，表明立法基本上采用了“四要件说”，即一般条款所规定的侵权责任，要求过错（故意或过失）、侵害行为、损害和因果关系。对于“损害”和“因果关系”的要件，一般认为要从《侵权责任法》第16条、第17条、第18条以及第19条、第20条和第22条中寻找答案。[4]
这里的“侵害”应当理解为一个动词，而且是一个被法律价值所否定的行为，具有广义的或者说实质意义的“违法性”。对于本条是否包含“违法性”问题，有的学者认为，我国侵权责任法规定的一般条款所要求的侵权责任之构成要件，不是德国法的“四要件”，而是法国法的“三要件”。进而认为，责任的构成不要求“行为违法性”，只要有过错等要件就行了。[5]但亦有学者向来主张，对我国侵权法上的责任构成应才“四要件说”，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[6]笔者认为，其实“四要件说”和“三要件说”没有本质区别，只不过法国把行为的违法性和主观的过错统一在一个要件中，用一个法文词（faute）来表达。因为德国法在判断过错时也是客观标准，不是主观标准。如果用客观标准来判断一个人的过错时，得出的结论没有区别。
奥地利维也纳大学的著名学者Hermut Koziol教授做过一个实验：找来20多个经典的案例，邀请欧洲各国优秀的私法学家，让他们按照本国的法律对这些案例做法学实验——进行判决。他们来自不同法系的国家，如法国、荷兰、德国、希腊等，尽管判决的法律依据不同，判决结果基本上是一样的，那就是该构成侵权的都构成侵权，不构成的都不构成。这个教授认为，理论上的差距表面上看着大，但是实质上不重要。[7]
那么“三要件说”和“四要件说”有没有区别呢？它们会有一些区别：对于无行为能力人或者无过错责任能力人的“责任”之确定，有一些区别。德国法强调过错、强调辨别能力。如果造成损害的原因是一个幼童的“行为”，由于其没有辨别能力，就没有过错，也就不可能构成过失侵权责任。但是按照法国法，这个幼童的“行为”既然侵害了他人的权利，他也可能承担侵权责任。因此在设计我国《侵权责任法》第32条时，到底是要学习德国法还是借鉴法国法，争议很大。最后选择折衷的办法，无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的由监护人承担责任，监护人证明自己没有过错的，可以减轻责任，但不是免除责任。后面又规定一款：如果这个孩子有钱的话，可以从其财产中支付；不足部分由监护人承担（完全的补偿责任）。这个规定有重要的现实意义，因为有些孩子他们有独立于父母较大的财产；此外，有一些家庭是重新组合的家庭，各人从以前的家庭分别分得一些财产，这些财产本身就是独立的，不是共同共有，也不是按份共有。如果各自的孩子闯祸，以各自的财产承担责任是公平的。
3.关于“民事权益”的界定
第6条第1款规定，行为人侵害的必须是“他人的民事权益”，这比《民法通则》第106条第2款有了改进。《侵权责任法》第2条第2款对保护的权益进行了列举性规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
这样的列举性规定有没有意义？笔者认为意义不大。这就像膨化爆米花：一把包谷米放进机器去，砰地一声，变成了一大堆爆米花，看起来多了很多，但其实还是这一把包谷米。我们这个条款像不像爆米花？它让你感觉我们有这么多的权利，但是都是膨化的。谁不知道侵权责任法保护这些权利呢？反而是那些边缘问题更加需要规定，例如恶意侵害债权要不要管？死者的遗体遗骨、姓名、隐私要不要管？还有所谓的反射性损害、纯粹性经济利益的损失应该怎么赔？但是这样模糊的问题都没有加以规定。
由于立法没有规定，这些问题就要待将来通过司法实践加以充实。在英美法上，甚至大陆法上，侵权责任法将这种边缘性的利益究竟是否保护以及如何保护归结为一个术语，叫做“水闸”（water gate）现象：它就像一条河放水一样，最高法院掌握着这个闸，有时候把它开得大一点儿，有时候开得小一点儿。最高法院通过司法解释，通过公布典型案例（或者指导性案例），对于法律中没有列举的、需要加以保护的权利或者利益，予以确认。这个“水闸”只能掌握在最高法院手中，不能掌握在当事人手中，也不能掌握在各下级法院手中；否则，会引起法制的不统一和实践的混乱。
4.关于“侵权责任”的分析
《侵权责任法》第6条规定了笼统的“侵权责任”，第15条规定了8种具体的侵权责任方式。在此，这8种具体侵权责任方式是否都可用？答案是否定的。为什么呢？因为在第6条第1款的第一个分句里有“过错”要求。而停止侵害、排除妨害或消除危险等侵权责任方式的适用，是不要求有过错的。这在第21条不得不另行规定。所以说这里的侵权责任本质上说只有两种，第一种是赔偿损失，第二种是恢复原状。也即是说，这里的侵权责任不包括停止侵害、排除妨害、消除危险等。
2010年7月，《侵权责任法》刚刚生效不久，在成都举行的一个侵权责任法国际研讨会上，奥地利一位资深学者想要研究侵权责任的中国特色，他说他惊奇地发现中国的侵权责任法跟外国最大的不同在于赔偿不需要有损害。既然没有损害，就没有因果关系可言，那如何构成侵权呢？他说只要有过错和行为就行，他的理解对不对？根据第6条第1款的规定，字面上是对的。第6条第1款规定的“侵权责任”，可以用“赔偿责任”替代吗？逻辑上当然是可以的。因此他得出结论：中国的侵权责任和欧洲的不一样，赔偿责任的构成不以损害的因果关系为要件。笔者当时表示：作为参与侵权责任法起草的主要学者之一，我不能同意这一结论。尽管我们参与者有很多不同的意见，但是绝对不认为赔偿责任之承担不要求损害后果。那么问题出在什么地方?笔者认为，立法者做出这样的规定，是想照顾侵权责任的多样性。由于停止侵害、排除妨害或消除危险是不需要有损害后果的，所以这条法律未对“损害”加以规定。但是忘记了在该法条前面有“过错”这一状语作为构成要件之一，所以在有过错的情况下，没有规定“损害”，却可以演绎出“赔偿责任”。因此，在严格的文义解释范畴内，这个条文是有问题的，应当被理解为一个不完整的一般条款。为了弥补这个条文的不足，《侵权责任法》又用了好几个条文（第16、17、18、19、20、22条）来确认在中国侵权中存在三种损害：人身损害、财产损失和精神损害。而且通过这些条文，分别对这三种损害后果的救济做出了赔偿规定，所以在适用第6条第1款的时候，如果不与第16、17、18、19、20、22条联系起来，是得不出正确的解释论结论的。
我们的《侵权责任法》第15条规定了多达8种的“主要侵权责任方式”。这些是“主要的”，那是不是还意味着还有“次要的”？按照法律规定而言主要有8种，按照我们的逻辑来看，有主要的就有次要的，但是法律对次要的没有做出规定。不过笔者认为这8种已经够多了：首先是只有8种，不能够再多了；其次，这8种侵权方式不是等量齐观的，是分主次的，尽管法条中没有规定哪个是主要的，但是它用1个条文，也就是第21条，规定了停止侵害、排除妨害或消除危险，用了这么多的条文规定赔偿损失责任。如果要主张损害赔偿责任，除了要符合《侵权责任法》第6条第1款或者第2款规定，或者第7条规定之外，还必须要符合第16、17、18、19、20、22条的相关内容，否则，就得不到赔偿。换言之，第6条第1款规定的适用，包括第6条第2款规定的适用，它还需要一个拐杖，也就是第16、17、18、19、20、22条，也就是需要损害和因果关系。那么只有这样子才能理解侵权责任法的一般条款。
如此，得出来的结论是：我国侵权责任法采用了一般条款的立法模式，而且基本上以“四要件说”做支撑。这个一般条款是针对过错侵权责任的，其核心是针对赔偿损失的，而它的适用需要结合第16、17、18、19、20、22条等条文。
（二）《侵权责任法》第6条第2款解析
《侵权责任法》第6条第2款规定，“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。
这是一款新的法律规定，同时也是一款中规中矩的过错推定条文，《民法通则》没有这样的规定。。为什么和第6条第1款规定在一起，而不作为一个单独的条文存在？这也是因为使用了过错责任的规范，即依据本条承担责任，承担责任的道义的伦理是行为人有过错，不同的是在第6条第2款的情形下，原告不需要证明被告有过错，而假定其是有过错的，如果被告举证不能，那么就认定其有过错，结合其他构成要件，就要承担侵权责任，但主要是赔偿责任。
为什么要规定过错推定呢？从立法政策上看，它将利益的天平在一定程度上倾向被侵权人一方，这是立法政策方面利益衡量的调整。其实过错推定和一般过错责任没有实质的差别，但是在有些案件中，证明有过错是非常困难的，证明没有过错也是困难的。在这种情况下，如果按照第6条第1款的规定追究责任，因为原告不能证明过错存在，他就会败诉；但如果按照第6条第2款的规定追究责任，因为被告不能证明自己没有过错，他则会败诉。可见，利益的天平偏向了原告或者被侵权人一方。
但是大家注意到，该款规定和第1款有一个明确的区别，该款明确无误地限定是“根据法律规定”。也就是说第6条第2款，它不是一般条款，必须要找到法律规定的具体内容，规定了过错推定的才能够推定过错。《侵权责任法》在以下地方规定了过错推定：第38条、第81条以及第11章即物件致人损害的大部分条文。但是第58条是一个有争议的条文，尽管其使用了过错推定的语言，但是不符合过错推定的公式。过错推定有一个表达的公式，就是行为人能够证明自己没有过错的，不承担责任；或者反过来说，行为人不能证明自己没有过错的，就要承担责任。这两种表达是等值的。但是落实到具体条文中，其用词可能会有一些变化，例如“证明自己尽到了某种职责”的，比如尽到教育管理职责的，不承担责任；或者不能证明自己尽到了教育管理职责的，要承担责任。这就是过错推定的表达式。而第58条则规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”但是它没有规定，医疗机构如果证明自己没有过错的不承担责任，所以说它不是一个严格意义上的过错推定条款。这是我们对第58条所做的讨论。
根据过错推定原则，第6条第2款要求行为人有过错才承担责任，这是第一点；第二点，在技术方法上，它将举证责任分配给了被告，由被告来举证自己没有过错，或者是尽到了某种义务，而实现了举证责任的倒置，或者说是转换。那么这背后存在着利益衡量的调整，使得利益的天平在一定程度上倾向了原告方，而不利于被告一方，但是这个条款不能被孤立地适用，必须与第38条、第81条或者第11章的大部分条文结合起来才能适用，所以这个条文可能变成了无害条文。既然它不能单独适用，是否存在也没有意义，它只不过让你认识到我们这部法律里有一组责任是过错推定的，而过错推定责任必须遵循一般的公式：行为人能够证明自己没有过错的不承担责任；或者说，行为人能够证明自己没有过错（如适当履行了某种义务或职责）的，不承担侵权责任。这是对第6条第2款的解释。